最高法院刑事判決 八十九年度台上字第一六二七號
上 訴 人 甲○○
丙○○
乙○○
共 同選 任
辯 護 人 謝仲瑜律師
王進佳律師
右上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年十一月五
日第二審判決（八十六年度上訴字第六八六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署
八十五年度偵字第二三四○五、二四○六八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○、丙○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由
本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十四年十二月二十五日起，在高雄市○○○路○○○號十九樓設立「地中海三溫暖」有限公司，在該三溫暖內設有美容部區隔數十個小房間，並僱用楊碧蓮（已判刑確定）為美容部會計負責記帳、上訴人乙○○為美容部經理負責為男客媒介女侍。自八十四年十二月二十五日起，甲○○、楊碧蓮、乙○○三人共同基於意圖營利之犯意聯絡，使人為猥褻行為，並以之為常業之犯意，分別於報紙刊登廣告引誘並容留習於淫行之非良家婦女在上開三溫暖之小房間內與不特定男客為「全套指壓」即從事姦淫行為（含猥褻行為），或「半套指壓」即為不特定男客為相互撫摸並按摩性器官之猥褻行為，前者收費新台幣（下同）四千二百元，後者收費二千一百元，公司與女侍五五分帳牟利，並均以此維生。而上訴人丙○○明知上情卻仍於八十五年七月間起，亦基於共同意圖營利之犯意聯絡，受僱於地中海三溫暖有限公司，擔任總經理職務，亦以此牟利並賴以維生。嗣於八十五年十月二日二十二時三十分許，容留於該公司服務之非良家婦女郭建萍、夏惠玲、陳靜瑩、林淑真等，於上址準備為男客田偉明、黃俊棋、呂偉誠、ＲＯＢＥＲＴ－ＤＡＲＲＯＷ ＳＭＩＴＨ（美國籍）等人為「全套」或「半套」之姦淫或猥褻行為，及非良家婦女之女侍洪惠觀、關錦雲、陳淑敏、王雅綾、李秀鳳、王心汶正等候客人時，為警當場查獲，並扣得甲○○所有供其等犯罪所用或供犯罪預備之帳本三本、帳表二張、帳單三十三張、保險套十二只、潤滑液一瓶、遙控器一個、電腦報表紙一份及磁碟片十五張，及非供犯罪所用之電腦主機一台等情。因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，改判論處上訴人等共同意圖營利，使人為猥褻之行為為常業罪刑，固非無見。惟查：㈠、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實認定與理由說明兩相一致，方為合法，倘事實欄已有認定記載，而理由內未加說明，是為理由不備，理由已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。又上訴人等行為時兒童及少年性交易防制條例第二十九條規定：利用宣傳品、出版品、廣播電視或其他媒體刊登或播送廣告，引誘、媒介、暗示或以他法使人為性交易者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。該條規定所稱之人，並不以未滿十八歲之人為限。原判決事實欄既認定記載上訴人甲○○、乙○
○與楊碧蓮三人共同基於意圖營利之犯意聯絡，使人為猥褻行為，並以之為常業之犯意，分別於報紙刊登廣告引誘並容留婦女在上開三溫暖之小房間內與不特定男客為「全套指壓」即從事姦淫行為（含猥褻行為），或「半套指壓」即為不特定男客為相互撫摸並按摩性器官之猥褻行為。上訴人丙○○知情仍於八十五年七月間起，基於共同意圖營利之犯意聯絡，受僱於上開三溫暖擔任總經理職務，以牟利維生等情。如果無訛，則其是否利用媒體廣告引誘、媒介他人為性交易而涉犯該條之罪，即待釐清。原審未予釐清敘明，遽為判決，尚嫌速斷，並有判決理由不備之違誤。㈡、公訴意旨指上訴人等引誘及容留良家婦女在上開三溫暖為客人從事色情按摩及姦淫行為。第一審判決亦認為警查獲在上開三溫暖服務之郭建萍、夏惠玲、陳靜瑩、林淑真、洪惠觀、關錦雲、陳淑敏、王雅綾、李秀鳳、王心汶等為良家婦女，上訴人等引誘容留其等在上開三溫暖內從事姦淫、猥褻之營利行為，成立刑法第二百三十一條第三項、第一項、第二項之常業罪。惟原判決除於理由一、之㈥對認定夏惠玲、郭建萍係非良家婦女為證據取捨及認定之說明外，對於其餘八人是否為良家婦女未詳加調查說明，遽以陳靜瑩、林淑真等服務小姐均無法傳喚到案，無任何確切證據證明其等為良家婦女，即謂其等均非良家婦女，不另成立意圖營利引誘、容留良家婦女與人姦淫罪云云，其審理亦有未盡，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法。㈢、上訴人行為後，刑法第二百三十一條已於八十八年四月二十一日公布修正，並於同年月二十三日生效。依該條第一項規定，意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。以詐術犯之者亦同。同條第二項規定，以犯前項之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科三十萬元以下罰金。有關上開犯罪之構成要件及法定刑之規定，已有變更，原判決未及比較新舊法之適用，亦屬無可維持。上訴意旨指摘原判決關於甲○○、丙○○、乙○○部分不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十九 年 三 月 三十
日最高法院刑事第五庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
法官 張 祺 祥
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 四 月 七 日
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