最高法院刑事判決 八十九年度台上字第一六一九號
上訴人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
乙○○
右上訴人因被告等傷害致人於死案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年
一月二十日第二審更審判決（八十八年度上更㈡字第三二三號，起訴案號：台灣高雄
地方法院檢察署八十七年度偵字第三八八九、四二九二號），提起上訴，本院判決如
左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨以：㈠、被告乙○○於共犯鍾振富毆打被害人楊登隆倒地口喊「給你死」時，架起被害人以右手扣住其頸椎推撞牆壁致右頂骨凹陷、頭部外傷併左頂部裂傷致死，原判決未釐清該「給你死」之主觀犯意，及以頭部要害猛力撞牆之客觀事實，認被告等無致被害人於死之決心，僅有傷害犯意，自有違背經驗法則之違法。㈡、原判決未調查現場牆壁是否有牆角，與其認定被害人右頂骨有部分凹陷是否相符。又就被告甲○○自白所稱有見到乙○○拿磚塊要向被害人砸去如何不可採，未見敘明，亦有判決不備理由之違法。㈢、被告於店內已知被害人戴有金項鍊及錢包，參以被告甲○○曾主張，縱認其趁被害人不及抗拒取走皮夾及金項鍊，亦僅係搶奪，則被告乙○○所稱係為甲○○、鍾振富取走，參照證人吳榮照之證詞，難謂不可採。原判決未詳查被告等或被害人支付酒帳之經過情形，究明被告等有無誤認被害人不付酒帳之可能，遽謂被告等無不法所有之意圖，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。惟查：原審綜核被告乙○○、甲○○、共犯鍾振富警訊之供述，被告甲○○偵查中之供述，證人吳榮照偵查中、呂祥正第一審中之證詞，卷附之相驗屍體證明書一紙及國軍八○六總醫院診斷證明書、高雄市政府警察局左營分局司法警察處理變死案件初步調查報告表一紙及照片十幀等證據，並參酌全案卷證資料，本於事實審法院推理之作用，認定被告甲○○與現役軍人鍾振富（由花東防衛司令部另案審理中）係朋友關係，於民國八十七年二月十四日晚間七時三十分許，在高雄市○○區○○街九號「風雲再起」卡拉ＯＫ店飲酒，席間因唱歌敬酒而認識乙○○與楊登隆，乃併桌同歡，於十一時許，楊登隆先行離去，乙○○誤以為楊登隆酒帳未付（事實上楊登隆已付酒帳）而心生不滿，告知甲○○、鍾振富，三人乃尾隨而在高雄市左營區○○○路二五九巷與西陵街口處攔住楊登隆，與之理論，楊登隆因酒醉而未說明已付帳事，甲○○、鍾振富及乙○○三人誤認楊登隆對於酒帳置之不理，竟憤而共同基於傷害之犯意聯絡，甲○○先出手毆打楊登隆，楊登隆不支倒地（可能因其酒醉受擊後身體重心不穩而倒地），鍾振富接著出手朝著已倒地之楊登隆臉部毆擊四、五下；乙○○繼而將楊登隆架起，以右手扣住其頸椎，將之
推向牆壁撞擊（有撞及牆角），渠等對於如此傷害結果，足以引起死亡，非不能預見而竟未預見，致楊登隆頭部外傷併左頂部裂傷、第一、二頸椎骨折合併神經性休克而倒地。甲○○、鍾振富以為楊登隆僅酒醉未醒即先行離去，乙○○續留現場觀察楊登隆情況搖動其身軀，圖喚醒楊某之際，適巡邏警車到場，乙○○乃拔腿逃逸，經警在上開左營大路二九九巷口處逮獲，而楊登隆經警送醫急救，仍因傷重延至同年月十六日下午一時三十五分許不治死亡等情，因而撤銷第一審不當之判決，改諭知被告等共同傷害人之身體，因而致人於死罪刑。並敘明公訴意旨另以：被告甲○○、乙○○夥同鍾振富於右揭時地因喝酒付帳發生嫌隙，竟共同意圖為自己不法之所有，聯手毆打楊登隆致其昏倒不能抗拒後，劫取楊登隆所有之皮夾一只、金項鍊一條，得手後，各自逃逸云云，因認被告甲○○、乙○○亦涉有懲治盜匪條例第三條第一項第十款之罪嫌。惟經審理結果，被告等否認強劫取被害人財物尚屬可信，惟此部分檢察官係以被告等所犯傷害致人於死之行為與之結合為強劫因而致人於死之一罪，故不另為無罪之諭知。其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令之情形。且查：㈠、殺人與傷害致死之區別，即在下手加害時有無死亡之預見為斷。至受傷處所是否致命部位，及傷痕之多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考。本件原判決已敘明被告等及共犯對被害人死亡非不能預見，但參諸與被害人無深仇大怨，且僅施拳腳數下，推撞牆一下，無持續激烈圍毆，而被告甲○○、共犯鍾振富以為無事，直至警方通知尚不知被害人已死亡，渠等應無致被害人於死決心，亦未預見會生死亡結果之理由（原判決第六面第十二行起至第七面第五行），所為之認定尚無上訴意旨所指之違背經驗法則之情事，上訴意旨徒以共犯鍾振富曾喊「給你死」及被告乙○○猛力推被害人撞牆即認渠等有殺人之犯意，核係對原審採證認事及證據證明力判斷之職權行使，為任意指摘，非適法之上訴第三審理由。㈡、證人呂祥正於第一審已證，在現場看到不及被害人身高高度之牆角有血跡，原判決於理由亦引述該證詞資為認定被告乙○○有推被害人頭部撞牆（原判決第五面第六至八行），則現場牆壁顯有牆角，原審自無庸再為調查。至被告甲○○自白僅稱乙○○拿磚塊要砸，並非稱以磚塊砸，而原判決亦敘明被害人母親蔡明玉所指其弟曾尋獲沾有血跡磚塊交員警帶走不足採之理由（原判決第八面理由二之㈥），雖未對甲○○上開自白敘明不足採，既不影響原判決事實之認定，自非屬理由不備。㈢、就被告等另被訴劫取被害人財物涉犯盜匪部分，原判決已詳敘被告乙○○及證人吳榮照警訊供證均不足為不利之認定，上訴意旨再執渠等之供證為指摘，無非係對原判決已說明之事項重為事實之爭辯，尤不得執被告甲○○假設性之辯詞，資為不利被告等之證據資料。又無證據足證被告等有劫取被害人財物之行為，即在客觀上既不能認定被告等有取走財物之行為，則案發當天支付酒帳之實情如何，被告等有無誤認被害人不付酒帳之可能，此等均與認定被告等有無劫財之行為無關，原審未予調查，自難謂違法。上訴意旨俱不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，核與前揭得為第三審上訴理由之法定要件不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 三 月 三十 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 呂 潮 澤
法官 謝 俊 雄
法官 白 文 漳
法官 蘇 振 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 四 月 六 日