最高法院刑事判決 八十九年度台上字第一六四四號
上 訴 人 甲○○ 男
右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八
十八年十二月二十九日第二審判決 (八十八年度上訴字第一七九一號，起訴案號：台
灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第七五三號) ，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於未經許可持有手槍部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。 理 由
本件原判決認定上訴人甲○○前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院於民國八十六年九月二十五日以八十六年度上訴字第一七七號刑事判決，判處有期徒刑一年六月確定。上訴人於尚未執行前之八十七年十二月十六日凌晨三時許，在台中市○○路七十九號九樓「愛來ＫＴＶ」喝酒時，因細故遭黃棟營毆打，而懷恨在心，即於八十七年十二月十七日凌晨五時許，夥同不詳姓名者十餘人，持其於八十三年一月間，從綽號「小憨」處取得未經許可持有之捷克ＣＺ廠製造，七五Ｂ型半自動制式手槍一把及制式九ＭＭ子彈四發，朝「愛來ＫＴＶ」之包廂天花板射擊三發。嗣於八十七年十二月二十五日凌晨三時三十分許，在台中市○○路、惠中路口經警查獲，並扣得上開制式手槍一把、子彈一發等情。因而撤銷第一審判決，依想像競合犯改判論處上訴人未經許可持有手槍罪刑，固非無見。
惟查：㈠槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（本院七十四年臺上字第三四○○號判例⑵參照）。上訴人於警訊時及偵審中始終供稱，扣案之手槍、子彈是綽號「小憨」者，於八十三年一月間寄放的（見第七五三號偵查卷第十七頁背面、第五十四頁背面；第一審卷第十五頁；原審卷第三十頁背面）。則其所謂「寄放」，是否受託代為保管，而合於「寄藏」之規定？原審未予調查審認，即逕依「持有」予以論罪，自嫌速斷。㈡子彈未經許可，不得無故持有，固屬於刑法第三十八條第一項第一款之違禁物，然子彈如經試射擊發，剩餘彈殼、彈頭，因不再具有子彈之功能，已非違禁物。本件扣案之子彈一發，於送鑑定時，已經試射擊發，有內政部警政署刑事警察局八十八年一月十二日刑鑑字第一○一三八三號鑑驗通知書在卷可稽（見第七五三號偵查卷第七十四頁）。該子彈經擊發後，既非違禁物，自不得再依違禁物規定諭知沒收，乃原審不察，仍認定為違禁物依刑法第三十八條第一項第一款規定沒收，亦有適用法則不當之違誤。㈢現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條規定「現行法規所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者，以新台幣元之三倍折算之」，於法定罰金刑以圓、銀元或元為單位之場合，固無須適用上開條文；倘法定罰金刑以新台幣為單位，而主文所宣示之罰金刑，諭知如易服勞役，以銀元三佰元即新台幣九佰元折算一日時，因刑法第四十二條第二項所定折算之貨幣單位為元，與罰金刑之新台幣不同，則須同時適用刑法第四十二條第二項及現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，以為易服勞役折算之依據。原判決諭知：併科罰金新台幣十萬元，如易服勞役，以銀元三佰元即新台幣九佰元折算一日，但未適用刑法第四十二條第二項及現行
法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，亦有不適用法則之違法。原判決既有違誤，應認關於未經許可持有手槍（含未經許可持有子彈）部分，有撤銷發回更審之原因。又原判決雖說明：前案之槍、彈與本案之槍、彈，非同時受託寄放，認無裁判上一罪關係（見原判決第四面第一至第三行）。惟上訴人已辯稱係基於概括之犯意，連續持有。則本案之槍、彈，於前案宣示判決前之持有行為，是否為前案既判力所及？案經發回，併予查明（更審判決如認為仍犯持有罪時，與是否不另為免訴之諭知有關）。另原判決並未認定有共犯關係，乃事實欄卻記載，上訴人夥同不詳姓名者十餘人，持半自動制式手槍及子彈云云，亦有瑕疵，併此指明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 三 月 三十 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 四 月 五 日
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