給付工程款等
臺灣高雄地方法院(民事),建字,105年度,93號
KSDV,105,建,93,20200717,1

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　 105年度建字第93號
原　　　告　勝榮營造有限公司
法定代理人　盧清池　
訴訟代理人　楊申田律師
複代理人　　陳思道律師　　　　　　　　　　　
訴訟代理人　吳淑靜律師
被　　　告　臺灣港務股份有限公司高雄港務分公司
法定代理人　張國明　
訴訟代理人　邱基峻律師
　　　　　　楊斯惟律師
當事人間給付工程款事件，本院於民國109年6月15日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣壹仟壹佰捌拾柒萬肆仟陸佰柒拾肆元，及其中新台幣柒佰柒拾參萬參仟陸佰肆拾伍元自民國一０四年十二月二十八日起；其中新台幣貳萬陸仟捌佰陸拾伍元自一０五年一月二十五日起；其中新台幣參佰萬元自民國一０五年六月十五日起；其中新台幣參拾玖萬壹仟零柒拾元自民國一０五年六月二十八日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。本判決於原告以新台幣參佰捌拾伍萬元供擔保後得假執行，但被告如以新台幣壹仟壹佰伍拾參萬參仟貳佰壹拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴 訟以前當然停止。前開承受訴訟人，於得為承受時，應即為 承受之聲明。聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法 院送達於他造，民事訴訟法第170條、第175條第1項及第176 條分別定有明文。查原告起訴後，其法定代理人於民國106 年1月20日、108年6月26日本院審理期間先後變更為陳劭良 、張國明，此有經濟部函文、公司變更登記表影本、台灣港 務股份有限公司令附卷為憑（見本院卷二第34至37頁、卷四 第13頁），茲由陳劭良、張國明分別於106年3月6日、108年 7月25日具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第32頁、卷四第7頁 ），均核無不合，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或



減縮應受判決事項之聲明、因情事變更而以他項聲明代最初 之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3、4款分 別定有明文。查原告原起訴請求被告應給付19,619,948元及 其遲延利息，並請求被告返還履約保證金連帶保證書、向台 灣銀行苓雅分行（下稱台銀苓雅分行）為質權消滅之通知（ 見卷一第3 頁）；嗣因被告業已向華南銀行苓雅分行（下稱 華銀苓雅分行）要求履行連帶保證責任，並向台銀苓雅分行 行使質權，而有情事變更之情事，故於105 年10月12日變更 聲明為被告應給付23,011,018元及其遲延利息（見卷一第20 1 至202頁）；後因被告於審理中給付部分工程款，而於106 年4 月27日具狀減縮聲明為請求被告給付12,667,891元及其 遲延利息（見卷二第220頁）；再於109年5 月25日擴張聲明 為請求被告給付14,305,726元及其遲延利息（見卷四第235 頁），核與前開規定相符，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：原告承攬被告「00號碼頭管制站及進出車道新建 工程」（下稱系爭工程），兩造於民國104 年3 月3 日簽訂 工程採購契約（下稱系爭契約），約定契約總價為新臺幣（ 下同）00,000,000元（含稅）、履約期限180 日曆天，依實 際施作或供應之項目及數量結算。而系爭工程已於104 年12 月28日全部竣工，被告亦於同日進駐管制站並全線通車先行 使用，被告自有給付估驗款、辦理驗收及給付尾款之義務， 惟被告無故拒不辦理驗收，依民法第101 條第1 項規定應視 為已經驗收完成。茲就原告所得請求之金額分述如下：㈠、 系爭契約已完成之工作為00,000,000元，扣除已領之工程款 00,000,000元、00,000,000元，及被告代僱工之費用000,00 0元後，被告尚欠工程款10,157,343元未付，並應加給遲延 利息，而其中11,066,221元被告遲至106年4月18日始為給付 ，則應加計自104年12月28日起至106年4月18日止之利息723 ,094元（計算式：11,066,221元×5％×477/365＝723,094 ，小數點以下四捨五入）。㈡、原告於訂約後，原向華銀苓 雅分行申請出具「華苓放（104）字第0000-0000號」（保證 金額846,250元）、「華苓放（104）字第0000 -0000號」（ 保證金額846,250元）、「華苓放（104）字第0000-000 0號 」（保證金額846,250元）、「華苓放（104）字第0000-0000 號」（保證金額461,250元之履約保證金連帶保證書4紙（總 金額0,000,000元，下合稱系爭連帶保證書），期限自104年 2月24日起至105年2月23日止，並以原告所有之台銀苓雅分 行定期存款存單（存單號碼00 00000、存款金額000,000元 ，下稱系爭定存單）設質於被告，以代保證金之繳納。嗣因



被告未於104年12月28日立即辦理驗收，致原告未能於同日 向華銀苓雅分行終止履約保證契約，除未能依比例退還手續 費7,354元外，更須額外繳納延長履約保證期限之履約保證 金手續費18,750元及財團法人中小企業信用保證基金（下稱 中小企業信保基金）手續費8,115元，原告因此受有損害 34,219元（計算式：7,354元＋18,750元＋8,115元＝34,219 元），原告自得依民法第231條第1項之規定請求賠償，並分 別自損害發生時起加給利息（其中7,354元自104年12月28日 起算；其餘26,865元自105年1月25日起算）。㈢、被告於本 件訴訟中向華銀苓雅分行要求履行連帶保證責任0,000,000 元，並向台銀苓雅分行行使質權，要求撥付連同本金00,000 元及利息6,070元，計391,070元，而華銀苓雅分行及台銀苓 雅分行分別於105年6月15日、28日撥付予被告完畢，惟本件 原告本得依系爭契約第14條請求發還履約保證金，且被告並 無受領上開款項之理由，應屬不當得利，原告應得依民法第 179條、第182條第2項，請求被告返還3,391,070元，及自受 領時起即其中0,000,000元自105年6月15日起、其餘391,070 元自105年6月28日起至清償日止按年息5％之遲延利息。縱 認原告確有逾期完工、未改善缺失之情形，然所生逾期違約 金及瑕疵修補費用，亦經被告自工程款中全額扣抵而無不足 部分，則被告亦應將3,391,070元返還原告。為此爰依系爭 契約第5條第1項第2款、第3款、第14條第1項、第9項第3款 、第5款、第15條第8項等規定及民法第179條、第231條等法 律關係，聲明求為判令：㈠、被告應給付原告14,305,726元 ，及其中8,526,862元自104年12月28日起；及其中26,865元 自105年1月25日起；及其中3,000,000元自105年6月15日起 ；及391,070元自105年6月28日起；暨其餘1,637,835元自民 事擴張聲明狀送達翌日即109年5月22日起，均至清償日止按 年息5％計算之利息。㈡、原供擔保請准宣告准予假執行。二、被告則以：不爭執確有與原告就系爭工程簽訂系爭契約，系 爭工程於104年3月3日開工後，履約期限為180日曆天，原預 定竣工日為104年8月29日，後因天候、建照取得等因素延至 104年9月28日。詎原告於系爭工程開工後，工程進度持續落 後，雖經被告多次通知改善，惟落後仍超過20％，且因施工 缺失遲未改善，及工地人員撤換拖延派遣等情形，被告乃依 系爭契約第5條第1項第4款約定暫停給付估驗計價款，被告 嗣後仍陸續發函要求原告改善缺失，並於104年12月23日就 車道部分辦理分段查驗，然原告仍有管溝溝蓋板基座不平直 、預鑄陰井蓋板塌陷之缺失未予改善，而被告因系爭工程展 延，已與上級單位協調將通車期限延至104年12月28日，惟



原告施工進度仍持續落後，截至104年底尚未完成及改善缺 失，此顯可歸責於原告，依系爭契約第9條第7款第2目之規 定，工程雖尚未驗收，被告如需使用，原告不得拒絕，故被 告先行通並非如原告所稱視為驗收完成；且因原告遲不予改 善，被告遂依系爭契約第21條第1款第9目、第4款等規定， 於105年2月24日發函終止系爭契約，並無原告所稱無故不辦 理驗收之情事，且被告於同年3月10日接管工地，依約應不 予發還履約保證金，是原告請求被告給付履約保證金3,391, 070元、履約保證金手續費之損害34,219元均屬無據。又系 爭契約之價金給付係以實際施作或供應之項目及數量結算， 而系爭工程經高雄市土木技師公會鑑定結果，施工評值為 00,000,000元，扣除物調款0,000元後，契約結算總價應更 正為00,000,000元。而原告施作之工程至少有上開2項嚴重 缺失，使車道路面下陷，並有壓到下方化學管線之虞，給付 不合債之本旨，難認已經完工，原告主張其已於104年12月 28日完工，毫無足採。至原告所請求之工程款部分，尚應扣 除下列款項：㈠因被告同意延長竣工日至104年9月28日，加 計被告取得建造執照應展延之34日，逾期違約金應自104年 11月1日起算，而因原告持未改善缺失，經被告於105年2月 26日合法終止系爭契約，總計原告逾期日數為117日，應扣 逾期違約金3,960,450元（計算式：33,850,000×1/1,000× 117＝3,960,450）；㈡被告依系爭契約第14條第1款、投標 須知補充說明第25點，得就結算金額1/100留作保固保證金 ，計308,347元（30,834,733×1/100＝308,347，小數點以 下四捨五入）；㈢契約詳細價目表「現場預鑄陰井＠30M」 、「既有管溝槽加固」、「過路段管溝槽保護」等三個工項 因原告施工不良導致車道預鑄蓋板出現不均勻沈陷，車輛通 行後溝蓋板再承受壓迫，預鑄陰井亦有沈陷、間隙過大、不 平整之瑕疵，經高雄市土木技師公會評值鑑定認施工品質不 良不應計價，而被告就此部分之整修分別交予第三人廠商○ ○土木包工業整修，此部分瑕疵修補費用經高雄市土木技師 公會評值為1,181,230元；㈣因原告工地人員於104年8月17 日未配戴安全帽應扣3,000元、原告勞安人員於同年6月9日 、8月11日未於工地執行業務應扣5,000元、同年10月16日工 地人員未佩戴安全帽應扣12,000元、文件提送逾期應扣28,0 00元、勞安缺失扣款12,000元，均業經監造單位發函通知原 告，共計60,000元。㈤本件因可歸責於原告之事由致被告終 止契約，又因新增工項兩造議價不成，終止契約後亦無從再 行議價，是被告依系爭契約第21條第3款前段之規定洽請高 雄市土木技師公會進行評值結算，評值鑑定費347,000元應



由原告負擔。是系爭契約結算總價00,000,000元扣除逾期違 約金3,960,450元、保固保證金308,347元、瑕疵修補費用1, 181,230元、其他違約金60,000元及評值鑑定費用347,000元 後為24,977,706元，而被告所給付之14,264,271元、11,066 ,221元工程款，業已大於上開金額，則原告再請求被告給付 工程款即無理由，爰聲明求為判決：原告之訴駁回；如受不 利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠、兩造於104年3月3日簽訂系爭契約，由原告承攬系爭工程 ，雙方約定契約總價為00,000,000元、履約期限為180日 曆天，依實際施作或供應之項目及數量結算。
㈡、原告於起訴前已領取工程款00,000,000元，嗣於本件審理 中，被告再於106年4月18日給付原告00,000,000元。 ㈢、被告於104年12月23日就系爭工程道路部分，先行辦理分 段查驗，並通知原告應於15日內限期改善缺失後再辦理複 驗。
㈣、被告於104年12月28日即進駐管制站並全線通車先行使用 。
㈤、被告於105年6月13日向華銀苓雅分行要求履行連帶保證責 任0,000,000元，並於同月27日向台銀苓雅分行行使質權 ，要求撥付連同本金38,500元及利息6,070元，計391,070 元，而華銀苓雅分行及台銀苓雅分行分別於105年6月15日 、28日撥付予被告完畢。
㈥、因被告未取得管制站建物之執照致無法開工，此部分共應 展延工期64天（即104年4月2日起至同年6月4日止）。 ㈦、系爭工程中就如附表所示各項目之施工評值金額，同意按 台南土木技師公會108年12月25日所示之鑑定結果（如附 表）計算。
四、本院得心證之理由：
㈠、系爭工程有無應展延工期之情形：
按「不計工期之核算規定如下：1.履約期限以日曆天計者 ，受下列原因影響致全部工程停工，得不計日曆天，其事 由未達半日者，以半日曆天計；逾半日未達1日者，以1日 曆天計。⑴因取得用地、拆遷障礙物、測釘中心樁及遷移 電力、電信、給水、圳路、瓦斯、油管等設備影響，致全 部工程無法施工者或要徑作業無法進行者。⑵因辦理變更 設計致全部工程無法進行而停工者，但經機關通知照常依 指示施工者不在此限。…⑷本工程要徑作業需暫停工作， 以配合機關或其他單位（如台電、中油、自來水…）之其 他工程施工者。⑸因配合營運需求或是航商無法騰空施工



區域，影響要徑作業進行者。⑺其他特殊原因或情況，恐 嚴重影響施工品質或進度，依工地實際影響情形報經機關 認可者，系爭契約第7條第2項第1款第1、2、4、5、7點分 別定有明文（見卷一第13頁背面）。次按工程延期：⒈履 約期限內，有下列情形之一（且非可歸責於廠商），致影 響進度網狀要徑作業之進行，而需展延工期者，廠商應於 事故發生或消滅後7日內通知機關，並於45日內檢具事證 ，以書面向機關申請展延工期。機關得審酌其情形後，以 書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金 。其事由未 逾半日者，以半日計；逾半日未達1日者，以1日計。⑵因 天候影響無法施工。⑶機關要求全部或部分停工。⑷因辦 理變更設計或增加工程數量或項目。⑸機關應辦事項未及 時辦妥。⑹由機關自辦或機關之其他薇商之延誤而影響履 約進度者。…⑼因機關使用或佔用本工程任何部分。⑽其 他非可歸責於廠商之情形，經機關認定者，系爭契約第7 條第3項第1款第2、3、4、5、6、9、10點分別定有明文（ 見卷一第14頁背面）。兩造就展延工期之事由、程序及效 果，既已訂明於系爭契約中，則系爭工程工期應否展延， 即應以原告是否符合前開條款要件。本件被告抗辯原告逾 期完工，原告則主張系爭工程有以下各項應展延工期之工 項，被告就此則予否認，茲分述如下：
⒈被告未取得管制站建物之執照致無法開工，應展延工期64 天部分：
原告此部分主張應展延工期64天等語，而被告就此已於訴 訟中表示不爭執（見卷二第41頁），本院自得依此逕為認 定。
⒉原告於104年104年6月11日至同月16日因基礎開挖到不明 管線部分：
原告就此主張當時因須待被告現地會勘指示後，原告始得 繼續施工，故應不計入工期6天等語；而被告則辯稱招標 機關於104年3月20日即已邀集各相關管線單位參與現地會 勘作業，並作成既有管線及施工界面處理之現地會勘記錄 ，且縱遇不明管線，施工現場仍有其他基礎可供開挖施作 ，而無全面停工之必要云云。經查，原告於104年6月22日 發函向監造單位申請不計工期6 天，經監造單位鄭○欽建 築師事務所函覆以「經查本處管線已於104年3月辦理管線 勘驗時即已釐清，104年6月16日勘驗係為再次確認管線走 向」等語在卷（見卷二第226、227頁），則依上開監造單 位函覆內容，其於104年6月16日再次勘驗前，確未能確認 管線之走向，且於此之前原告亦確實無法施工，故原告主



張此期間應不計工期6日，應屬合理。
⒊F1、F2基礎變更設計部分：
原告主張管制哨F2基礎因與暗溝抵觸，其在設計及監造單 位未提出變更設計圖前已備料完成，故須重新拆除及備料 ，應追加費用及工期，而F1基礎及管溝加固基礎，經現地 放樣，相互位置重疊，須變更設計、重新備料，共計應展 延工期38天云云，並提出其104年11月26日勝工字第00000 000號函為證；而被告則辯稱F2基礎部分監造單位於施作 前即已告知有2處基礎須留設，惟原告並未預留，F1部分 原告則未先行放樣、繪製平剖面圖比對即逕行開挖，此部 分變更設計均係因可歸責於原告之事由，不得請求不計工 期云云。經查，依原告上開函文內容，原告就F2基礎板係 於104年6月24日放樣發現水溝無法施作，而監造單位則係 於翌日（即同月25日）勘驗確認後頒佈變更圖說，此有監 造單位104年7月6日鄭（00碼頭）字第000000000號函可參 （見卷附台南市土木技師工會108年1月8日鑑定報告附件 四～5），監造單位既於勘驗後另行頒佈正確圖說並要求 原告依圖施工，而非要求原告拆除重做，此一情事是否確 可歸責原告已非無疑，況被告既另行頒佈圖說，即與原圖 不符，理應給予原告重新備料之時間；另原告於104年7月 11日發現管制哨F1基礎與管溝蓋加固基礎位置重疊，鋼筋 綁紮無法施工，監造單位則於同月15日、22日分別檢送F1 基礎修正圖說、FB2地樑圖說，亦非要求原告拆除重做， 此有監造單位104年7月15日、7月22日監造單位備忘錄可 佐（見卷附台南市土木技師工會108年1月8日鑑定報告附 件四～7、8），可認確有抵觸之情形，且有須變更設計之 必要，故自被告另行頒佈檢送圖說後，亦應再給予原告備 料期間，始符常情。再此部分經本院委請台南市土木技師 公會鑑定結果，認參酌原告與鋼筋下包廠商下單交貨之約 定，應酌給7天之鋼筋備料期等語（見卷附台南市土木技 師工會108年1月8日鑑定報告附件四～5），本院認此部分 104年6月24日起至同月7月2日、7月11日起至29日之期間 應不計工期，即應展延28天，原告逾此範圍內之主張唯有 理由，多於此天數之主張則屬無憑，不予准許。 ⒋吊裝管制室外牆高度抵觸現場高壓電部分：
原告主張其於104年9月28日起至11月8日止，因吊裝管制 室外牆最北側圖號A2-1時，高度抵觸現場高壓電，無法施 工，而台電公司於104年11月8日始進行遷移，當日工地亦 因此停電無法施工，影響要俓作業43天云云，被告則辯稱 於104年3月20日既有管線及施工界面處理之現地會勘結論



中已就高空作業可能觸及之相關問題事先提醒原告，原告 應可調度其施工進度及早洽請台電公司配合遷移高壓電線 ，原告主張難認有理等語。而此部分經本院委請台南市土 木技師公會鑑定，認原告遲至104年9月28日始發現高壓電 線抵觸問題，距開工已6月餘，應可歸責於原告，且難以 判斷台電路線遷移對原告施工有何影響，故不應展延工期 等語在卷（見108年1月8日鑑定報告第7、8頁、180年9月9 日鑑定報告第15頁），而原告嗣後就此鑑定結果已無意見 （見卷四第179頁），是原告此部分主張確無理由，即可 認定。
⒌104年6、7、8因雨無法施工部分：
原告主張10年6、7、8月共有30日因豪雨造成工地現場無 法施作，影響要俓作業，非可歸責於原告，自應展延工期 30日云云，而被告則辯稱系爭工程係以日曆天計算工期， 所有日數均應計入，且原告未舉證要俓及工項確因天雨無 法施作，及日期與上開⒉之期間多所重疊等語。按因天候 影響而無法施工，確為工程延期情形之一，此觀系爭契約 第7條第3項第1款之規定自明，是被告辯稱系爭工程以日 曆天計算，不得再因天候扣除，並非有據；又本件經鑑定 人台南土木技師公會比對氣象局高雄氣象站自104年3月3 日開工起之降雨紀錄（見108年1月8日鑑定報告附件四～ 17），其中日降雨量超過5㎜之日期經刪除前述已展延不 計工期之日後，共有7月7、8日、8月8、9、26、27、30日 、9月7日、12月10日全日，及8月29、31日各下午半日， 另11月21日降雨雖僅1.5㎜，但依施工照片及日誌，當天 降雨未施工，故亦應列入，合計11日因天候因素應展延工 期（見108年1月8日鑑定報告第8頁、180年9月9日鑑定報 告第15頁），本院認鑑定人上開計算過程，業已比對氣象 局降雨資料及系爭工程之施工照片、日誌，應屬可採，原 告請求11日不計工期為可採，逾此範圍之主張則為無理由 。
⒍因化學船靠岸無法動火，影響鋼構要俓部分： 原告主張因大型化學槽船靠岸卸貨，恐因焊接動火造成氣 爆，經高雄港務公司碼頭管理單位棧埠事業處要求其停止 動火焊接作業，致鋼構要俓無法施工，應不計工期36天云 云，並提出00號碼頭船隻靠岸表、原告函文為證（見卷一 第242、243頁）；被告則辯稱系爭工程主要工區為00號碼 頭，而化學槽船靠岸區域為00號碼頭後線場地，係原告為 施作鋼構組立所借用之臨時用地，而00號碼頭本屬化學碼 頭，船期表皆能事先取得，故原告於申請時應瞭解並應配



合，倘用地不敷使用，亦應另覓其他臨時用地，或自行調 整施工順序等語。查被告於104年2月17日召開之開工前協 調會議中已提出，因00號碼頭旁有李長榮化工公司，故於 該碼頭組裝受有動火限制（見上開108年1月1日鑑定報告 附件四～23至31），而於104年6月26日施工協調會結論中 則建議原告為考量工進趕工及工作面展開，另尋空地辦理 鋼構加工作業等語（見同上附件四～32），監造單位亦發 函指示原告應另尋適當地點辦理加工預製以符安全及追趕 進度之需求（見同上附件四～35函文），足見原告借用00 號碼頭確有其必要性。又被告於嗣後亦已同意免收租金提 供00號碼頭後線作為管制站鋼構建築主體組立之施工場地 ，同時要求施工廠商動火作業避免在靠船期間（見同上附 件四～37至41頁），惟因系爭工程鋼構部分除基礎螺栓外 ，全數採用焊接接合，現場切割或焊接均須動火，否則無 法組裝，若00號碼頭有化學船停靠即會影響工期，本件被 告既為要求原告趕工及安全考量，已同意借用00號碼頭區 域供原告施作鋼構組立，則於化學船靠岸無法施作之期間 ，亦應予以扣除工期，始符工程施作之慣例，被告上開所 辯，礙難採憑。再就原告此部分所得展延之工期，經委請 台南市土木技師公會鑑定結果，以鋼構工程係於第71天開 始，另加計前述各展延情形，鋼構工程係自104年8月22日 開始，而00號碼頭租借時間為104年7月6日至9月30日，故 受影響日期為104年8月22日至9月30日，又其中化學船停 靠共14天，扣除前已因雨不計工期之104年8月29日半日、 30日1日，及9月11日、17日分別係於預製區施作1日及半 日，該期間受化學船停靠影響之天數為11天，另104年10 月31日因李長榮化工公司有化學船停靠系爭工程位址00號 碼頭，亦影響1日之施工，認合計應展延12日，且因要俓 圖中某一施工項目，原告本可全面展開，若有部分位置受 限制，則本要俓即受影響，亦不得徒以部分區域仍可施作 ，而認原告未受影響等語明確（見108年1月8日鑑定報告 第10頁、9月9日鑑定報告第19頁），本院審酌上開鑑定過 程業已斟酌原告施工所需、被告之趕工要求，並詳細比對 化學船停靠期程，與一般工程施作之進度及常態後計算所 得，應可採信。是系爭工期因化學船停靠而應予展延之日 數為12天，已可認定。
⒎打除舊水溝屬契約漏項部分：
原告主張其於施作要俓工程前，必須先打除南北兩側舊有 水溝，然系爭契約僅編列開挖費用，而漏未編列打除費用 ，被告應辦理契約變更，並應予展延工期50天云云，被告



則辯以開挖係將所有障礙物移除，打除舊水溝亦為開挖之 一部，契約單價分析亦已編列包含人工及機具開挖之費用 ，原告主張漏項並無理由等語在卷。經查，依施工進度表 ，前30天要徑內容為「工務所設置、施工圍籬、文件送審 、介面協調」，故工程展開應自第31天即104年4月2日起 算，而104年4月2日至6月4日復因管制站建照未取得而不 計入工期，則此期間供原告進行打除南北舊有水溝時間已 足，是無論此部分是否為漏項，均無須再予原告展延或增 加工期，原告此部分主張為無理由。
⒏障礙物會勘排除部分：
原告主張自104年3月3日起至5月20日之期間因工區遭其他 廠商占用，而原告於104年3月3日至4月1日期間尚須施作 管制站建物鷹架之搭設，致其無法施工或要俓作業無法進 行，應予不計工期30天云云，被告則以原告係於104年6月 5日始向高雄市政府申報開工，在此之前原告並未施作任 何要俓工項，其主張不計工期30天並無理由等語。經查， 104年4月2日至6月4日之期間已不計工期64天業如前述， 則被告只須在該期間內交付工區，且尚餘足夠時間供原告 施作圍籬，即可不必展延，而本件原告自陳被告係於104 年5月20日移交工區，距104年6月4日取得建照許可尚有15 天，足以完成施工圍籬及工務所設置，實無須另行展延工 期，原告此部分主張亦屬無據，不應准許。
小結：系爭工程應不計入工期之天數共121天（計算式：64 ＋6＋28＋11＋12＝121），則自原定竣工日104年8月29日展 延121日後，預定竣工日應為104年12月28日，應可認定。 ㈡、原告有無逾期完工？
⒈按承攬報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工 作完成時給付之，民法第505條第1項前段定有明文。又工 作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此就民法490條及 第494條參照觀之，不難索解。是定作人於承攬人完成工 作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅 定作人得定相當期限請求承攬人修補，如承攬人不於所定 期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定 作人得依民法第494條之規定，行使解除權或請求減少報 酬，而不得逕行拒絕給付全部報酬（最高法院73年度台上 字第2814號、76年度台上字第1079號判決意旨參照）。次 按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其 條件之成就者，視為條件已成就，為民法第101條第1項所 明定。又當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時 為債務之清償期者，倘債務人以不正當行為阻止該事實之



發生，類推適用民法第101條第1項規定，應視為清償期已 屆至（最高法院106年度台上字第2638號、87年台上字第 1205號判決意旨參照）。觀之系爭契約第15條第2項第2點 、第8項分別規定「工程竣工後，無初驗程序者，機關應 於接獲廠商通知備驗或可得驗收之程序完成後30日內辦理 驗收，並作成驗收紀錄。廠商未依機關通知派代表參加驗 收者，除法令另有規定外（例如營造業法第41條），不影 響驗收之進行及其結果。如因可歸責於機關之事由，延誤 辦理驗收，該延誤期間不計逾期違約金；廠商因此增加之 必要費用，由機關負擔」、「工程部分完工後，有部分先 行使用之必要或已履約之部分有減損滅失之虞者，應先就 該部分辦理驗收或分段查驗供驗收之用，並就辦理部分驗 收者支付價金及起算保固期」等語，可知系爭工程於原告 完工通知驗收時，被告並無拒絕驗收之權利而應於30日內 辦理，且被告如有先行使用之必要，亦應就該部分辦理驗 收，僅於驗收發現工程施作有瑕疵時，始得依同條第10項 之規定，要求原告限期改善，若仍未能改善，始可依第11 、12項之規定自行或使第三人改正，進而主張終止、解除 契約或減少價金。
⒉本件原告主張其於104年12月28日已全部完工，而被告亦 於同日進駐管制站並全面通車先行使用等語，且提出原告 104年12月30日函文為證（見卷一第30頁），被告對其於 104年12月28日進駐管制站並全線通車乙節未予爭執，然 辯稱原告自開工以降工程進度持續落後，經其屢次催促改 善，進度仍落後超過20％，其乃於104年11月11日發函通 知暫停給付估驗計價款，嗣於104年12月23日辦理分段查 驗，復於翌日發函催告原告限期改善相關缺失，而因被告 前已與上級單位協調將通車期限延至104年12月28日，故 系爭工程雖尚未驗收，然因其有使用之需要，原告不得拒 絕，並無視為驗收完成之情形云云。查本件被告於104年 12月28日進駐管制站並全線通車先行使用乙節，業為兩造 所不爭執，而原告於被告進駐後隨即於同月30日、105年1 月8日、1月14日多次發函促請被告儘速辦理驗收付款並起 算保固期，此有相關函文在卷可憑（見卷一第30至33頁） ，而被告於接管後既已得全線通車，應足認原告於104年 12月28日確已大致完工無誤。被告雖以其於104年12月30 日發函向原告表示經其巡查工區後，發現道路工程存有缺 失遲未改善，並限期原告於105年1月3日前完成改善，應 認被告尚未依債之本旨給付，不能認為完工云云，並提出 函文為證（見卷一第121頁），惟依前開說明，被告既已



實際進駐管制站並通車使用，縱原告施工尚有瑕疵，亦僅 屬瑕疵修補、減價收受之問題，否則被告於通車使用後仍 一再託詞未能辦理驗收程序，致使系爭契約之相關付款及 保固條件均未能成就，顯然有違事理之平，自應類推適用 民法第101條第1項規定，視為系爭工程已於104年12月28 日完工，並經被告驗收完畢。至被告另引系爭契約第9條 第7項第2款「工程未經驗收前，機關因需要使用時，廠商 不得拒絕。但應由雙方會同使用單位協商認定權利與義務 。使用期間因非可歸責於廠商之事由，致遺失或損壞者， 應由機關負責」之規定云云，經查該條文係規定於第9條 「施工管理」下，同項第1款係就履約標的未移交前所有 已完成之廠區、材料、器械設備等均應由廠商負責保管， 則按契約條文之體系解釋，第2項應係針對被告若臨時有 使用廠區之需要，雙方應另協商相關保管責任，並非賦予 被告可於驗收前強行使用所有已完成工程項目之權利，被 告此部分所辯，尚屬無據，並無可採。
⒊系爭工程原定竣工日為104年8月29日，加計不計入工期之 天數121天後為104年12月28日，已如上述，本件原告既係 於104年12月28日完工交被告通車使用，自無逾期未完工 之情事，應屬至明，從而被告以原告逾期未完工為由，終 止系爭契約，亦無理由，應認其終止不生效力，堪以認定 。
㈢、原告就系爭工程已施作之工程款金額為若干？ 原告固主張系爭工程已完成之工程款為00,000,000元（計 算式：高雄市土木技師公會原鑑定評值00,000,000元＋台 南市土木技師公會鑑定增加0,000,000元＋被告不予計價 之「既有管溝加固」882,963元＋被告不予計價之「過路 段管溝保護」132,114元＋其餘原告主張之工程金額1,442 ,398元＝00,000,000元）云云（見卷四第233頁），經查 ：
⒈系爭工程原約定之契約總價為00,000,000元（含稅），而 因系爭契約約明依實際施作或供應之項目及數量結算，經 被告委請高雄市土木技師公會就系爭工程評值進行鑑定， 鑑定結果總價為00,000,000元（含稅）乙節，此有被告所 提評值結算表在卷可稽（見卷二第58頁）。惟因原告認上 開高雄市土木技師公會鑑定結果尚有諸多違誤，乃就其中 如附表所示之項目，另委請台南市土木技師公會重行鑑定 施工評值，鑑定結果如附表所示乙節，則有卷附108年12 月25日鑑定報告可參，而兩造就該鑑定結果則均無意見， 並均同意該部分工項之評值按鑑定結果計算等語在卷（見



卷四第177、178頁），則系爭工程之施工評值除原高雄市 土木技師公會鑑定金額00,000,000元外，自尚應加計0,00 0,000元，即00,000,000元（含稅）計算（計算式：00,00 0,000＋0,000,000＝00,000,000），可堪認定。 ⒉原告主張前遭被告不予計價之「既有管溝加固」工程費用 882,963元應予加回云云，惟此部分金額業經台南市土木 技師公會認「本項原告已按圖施工，故應予計價」，並參 酌高雄市土木技師公會鑑定報告實際施作數量為231.5m而 非199m，應增加1,027,166元（見108年12月25日鑑定報告 第9頁），並已列入評值複價增減之計算而得出總和2,351 ,495元（見該鑑定報告第103頁），則原告主張另予加入 評值，顯屬重複計算，並無理由。
⒊原告復主張關於「過路段轉彎處預鑄溝蓋板」，高雄市土 木技師公會所評定之397,927元未包含混凝土、鋼筋之費 用132,114元（單價26,962元×4.9m＝132,114元），亦應 加回計價云云，然此部分業經台南市土木技師公會鑑定認 原高雄市土木技師公會評值單價業將混凝土、鋼筋費用計 入等語（見108年12月25日鑑定報告第14頁），原告此部 分主張並非事實，而台南市土木技師公會就此部分評值業 已認定增加29,463元（如附表編號13），且為兩造所不爭