臺灣高雄地方法院民事判決 108年度勞訴字第69號
原 告 鄭昭銓
訴訟代理人 林福容律師
複代理人 黃淑芬律師
訴訟代理人 廖威斯律師
被 告 行政院農業委員會漁業署
法定代理人 張致盛
訴訟代理人 陳昭仰
趙俊怡
林石猛律師
林司涵律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，本院於民國109 年6
月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠、原告於民國104 年8 月3 日起受僱被告行政院農業委員會漁 業署擔任遠洋觀察員職務，僱用期間為一年一簽。嗣兩造於 107 年2 月22日簽立行政院農業委員會漁業署遠洋觀察員僱 用期間勞動契約（下稱系爭勞動契約），契約期間為107 年 1 月1 日起至107 年12月31日止，工作內容為：⒈隨指派之 漁船、公務船舶等出海執行任務。⒉至指派之國內外港口執 行漁船卸魚或轉載查核等任務。⒊長官交辦事項。工作主要 具體內容為隨船舶出海、紀錄臺灣漁船觀察員紀錄表等工作 ，月薪平均約新臺幣（下同）40,000元。㈡、原告任職2 年期間均依約給付勞務，並無怠忽職守，惟被告 於107 年4 月25日下午突要求原告回訓，並立即於同月26日 進行考試，經評定考試成績為67分，後又要求被告於30日進 行第二次考試，經評定第二次考試成績為61分，隨後被告即 告知原告不能勝任工作，要求原告離職，並發函通知系爭勞 動契約將於107 年6 月15日終止，另於107 年7 月12日發函 通知將給付資遣費。故被告顯已違反勞動基準法（下稱勞基 法）第11條第5 款、終止勞動契約乃最後手段性原則之要求 ，亦違反行政院農業委員會漁業署檢查員及觀察員管理要點 、行政院農業委員會漁業署臨時人員工作規則之規定，其所 為之終止勞動契約當屬無效。基此，被告終止勞動契約之行 為自不生效力，兩造間僱傭關係仍屬存在，故其自得請求確
認兩造間僱傭關係存在，另被告應依系爭勞動契約之法律關 係，給付原告107 年6 月16日至6 月30日止之薪資共21,425 元（薪資計算方式：薪點385 元×每點折算金額，原告起訴 確認僱傭關係存在期間，被告拒絕讓原告提供勞務，原告因 而沒有出海，依據原證5 行政院農業委員會漁業署檢查員及 觀察員薪級級點及折合率表，遠洋漁業觀察員停港期間，每 點折算111.3 元，故原告停港期間每月薪資為：385 薪級11 1.3 薪點＝42,850元），及自107 年7 月1 日至原告復職之 前一日止，按月於每月5 日給付原告薪資40,000元。為此， 爰依法提起本訴，並聲明：㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡ 被告應給付原告21,425元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈢被告應自107 年7 月1 日起至原告復職前一日止，按月於每月5 日給付被告40 ,000元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息百 分之5 計算之利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以:
㈠、依系爭勞動契約第2 點「主要工作項目」約定：「乙方（即 原告）接受甲方（即被告）之指揮監督，並遵守服從甲方臨 時人員工作規則及檢查員及觀察員管理要點。」，另參諸『 行政院農業委員會漁業署檢查員及觀察員管理要點』（下稱 系爭管理要點）第10條第3 項規定內容可知，觀察員最重要 工作內容，即係將在觀測船上觀測資料確實無誤地紀錄帶回 ，以達到蒐集正確統計資料之目的，提高我國觀察員紀錄之 正確性及資料之可用性，藉以輔助我國內相關學術單位進行 各項漁業科學研究，以及配合國際最新管理及保育趨勢，與 國際交流分享我國漁業觀察員所蒐集之保育類生物資訊，進 一步提升我國遠洋漁業管理之形象，並同時達到精簡漁政單 位或國際漁業管理組織之海上監控管理成本支出之目的。㈡、而被告針對觀測到資料回報有誤之觀察員，訂有以下考評標 準及相關處理規則：遠洋漁業觀察員每次所回報之觀查資料 會先依照系爭管理要點第10條第3 項第2 款所定關於回國報 到後之工作內容，先由該名觀察員進行任務與心得報告後， 再交由資深觀察員進行諮詢及校閱，如有錯誤會以紙本提出 應修正之處，作成校對紀錄表請觀察員進行修正，修正後資 深觀察員會先依第一次校正之勘誤表內容進行比對，並與報 表填寫者即觀察員進行一對一諮詢，資深觀察員提出問題， 報表填寫者進行修訂，並由資深觀察員將報表不合理處記錄 於第二次之勘誤表內，諮詢結束後，將報表填寫者針對資深 觀察員提出並已修正之問題進行比對，若已修正則在勘誤表 後填寫上「已修正」或「0K」。修正完沒問題以後，再開始
進行電子檔之校正。全部校正程序結束以後即進行報表成績 評量，若成績不達70分則進行回訓及考試。在第一次回訓考 試以前，需先觀看回訓影片，同時約定第一次回訓考試時間 ，若第一次補考成績不達70分標準，則要求觀察員再度觀看 回訓影片，約定幾天後進行第二次回訓考試，考試方式相同 ，第二次回訓考試若不達70分標準，則進入資遣程序，該回 訓制度自106 年7 月迄今甚已進行24次之多。換言之，被告 與觀察員間並訂有「如有觀察員在船上的觀測資料經諮詢不 及格者( 未達70分），嗣經二次回訓及二次考試仍未達及格 分數70分，該觀察員則視為不適任觀察員職務，即依相關規 定辦理該等觀察員資遣事宜之處理規則（下稱系爭處理規則 ），且該作為最後手段之處理規則，確為所有觀察員知悉。㈢、本件原告於任職期間，屢次發生資料回報及填載錯誤情形， 經多次提供校閱紀錄表供其修正仍有紕漏。嗣原告於106 年 8 月14日至107 年2 月5 日作為船名「盟發322 」觀察員之 紀錄資料中，雖經由資深觀察員先於107 年3 月14日至同年 3 月22日間進行校閱，並以紙本作成校閱紀錄表提出應修正 之處，然因原告填表內容存有多處屬於不可回溯之錯誤，亦 即該部分之海洋資料並無法經由觀察員之嗣後更正予以修補 ，致使資料蒐集上已有失正確性，而原告修正後，於107 年 4 月9 日至107 年4 月16日間，資深觀察員再依第一次校正 之勘誤表內容進行比對，並與原告進行一對一諮詢，資深觀 察員提出問題，原告進行修訂，並由資深觀察員將報表不合 理處記錄在第二次之勘誤表，諮詢結束後，將原告針對資深 觀察員提出並已修正之問題進行比對等，皆有依據前揭之校 正程序，惟全部校正程序結束後進行報表成績評量時，因原 告之成績未達70分，始於107 年4 月25日要求原告回訓並參 加補考，回訓內容除再次提供「台灣遠洋漁船觀察員紀錄表 填表說明供原告參考外，復播放有關於海洋及遠洋漁業觀察 員相關知識內容之影片供其觀看後2 至3 天才進行考試，且 考試機制除係採對補考者極為有利之計分制外，二次之回訓 試題內容，亦以回訓時之講義與影片內容為基礎，於考畢後 更會讓原告觀看錯誤處並對照解答及考卷，使原告能檢視及 對照錯誤，自主進行改進練習以利下次補考取得合格成績， 然原告二次回訓之補考成績仍各為67分、61分，而均無法取 得70分之及格分數。依此，被告業已依回訓制度要求原告回 訓及給予2 次補考機會，被告於前階段之資深觀察員之校正 諮詢及後階段回訓制度已竭盡各種保護手段，促請原告忠誠 履行勞務義務，仍無法改善之情況下，始予終止系爭勞動契 約，符合解僱最後手段性原則，故被告依勞基法第11條第5
款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」之規定終止系爭 勞動契約，應於法有據。
㈣、並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項：
㈠、原告於104 年8 月3 日受僱擔任被告遠洋觀察員職務，任期 為一年一簽。嗣兩造於107 年2 月22日簽訂系爭勞動契約， 契約期間為107 年1 月1 日起至107 年12月31日止，工作內 容為：①隨指派之漁船、公務船舶等出海執行任務；②至指 派之國內外港口執行漁船卸魚或轉載查核等任務；③長官交 辦事項。
㈡、原告之每月平均薪資為40,000元。
㈢、原告於106 年8 月14日至107 年2 月5 日隨船擔任船名「盟 發322 」觀察員之紀錄資料中，經由資深觀察員先於107 年 3 月14日至107 年3 月22日間進行校閱，並以紙本作成校閱 紀錄表提出應修正之處（如被證1 所示）。原告修正後，於 107 年4 月9 日至107 年4 月16日間，資深觀察員再依第一 次校正之勘誤表內容進行比對，並與原告進行一對一諮詢（ 參被證1 第2 頁以下），資深觀察員提出問題，原告進行修 訂，並由資深觀察員將報表不合理處記錄在第二次之勘誤表 ，諮詢結束後，將原告針對資深觀察員提出並已修正之問題 進行比對；全部校正程序結束後進行報表成績評量時，因原 告之成績未達70分，原告因而參加回訓及補考。㈣、被告於回訓期間內，確有提供「台灣遠洋漁船觀察員紀錄表 填表說明」播放有關於海洋及遠洋漁業觀察員相關知識內容 之影片供原告觀看後2 至3 天始進行補考。
㈤、第一次補考日期為107 年4 月26日、第二次補考日期為107 年4 月30日。
㈥、原告第一次回訓補考成績67分，第二次回訓補考成績61分。㈦、被告於107 年5 月22日以預告資遣通知單，書面告知原告系 爭勞動契約終止日為107 年6 月15日，並於107 年7 月12 日發函通知將給付資遣費。
四、本件爭點：
被告以原告不能勝任工作為由，依據勞基法第11條第5 款終 止系爭勞動契約，是否有據？
五、本院得心證理由：
㈠、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。所 謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存否不明確，
原告在法律上之地位有不安之狀態存在或受侵害之危險，而 此種不安之狀態或危險，能以確認判決除去者而言（最高法 院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張其受 僱被告，嗣被告以原告不能勝任工作為由，依據勞基法第11 條第5 款終止系爭勞動契約，該解僱顯不合法等情，為被告 所否認。是以，兩造間是否有僱傭關係存在，將影響原告得 否請求被告發給薪資、繼續為被告服勞務並支薪等權利，致 其私法上地位不安定，而上開不安之狀態，得以本件確認判 決將之除去，揆諸前揭規定及說明，原告提起本件訴訟，應 有確認利益，先予敘明。
㈡、次按勞基法第11條第5 款規定，勞工對於所擔任之工作確不 能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨， 重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達 成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合 理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意 志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」 者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠 履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞基法 所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞 動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院96年度台 上字第2630號判決參照）。查：
⒈關於原告於任職期間是否有不能勝任工作情事： ⑴依據系爭勞動契約第2 點約定，原告受雇被告擔任遠洋觀察 員期間，主要工作內容除應遵守被告指揮監督外，並應遵守 系爭管理要點一節，為兩造不爭執，並有卷附系爭勞動契約 可稽（見調解卷第8 至8 之1 頁）。又依系爭管理要點第10 條第3 項規定，針對遠洋觀察員工作內容設有詳細規範，其 中關於「船上工作」部分規定：「( 1)應收集觀察船基本資 料、漁具組成、作業方式、作業地點、漁獲量、魚體處理及 咬食情況、生物採樣、生物樣本處理情況、製作觀察員紀錄 表。( 2)漁獲魚體及混獲生物拍照，並註記說明圖像檔以供 學術研究之用。( 3)協助更新（安裝）漁獲回報軟體及訓練 船長利用VMS 回報漁獲。( 4)國際性生物標識計畫或相關保 育合作計畫執行。( 5)向船上人員宣導漁業觀察員計晝。( 6)記錄漁船管理與船員工作狀況之特殊案件。( 7 ）隨公務 船舶等執行漁業巡護工作、登檢漁船及攝影（拍照）蒐證並 製作登檢紀錄表。( 8)其他交辦事項。」（見調解卷第11頁 背頁）。依此，足見原告工作內容之核心乃在於隨指派漁船 進行觀察、執行查核、蒐集資料、採取生物體標本等觀測任 務，並應詳實紀錄製作觀測紀錄表，目的乃係透過觀察員在
海上的實地觀察、記錄和採樣，蒐集具有科學價值的資料， 有效輔助漁業相關科學之研究，提升我國遠洋漁業漁獲資料 的正確性，並配合國際趨勢，提升我國遠洋漁業管理之形象 。故觀測紀錄表紀錄內容翔實正確，應屬該契約之主給付義 務，恆涉及系爭勞動契約目的能否達成，當無疑義。 ⑵次依系爭管理要點第10條第3 項關於遠洋觀察員「回國報到 後之工作：」規定：「(1) 回國報到日立即繳交裝備、電子 報表檔、觀察員觀察紀錄表、混獲生物紀錄表、可攜回之生 物樣本與採樣記錄表、繳交航海觀察日誌。(2) 回國報到日 後五工作天內完成報表初審修正，14日內應完成各航次報告 （含返臺任務報告與心得報告），並依排定日期進行觀察期 間工作簡報及座談會，第一校修正，自接獲通知次日起3 工 作天內完成修正；第二校修正（含電子檔），自接獲通知次 日起5 工作天內完成修正；返國任務報告修正，自工作報告 簡報次日起2 工作天內完成修正。」（見調解卷第11頁背頁 ）。依此，堪認原告於完成前揭隨船觀測任務返國後，本負 有將任務期間製作之觀察紀錄表等相關文件提出予被告，並 進行校修正，以確認原告是否確實履行前揭義務。而原告於 106 年8 月14日至107 年2 月5 日間，經指派隨船「盟發32 2 」擔任觀察員返國後，其所製作提出之觀測紀錄資料，經 資深觀察員進行第一、二校修正後，發現存有諸如「船隻安 全檢查- 未註記衛星電話及傳真機資訊」、「觀察船航程觀 看記錄- 漁船統一編號填錯、觀測結束日期未填載」、「廷 繩釣船籍資料- 進港港口未填寫、離船港口未填寫、離船日 期及時間未填寫、船員國籍填寫不完整」、「廷繩釣作業紀 錄表- 支繩組成勾選其他而未按填表說明進行說明、勾選支 繩加重未按填表說明勾選範圍、魚種暨估重或秤重說明、魚 種拋棄原因未說明」、「延繩釣附表- 多日漁獲內容記錄尾 數暨重量計算有誤」、「延繩釣作業紀錄表- 多日支繩加重 填寫錯誤、採樣照片未拍攝暨未說明、下鉤資訊填寫有誤、 BSH 狀態，A-A 體長體重未說明如何取得或拋棄原因、作業 資訊有誤」、「觀測時段上鉤紀錄表- 處理代碼填寫錯誤、 觀測時段上鉤紀錄有誤、Debriefed 日期寫錯、未註記無觀 測紀錄之原因、多日支繩長度未填寫、影本日期擺放順序錯 、航行後無換船或進港紀錄、未依航前講習資於混獲紀錄記 載姓名、船名」、「全航次均無海鳥目擊紀錄」等違誤，且 其中「物種目擊紀錄表」、「混獲紀錄表- 海鳥」之違誤， 復屬無從回溯正確內容之重要錯誤，經核算後共計有8 處應 填未填、有填但填載錯誤50處，評分為50分等情，有卷附資 料校對紀錄表、任務報表填寫狀況及分數表各1 份為憑（見
院卷第55至83頁），佐以證人即被告所屬資深觀察員伍文滉 於本院審理時證述：我是負責就原告上開觀測紀錄進行諮詢 及第一次校閱之資深觀察員，當初在檢視原告報表時發現了 前揭錯誤狀況，除了很明顯不該犯的錯，例如基本船籍資料 或船隻安全檢查項目等有應填未填狀況，另尚有觀念上應該 知道的事情，沒有寫的東西就無法在報表示顯示，例如沒有 觀測到海鳥，但原告的作業區域一定會有海鳥，我們養護規 定那個區域漁船要有海鳥的忌避措施，但原告報表都沒有顯 示，他的報表除了校對勘誤外，我也跟他一一確認過，勘誤 表沒有顯示的地方，我也跟原告確認過，他有些天數的起勾 數是錯誤的，當時也有問原告，為何兩段觀測同時是4 小時 ，但他觀測的勾數有落差？勘誤表雖然沒有記載這部分，但 我當時有跟他核對過，原告都無法回答，但這些觀測資料都 是一上觀測船就該確認的基本動作，一般觀察員不會出現這 樣狀況，其中海鳥部分的錯誤就是屬於之後無法修補的部分 等語（見院卷第319 至321 頁），足見原告於隨船製作之觀 測紀錄內容，確已不堪供作有效輔助漁業相關科學研究、提 升我國遠洋漁業漁獲資料正確性及遠洋漁業管理之基礎，而 有礙系爭勞動契約目的之達成，客觀上顯已難認原告具備履 行該契約之能力，當無疑義。其次，再觀諸證人伍文滉證述 ：勘誤表缺失都一一跟原告確認過，但是後來原告比較堅持 他所認知，比如說海鳥部分，但就我知道同區域也有其他同 事當時也在附近觀測，但是資料跟原告資料完全不一樣，其 他同事資料都有海鳥的狀況，諮詢過程中有很明確告知原告 正確填表方式，印象中填錯的部分很明確時，原告會認，但 是像海鳥這種沒有辦法直接確認的部分原告不會認，整個校 對過程中，一開始雖然沒有明顯感受到原告拒絕指導或改變 ，但是問題越來越深入就慢慢比較明顯，關於海鳥部分，我 有去看第二次校對紀錄，第二次校對過程還是一樣結果，原 告還是沒有修正，第二次校對的觀察員比我更資深，我有跟 第二次校對的資深觀察員聊過，該名觀察員也認為海鳥部分 不可能如原告所述，所以第二次校對缺失部分也是屬於不可 回溯等語（見院卷第321 頁、第325 頁、第327 頁），可知 ，於被告所屬負責就原告上開觀測資料進行第一、二次校對 修正之2 位資深觀察員，先後與原告進行諮詢過程中，於資 深觀察員針對前揭諸如明顯重要之海鳥觀測紀錄結果，依其 多年經驗暨比對相同作業海域觀察員客觀觀測結果，均認定 原告觀測結果有誤，並促請其進行修正時，原告則未接受該 等諮詢建議，猶於第二次校對修正過程中未修正其觀測資料 。參諸此情，足見原告主觀上亦已違反忠誠履行核實記載觀
測紀錄之契約義務情事發生。從而，被告辯稱：本件原告對 於其所擔任之工作有不能勝任情事一節，應屬有據。 ⒉關於被告終止系爭勞動契約是否違背「解僱最後手段性原則 」部分：
⑴觀諸證人黃御哲證述：我自106 年3 月開始擔任觀察員工作 ，106 年3 月至6 月職前訓練受訓時，會有報表測驗，受訓 報表測驗的評分標準跟我們返國後報表的評分標準是一樣的 ，受訓時會告知報表成績設定及格分數、未達及格分數之處 理方式，具體而言，及格分數是70分，未滿及格分數是補考 ，補考有兩次機會，如第二次補考未通過則資遣等語（見院 卷第27 1至273 頁）、證人蔡伊君證述：我是擔任觀察員助 理職務，主要工作內容包含將觀察員出海蒐集的海上資訊進 行建檔、回訓及補考等，我們收到觀察員海上紙本成績，如 果低於70 分以下，我們就會做回訓及補考動作，第一次回 訓及格分數還是70分，本件原告回訓及補考就是我負責協助 處理，我們都會給予兩次的補考機會，第一次補考沒有過， 我們會再給第二次補考機會，並告知原告若第二次補考仍未 通過，則會進行資遣，我來上班的時候，長官認為我們觀察 員的紀錄表做的不好，所以才會建立淘汰制度，我當時上簽 呈建立這個淘汰制度，我也是依照長官批准的簽呈去做，觀 察員都知道這個機制等情（見院卷第329 、331 、337 頁） ，再佐以106 年度確有辦理共計14位觀察員回訓、補考及資 遣事宜一節，亦有卷附被告內部簽呈乙紙為憑（見院卷第85 至86頁），足認被告確設有上開回訓及補考制度，且該等制 度目的，乃在於觀測員發生不能勝任工作情事時，藉由回訓 、補考等手段，賦予觀測員糾錯機會而得以再度重返職務， 故於補考內容未逸脫觀測員工作本需具備之專業相關範圍情 形下，原告於發生前述不能勝任工作情事時，被告既已賦予 原告得藉由上開回訓、補考機會，而原告猶未能通過該等補 考，則被告以原告不能勝任工作為由進行資遣，應認無違上 開「解僱最後手段性原則」，當發生合法終止系爭勞動契約 之效力。
⑵至原告雖稱：第一、二次補考日期間相距僅3 日，並未給予 原告充分時間準備，且被告亦未派遣專人解說或給予標準答 案，另補考之給分、配分方式亦無記載，系爭勞動契約復未 載明未達70分予以解雇之標準，故被告作為雇主顯然未盡勞 基法所賦予之各種迴避手段，仍不符「解僱最後手段性原則 」云云。然：
①參諸證人黃御哲證述：考試內容大致上以填表說明的影片為 主，如對於填表說明的影片有疑義，可以詢問資深觀察員，
我有參加過第2 次補考，第一次補考如果成績沒有過，我們 會有很多時間可以看填表說明影片，助理會要求我們加強專 業知識等語（見院卷第271 至273 頁），再佐以於進行前揭 回訓、補考前，被告針對原告之觀測紀錄2 次校正過程中， 確有先、後指派資深觀察員2 名供原告進行諮詢，且於回訓 期間確有提供「台灣遠洋漁船觀察員紀錄表填表說明」播放 有關於海洋及遠洋漁業觀察員相關知識內容之影片，供原告 觀看後2 至3 天始進行補考等情，亦為原告不爭執，而於補 考進行中，原告復可攜帶「填表說明」為填表參照，此有卷 附回訓試卷注意事項記載「可帶填表說明翻閱」可參（見院 卷第131 頁）。依此，足見無論於諮詢、回訓甚或補考過程 中，被告均已提供相當資訊、時間予原告進行充足準備，則 原告猶主張：被告辦理前揭補考前，並未給予相當時間準備 、未派遣專人解說云云，已非屬實。
②其次，遍觀系爭勞動契約內容，固未見有關未達70分即予以 解雇等相關約定，然此等回訓、補考制度內容，業已實施許 久，且一體適用於被告所屬全體觀察員，並於觀察員接受職 前訓練時即已告知等情，俱如前述。依此，縱系爭勞動契約 並未就此等內容詳為約定，仍應認該等回訓、補考制度業已 構成工作規則之一部，原告自應受拘束，故原告以系爭勞動 契約未載明未達70分予以解雇標準為由，認不受該等解雇標 準拘束云云，亦非可採；此外，補考之給分、配分標準，本 屬被告為測試觀察員專業能力所為裁量事項，佐以證人蔡伊 君證述：我們考試卷是以加分制為主，加分制就是以一個欄 位，如果1 頁整個欄位都寫對就是給予10分，若整頁錯誤欄 位超過10個整面就不給分，依填寫錯誤的重要項目去算扣分 ，我們依題目做填寫，我們整張考試卷會超過100 分，基本 上只要針對題目設想的狀況去填載相關欄位，若題目本身不 存在的狀況，則毋庸填寫，所以此部分也不會去計分或扣分 ，評分標準是我前手交接給我，我依照他的辦法下去做等語 （見院卷第335 頁），足認補考所採取之給分、配分標準， 尚屬客觀，且沿用許久，而原告既未能舉證證明前揭給分或 配分標準有何因人設事或其他恣意情形存在，則其以補考之 給分、配分方式無相關記載或約定為由，主張資遣不合法云 云，當屬無據。
六、綜上所述，原告受僱被告擔任遠洋觀測員期間，既有前述不 能勝任工作情事，並經被告依勞基法第11條第5 款通知原告 於107 年6 月15日合法終止，則兩造間僱傭關係於契約終止 後，自屬消滅。故原告以系爭勞動契約未經被告合法終止為 由，依據系爭勞動契約之法律關係，請求㈠確認兩造間僱傭
關係存在。㈡被告應給付原告21,425元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈢被告 應自107 年7 月1 日起至原告復職前一日止，按月於每月5 日給付被告40,000元，及自各期應給付日之翌日起至清償日 止，按年息百分之5 計算之利息，均為無理由，應予駁回。 又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予 駁回，附此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據， 經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 7 月 24 日
勞工法庭 法 官 鄭子文
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
以上正本係照原本作成。
中 華 民 國 109 年 7 月 24 日
書 記 官 吳語杰