臺灣高雄地方法院民事判決 108年度簡上字第53號
上 訴 人 陳景生
特別代理人 陳吳菱華
訴訟代理人 陳豐裕律師
被上訴人 徐淑玲
徐淑真
徐鳳珍
徐千琇
上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對本院於民國108 年1
月10日所為107 年度鳳簡字第407 號簡易程序第一審判決提起上
訴，本院管轄之第二審於民國109 年7 月15日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人因病無法獨立處理事務，欠缺訴訟能力，經依配 偶陳吳菱華之聲請，裁定選任其為上訴人之特別代理人，陳 吳菱華並已追認上訴人前此所為訴訟行為，是應溯及於行為 時發生效力，合先敘明。
二、被上訴人徐淑真、徐鳳珍、徐千琇經合法通知，未於言詞辯 論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依 民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第463 條準用第385 條第 1 項前段規定，依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。三、上訴人主張：訴外人徐崇雄前於民國100 年6 月24日向其借 款新臺幣（下同）15萬元，未約定清償期（下稱第一筆借款 ）；又於100 年7 月10日向其借款25萬元，約定於101 年9 月30日清償（下稱第二筆借款）。前述債務合計40萬元均未 清償，徐崇雄已於106 年6 月14日死亡，被上訴人為其法定 繼承人，均未拋棄繼承，應於繼承遺產範圍內連帶負責，爰 依消費借貸之法律關係提起本件訴訟等語。並於原審聲明： 被上訴人應於繼承被繼承人徐崇雄遺產範圍內，連帶給付上 訴人40萬元，及其中25萬元自101 年10月1 日起，其餘15萬 元自起訴狀繕本最後送達被上訴人之翌日起，均至清償日止
，按週年利率5 ％計算之利息。原審認其起訴為無理由而予 以駁回，上訴人提起上訴，於本院聲明：原判決廢棄，改判 如上開聲明所示。（原審准許上訴人請求部分，未據聲明不 服，並非本院審理範圍，不予贅述）。
四、被上訴人則辯以：對於該二筆借款之交付有所爭執，縱使交 付亦已清償完畢等語。並於原審聲明：上訴人之訴駁回。於 本院則聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項：
（一）上訴人所提出100 年6 月24日借條（下稱系爭借條）、10 0 年7 月10日借據（下稱系爭借據）及被上訴人所提出票 號376376號之本票（下稱系爭本票）各一紙，均為徐崇雄 親簽
（二）徐崇雄於106 年6 月14日死亡，被上訴人為其法定繼承人 ，均未拋棄繼承。
六、本件爭點在於，徐崇雄有無自上訴人處取得第一、二筆借款 ？是否清償完畢？茲就第一、二筆借款分別論述如下。七、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還 之契約，民法第474 條第1 項定有明文。申言之，消費借貸 係要物契約，於當事人合意外，更須交付金錢或其他代替物 ，以移轉其所有權於他方，始能成立（該條立法意旨參照） 。一方當事人主張與他方當事人有消費借貸關係存在者，應 就借款業已交付之事實負舉證責任；倘若一方就此業已舉證 ，而他方主張該債權已因清償而消滅者，則清償之事實應由 他方負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號及28年 渝上字第1920號判決意旨參照）。
八、關於第一筆借款部分：
（一）觀諸系爭借條（原審雄簡卷第6 頁），為徐崇雄於100 年 6 月24日所立具，載明其向上訴人借款15萬元之旨，並無 記載清償期。而徐崇雄前向本院對上訴人提起債務人異議 之訴（104 年度訴字第1631號，下稱系爭另案），其於10 4 年11月5 日準備程序時陳稱：「〈對於被告（即本件上 訴人）104 年10月12日民事陳報狀所提出之被證一至五（ 院一卷第94頁至第100 頁），原告有何意見？〉那些借據 、本票都是很久以前的，我記得我都還完了，而且當初陳 景生都說要再找找看，要還給我，但後來都沒有還。」「 （原告為何簽立如被證二至五所示之借條、借據、本票？ ）我在大陸做污水地下道工程，我有資金需求。」等語（ 另案一審卷一第148 、149 頁）。其中被證二即為系爭借 條（同卷第97頁），可認徐崇雄自陳已取得第一筆借款15
萬元。是上訴人主張其借給徐崇雄第一筆借款之事實，應 堪憑採。
（二）上訴人雖陳稱：徐崇雄此筆借款並未開立本票等語（原審 鳳簡卷第187 頁）。然一般消費借貸之貸與人除要求借用 人立具借據外，常會一併要求簽發票據或是提供物上擔保 ，以利確保債權之日後追償。此與徐崇雄於系爭另案所陳 ：上訴人出借款項一律必須簽立兩份證明文件，一為借貸 契約及收據（或借據、借條），一為本票等語相符（另案 一審卷一第152 頁反面）。另參以：本件上訴人於原審勝 訴部分主張徐崇雄於101 年12月6 日向其借款9 萬元，即 有提出相符之收據及本票（原審雄簡卷第8 頁與鳳簡卷第 145 頁、第183 頁反面）；後開第二筆借款部分，亦有與 系爭借據配合之本票（於後詳述）；又上訴人於系爭另案 提出徐崇雄於101 年5 月10日所簽發面額1 萬元、票號00 0000號之本票一紙（即上述之被證四），以證明有債務往 來（另案一審卷一第99、148 頁）；此外，徐崇雄另向本 院對上訴人、陳吳菱華提起確認抵押權不存在之訴訟（10 4 年度訴字第2219號），彼等亦有提出徐崇雄所簽發面額 為75萬元但未載發票日之本票一紙（該案卷一第101 頁） ，且徐崇雄曾以其所有坐高雄市鳳山區鳳山段大老衙小段 184 、184 之1 、184 之14、184 之15、184 之21、184 之22號土地之應有部分，依序設定第一、二、三順位抵押 權予上訴人、陳吳菱華、上訴人，此有土地登記謄本附卷 可稽（該案卷一第47至64頁）等情。益見上訴人借款予徐 崇雄，除要求簽立借據外，亦會一併簽立票據或是設定物 上擔保，以利日後追償。上訴人陳稱此筆借款並無開立票 據，尚非可採，應以徐崇雄所稱業已清償但未歸還系爭借 條較為可採。是被上訴人辯稱徐崇雄業已清償第一筆借款 ，應屬有據。
九、關於第二筆借款部分：
（一）觀諸系爭借據（原審雄簡卷第7 頁），為徐崇雄於100 年 7 月10日所立具，載明其向上訴人借款25萬元之旨，清償 日期為101 年9 月30日。而徐崇雄於系爭另案準備程序時 所為前開陳述，其中被證三即為系爭借據（另案一審卷一 第98頁），可認徐崇雄自陳已取得第二筆借款25萬元。是 上訴人主張其借給徐崇雄第二筆借款之事實，應堪憑採。（二）觀諸被上訴人提出其於徐崇雄遺物中尋獲之系爭本票（原 審鳳簡卷第205 頁），記載票號為376376號，發票日期為 100 年7 月（未載確實日期），到期日為101 年9 月30日 ，面額為25萬元。上訴人雖陳稱：系爭本票與第二筆借款
無關等語。然其記載之面額、到期日與系爭借據所載借款 金額、清償日均屬一致，發票日與系爭借據之立具日期亦 無扞格。另參以一般消費借貸之貸與人除要求借用人立具 借據外，常會一併要求簽立票據或是提供物上擔保，上訴 人亦有此習慣，已如前述。上訴人復未舉證其與徐崇雄有 何其他原因關係，致徐崇雄須另行開立系爭本票，應認系 爭本票即為配合第二筆借款所簽發甚明。而系爭本票既為 徐崇雄所持有，可見其業已清償，上訴人始予以返還，但 如徐崇雄所述並未歸還系爭借據。是被上訴人辯稱徐崇雄 業已清償第二筆借款，亦屬有據。
十、綜據上述，本件應認徐崇雄已清償第一、二筆借款，則上訴 人依消費借貸關係訴請其繼承人即被上訴人連帶負責清償， 為無理由，應予駁回。原審駁回上訴人之起訴，核無不合。 上訴意旨指摘原判決不當，請求廢棄改判，為無理由，其上 訴應予駁回。
十一、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第 3 項、第463 條、第385 條第1 項前段、第449 條第1 項 、第78條，第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 7 月 29 日
民事第七庭 審判長法 官 譚德周
法 官 施盈志
法 官 謝琬萍
本判決不得上訴。
中 華 民 國 109 年 7 月 29 日
書記官 李冠毅