最高法院刑事判決 八十九年度台上字第一六八八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 連兆宗律師
右上訴人因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年十一月二十九日第二
審判決（八十八年度上訴字第一九七六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十
七年度偵字第七五七七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於貪污部分撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
一、關於貪污部分：
本件原判決認定上訴人甲○○於民國七十八年進入公營事業單位華南商業銀行服務（八十七年一月二十二日改制為民營，下稱華南銀行），八十五年一月十五日調至該銀行桃園分行出納部門服務，負責出納、自動櫃員機經辦，係依據法令從事公務之人員。於出納部服務期間即同年一月間起至同年十月間止，因同部門擔任代收稅款業務之女同事黃麗美於同年六月二十六日至八月二十日間請產假，遂代理黃女之業務，竟意圖為自己不法之所有，基於概括之犯意，於同年七月十五日侵占呂王秀麗所繳遺產稅款新台幣（下同）二百八十八萬九千八百五十元，同時為掩飾犯行，併將表彰收入該筆稅款之入金副票及繳款書之銀行收執聯一併取走隱匿，復於其職務上所掌之華南銀行代收稅款繳庫日報表公文書上（一式四份），故意漏填該筆繳款紀錄而登載不實之數據，層交上級核閱，致使當日銀行內部盤點核算時帳目與現金數額能達平衡而未被發覺。同年八月十九日，又以相同手法，侵占呂婦所繳遺產稅款二百九十萬八千四百零一元（依原判決事實欄所載四十七萬八千零一元、一百二十萬元、一百二十三萬元，共為二百九十萬八千零一元，尚不足四百元）。再於八十六年三月十一日利用擔任該分行支票存款經辦之機會，於辦理支票存戶張信榮存入現金四萬二千元時，在點收現金後將該筆款項侵占入己，並將存入傳票取走隱匿等情。因而撤銷第一審該部分科刑判決，改判仍論處上訴人連續依據法令從事公務之人員，侵占公有財物罪刑，固非無見。
惟查㈠原判決主文諭知上訴人連續依據法令從事公務之人員，侵占公有財物，應處有期徒刑十三年，褫奪公權七年，同時諭知「所得財物伍佰柒拾玖萬捌仟貳佰伍拾壹元，應予追繳發還被害人華南商業銀行桃園分行，如全部或一部無法追繳以其財產抵償之」。惟於理由欄又謂「戡亂時期貪污治罪條例第十條所定應予追繳沒收或發還被害人之財物，以所得者為限，其無所得或已發還者，自無從再為追繳或發還之諭知，最高法院著有五十四年度台上字第二六五號判例，被告所侵占之款項，其中支票存款部分早於被發現之日即八十六年三月十二日償還，有重新開具之存入傳票可稽，稅款部分亦經證人楊筱瓊到庭證述被告已賠償全數金額，則該部分之款項既已追回，依上開最高法院判例所示，即無庸再諭知追繳，原審認此係被告所負民事損害賠償責任，與刑事之追繳無涉云云，亦有未當」（見原判決第十五頁）。主文諭知與理由說明互不一致，已有判決理由矛盾之違背法令。㈡審理事實之法院，對於案內與論罪科刑、罪名成立與否有關之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得
之心證以為判斷之基礎；苟與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，率予判決者，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決認定上訴人連續侵占呂王秀麗所繳遺產稅款共五百七十九萬八千二百五十一元，惟依原判決事實所載其中部分金額是以①八十五年七月十五日，呂王秀麗在華南銀行之活儲帳戶臨時存欠條一百一十二萬元、②同日，呂文達在該銀行活儲帳戶臨時存欠條六十三萬元、③同年八月十九日，呂王秀麗在同銀行活儲帳戶臨時存欠條一百二十萬元、④同日，呂文達在同銀行之活儲帳戶臨時存欠條一百二十三萬元，繳交（見同判決第二、三頁）。徵之卷附華南銀行存款取款憑條、現金支出傳票及轉帳收入傳票所載（見偵查卷第八十三至九十一頁），該部分款項似以轉帳方式處理，存款取款憑條並已蓋「轉帳訖」。則該四筆款項既未以現金領出，能否謂上訴人侵占該部分現金？究竟實情如何？尚堪研求，原審未予查明，遽行判決，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於貪污部分有撤銷發回更審之原因。關於原判決事實欄所載八十五年八月十九日侵占遺產稅款，究為二百九十萬八千四百零一元﹖抑為二百九十萬八千零一元﹖案經發回，應併查明。
二、關於違反公司法部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決依憑上訴人之自白，認與證人戴蕙娟之證述相符，並有大歐亞工程顧問股份有限公司籌備處活期存款存摺一本、設立章程一份及股東繳款明細表、股東名簿、資產負債表、查核報告書各一紙在卷可稽等證據資料。認定上訴人有如原判決事實欄所載公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足犯行。因認該部分第一審論處上訴人罪刑，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴，已於理由內詳細敘述其所憑之證據及認定之理由。從形式上觀察，原判決該部分並無違背法令情形存在。上訴意旨並未指摘原判決此部分有何違背法令，單純就未依刑法第五十九條從輕量刑，資為爭執，自非適法之第三審上訴理由。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 三十 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 吳 昆 仁
法官 李 伯 道
法官 陳 世 雄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 四 月 十 日