臺灣高雄地方法院民事判決 109年度訴字第686號
原 告 張有貴
訴訟代理人 楊譜諺律師
鄭健宏律師
被 告 蔡得富
蔡得龍
蔡得正
蔡惠美
蔡佳玲
蔡佳玫
蔡展旭
蔡明翰
蔡云菁
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國109 年7 月
7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將原告所有坐落高雄市○○區○○段○○○○○地號土地上同段二一一建號建物（設定權利範圍全部），於民國六十八年十二月十日以鎮登字第九二六○號設定擔保債權總額本金最高限額新臺幣壹佰萬元之抵押權設定登記予以塗銷。訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序事項
本件被告均經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場 ，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請 ，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項
一、原告主張：坐落高雄市○○區○○段00000 地號土地上之同 段211 建號建物（下稱系爭建物），本為訴外人張艮即原告 之父所有，張艮於民國63年間死亡，系爭建物遂由訴外人張 伍戀、張接生、張有進、張光亮及原告所繼承，應繼分均各 為5 分之1 （按張伍戀嗣於102 年2 月19日死亡，繼承人遂 協議由訴外人張佑齊、原告及張有進共同繼承系爭建物，並 辦理分割繼承登記，應有部分分別為4/15、4/15、7/15）。 原告前從事油漆銷售業務，長期向大盤商即訴外人蔡清華採
購油漆，而有擔保貨款給付之需求，乃於68年12月10日徵得 系爭建物全體共有人同意後，以張伍戀、張接生、張有進、 張光亮及原告等5 人為連帶債務人，就系爭建物設定擔保總 債權總金額新臺幣（下同）1,000,000 元之最高限額抵押權 （下稱系爭最高限額抵押權）予蔡清華。經查，原告於75年 間結束油漆銷售之營業後，即無再向蔡清華採購油漆之需求 ，則系爭最高限額抵押權所擔保之油漆貨款債權已確定不再 繼續發生，是系爭最高限額抵押權因擔保債權範圍確定後， 即回復從屬性，而原告向蔡清華採購油漆之貨款已盡數清償 完畢，基於抵押權從屬性，系爭最高限額抵押權所擔保之債 權債務關係已因清償而消滅，則系爭最高限額抵押權亦因失 所附麗而歸於消滅。另原告與蔡清華因採購油漆而生債權債 務關係至遲為75年年底，迄今將逾33年，足見蔡清華之貨款 請求權業因罹於時效而消滅，且罹於實行抵押權之時效，綜 上，系爭最高限額抵押權所擔保之債權既不存在，自應許系 爭建物共有人之一即原告請求塗銷系爭最高限額抵押權之設 定登記，另因蔡清華已於93年7 月29日死亡，被告等為其法 定繼承人，故而以渠等為被告，請求就系爭最高限額抵押權 辦理繼承登記後，予以塗銷。為此，爰依民法第767 條第 1 項中段、第821 條規定提起本件訴訟，並聲明：被告應將系 爭最高限額抵押權於辦理繼承登記後，予以塗銷。二、被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀 為任何聲明或陳述。
三、得心證之理由：
(一)按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可 行使時起算。民法第125條本文、第128條前段分別定有明。 次按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產 為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最 高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以 由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限；最 高限額抵押權所擔保之原債權，因約定之原債權確定期日屆 至而確定；最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時 效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其 抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，96 年3月28日增訂、96年9月28日施行之民法第881條之1第1、2 項、第881條之12第1項第1款、第881條之15分別定有明文。 又依民法物權編施行法第17條之規定，上開規定於民法物權 編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。(二)原告主張伊為系爭建物共有人之一，系爭建物設定有系爭抵 押權，登記債務人為張伍戀、張接生、張有進、張光亮及原
告，而訴外人蔡清華已於93年7月29日死亡，被告為其法定 繼承人等情，業據提出建物登記第一類謄本（所有權個人全 部）、繼承系統表、除戶謄本及戶籍謄本附卷可稽（本院10 9年度審訴字第174號卷，下稱審訴卷第31至33頁、第29頁、 第51至73頁），而被告均無辦理拋棄或限定繼承一節，有臺 灣士林地方法院家事庭、臺灣士林地方法院、臺灣桃園地方 法院家事法庭函可參（見本院卷第11頁、第73頁、第75頁） 。而被告既未於言詞辯論期日到場爭執，復未提出書狀答辯 以供本院斟酌，應認原告此部分之主張為真實。(三)按抵押權係以擔保債務之清償為目的，從屬於擔保債權而存 在，該債權未消滅前，除抵押權有法定之消滅原因外，抵押 權應繼續存在，債權消滅時，抵押權始歸於消滅，故抵押權 本身實無存續期間可言。（最高法院97年度台上字第2629號 判決意旨參照）。又抵押權從屬於債權而存在，若債權不存 在或確定不發生，則抵押權自不能單獨而存在，故抵押權之 成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成 立（最高法院83年度台上字第2041號判決意旨參照）。依原 告主張系爭抵押權係為擔保原告對蔡清華之銷售債務，而原 告於75年間結束與蔡清華之油漆銷售業務後，至遲於該年年 底即結束契約，距今已逾15年，則系爭借款債務消滅時效於 90年完成，雖依上開所述原告未能證明系爭借款業已清償， 而得認為系爭抵押債權亦因存續期間屆滿而消滅，惟系爭抵 押權人之被告或其被繼承人於此消滅時效完成後之5年間亦 均未實行其抵押權，復以被告均經本院合法通知未於言詞辯 論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述，並提出相 關之證據資料為證明，本院核閱原告所提上開證物，自堪信 其主張為真實。是以，系爭抵押權所擔保之債權因時效消滅 後未經實行其抵押權，已不再屬於系爭抵押權擔保之範圍， 而系爭抵押權即因所擔保之債權不存在而不成立。則原告本 於系爭建物所有權人之地位，請求被告塗銷系爭抵押權設定 登記，自屬有據。
四、末按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。各共有人 對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，民法 第767條第 1項中段、第821條前段分別定有明文。而所謂「 本於所有權之請求」係指同法第 767條所規定之所有物返還 請求權、所有權妨害除去請求權及所有權妨害妨止請求權三 種而言，至第 821條但書所謂「回復共有物之請求」則僅指 「所有物返還請求權」而言（最高法院71年度台上字第5073 判決意旨參照），是分別共有人之一人自得單獨提起請求塗 銷抵押權登記之訴，以除去對其所有權之妨礙。本件系爭抵
押權業已不成立，已如前述，抵押權人即負有塗銷系爭押權 之義務，又系爭抵押權於抵押權人死亡前即消滅，被告無從 繼承，但負塗銷義務，自無須先為繼承抵押權登記，併此敘 明。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條 第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 7 月 31 日
民事第四庭 法 官 張雅文
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 7 月 31 日
書記官 陳褘翎