臺灣高雄地方法院刑事判決 109年度訴字第261號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 李易宸
指定辯護人 本院公設辯護人林易志
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8 年度偵字第18346 號、108 年度偵字第21545 號），及移送併
辦（108 年度偵字第23285 號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。扣案之序號○○○○○○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM 卡壹枚）及犯罪所得新臺幣壹仟貳佰元，均沒收。 事 實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命，下稱愷他命） 係毒品危害防制條例所列之第三級毒品，不得非法販賣，竟 意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國108 年9 月 19日12時許，以序號000000000000000 號行動電話內建之微 信通訊軟體（暱稱：呷尚宝）與黃鉦貿（暱稱：傑克寶寶） 聯繫第三級毒品愷他命交易事宜，復於同日12時53分許，在 高雄市左營區介壽路221 巷口，販賣而交付愷他命1 包（含 包裝袋1 只，毛重0.9 公克、驗前淨重0.706 公克、驗後淨 重0.678 公克）予黃鉦貿，黃鉦貿則當場交付新臺幣（下同 ）1,200 元予甲○○。嗣於同日12時55分許，在上址為警查 獲，並在甲○○身上扣得現金1,200 元及前揭行動電話1 支 （含SIM 卡1 枚），黃鉦貿則當場將甫購得之上開愷他命1 包交予警方查扣。
二、案經高雄市政府警察局少年警察隊報告臺灣高雄地方檢察署 檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力部分
按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159 條之5 定有明文。查，本案所引用之相關證 據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分 ，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定
之傳聞證據例外情形，業經本院審理時予以提示並告以要旨 ，且各經檢察官、被告甲○○及辯護人表示意見，當事人已 知上述證據乃屬傳聞證據，已於準備程序及審判程序中明示 同意作為本案之證據使用（見訴字卷第75、103 頁），復未 於言詞辯論終結前就證據能力聲明異議，本院審酌上開證據 作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證 據為適當，而具有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上開事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（ 見高雄市政府警察局少年警察隊高市警少隊偵字第00000000 000 號卷【下稱警一卷】第8 至11頁，108 年度偵字第1834 6 號卷【下稱偵卷】第15至17頁，訴字卷第71、75、102 頁 ），核與證人即購毒者黃鉦貿於警詢及偵查中之證述（見警 一卷第39至43頁，偵卷第59頁）相符，並有自願搜索同意書 （見警一卷第29頁）、高雄市政府警察局少年警察隊搜索扣 押筆錄（見警一卷第31至34、53至56頁）、扣押物品目錄表 （見警一卷第35、57頁）、現場及扣案物照片（見警一卷第 63至65頁）、被告（暱稱：呷尚宝）與黃鉦貿（暱稱：傑克 寶寶）間之微信對話翻拍照片（見警一卷第67至72頁）、尿 液代號與真實姓名對照表（見警一卷第73頁，警二卷第54頁 ）、高雄市立凱旋醫院108 年10月14日高市凱醫驗字第6172 2 號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見高雄市政府警察局少年警 察隊高市警少隊偵字第10870808500 卷【下稱警二卷】第44 頁）、正修科技大學超微量研究科技中心108 年10月8 日尿 液檢驗報告（見警二卷第49、52頁）等件在卷可稽，且有序 號000000000000000 號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚）、現 金1,200 元、愷他命1 包扣案可佐。足認被告之任意性自白 與事實相符，堪以採信。又，被告販賣愷他命予黃鉦貿，從 中賺取利潤100 元乙節，業據被告於警詢時供認在卷（見警 一卷第13頁），顯見被告確有營利之意圖甚明。 ㈡從而，本件事證明確，被告上開販賣第三級毒品犯行，堪以 認定，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠按，行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2 條第1 項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第 4 條第3 項之規定業經修正，並經總統於109 年1 月15日公 布，於109 年7 月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年
以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正 後毒品危害防制條例第4 條第3 項則規定：「製造、運輸、 販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一 千萬元以下罰金。」，經比較新舊法，修正後毒品危害防制 條例第4 條第3 項規定並未更動販賣第三級毒品罪之構成要 件及得科處之法定刑種，僅將罰金刑上限提高為1,000 萬元 ，自仍應以修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定較 有利於被告，爰依刑法第2 條第1 項前段規定，即應適用行 為時之法律即修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定。 ㈡次按，愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規 定之第三級毒品，不得非法販賣。是核被告所為，係犯修正 前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。又 ，被告上開販賣行為前持有第三級毒品之數量，尚無證據證 明已達純質淨重20公克以上，則此部分持有第三級毒品之行 為，自不構成犯罪，附此敘明。
㈢刑之減輕
⒈按毒品危害防制條例第17條第2 項規定，犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。查，被告於偵查 及審理中均自白上開犯行，已如前述，應依毒品危害防制條 例第17條第2 項規定，減輕其刑。
⒉另按，毒品危害防制條例第17條第1 項所稱「供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品 來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、 幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯 罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實 查獲其人、其犯行者，即屬之（最高法院103 年度第6 次刑 事庭會議決議參照）。本案被告於警詢時供稱毒品來源係蔡 姓成年男子，經本院函詢高雄市政府警察局少年警察隊是否 因被告供出毒品上游而查獲其他共犯或正犯？經高雄市政府 警察局少年警察隊固函覆稱：被告於警詢時供出毒品來源蔡 姓成年男子，本隊業於108 年11月27日以高市警少隊偵字第 00000000000 號刑事案件報告書移請高雄地方檢察署偵辦等 語，此有高雄市政府警察局少年警察隊109 年4 月30日高市 警少隊偵字第10970277500 號函暨所附刑事案件報告書（見 訴字卷第41至46頁）存卷可參，惟臺灣高雄地方檢察署函覆 稱：本署偵辦蔡姓成年男子之案件經不起訴處分乙情，此有 臺灣高雄地方檢察署109 年5 月20日雄檢榮萬108 偵21545 字第1090034669號函暨所附臺灣高雄地方檢察署檢察官108 年度偵字第23285 號不起訴處分書（見訴字卷第49、55至57 頁）在卷可考。揆諸前揭說明，被告固有供出毒品來源蔡姓
成年男子，使檢警得據以對其發動調查及偵查程序，然檢察 官除被告之單一指述外，查無其他具體事證可資證明該人有 何販賣第三級毒品犯行，認犯罪嫌疑不足而為不起訴之處分 ，是認本案並無查獲毒品上游之情，與毒品危害防制條例第 17條第1 項規定之要件不符，而無減輕或免除其刑之餘地。 ⒊至辯護人雖以被告販賣數量、所得金額甚微，且查獲後配合 警方後續偵辦，如科予本件最輕本刑恐有情輕法重之情，請 求依刑法第59條予以減刑等語。按犯罪之情狀顯可憫恕，認 科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定 有明文。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀， 或犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般 同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用 ，至被告素行正當，情節輕微，子女眾多等僅可為法定刑內 從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕其刑之理由（最高法院 51年台上字第899 號判例要旨參照）。查，被告明知愷他命 係國家所嚴格查禁之毒品，且自身已沾染施用毒品惡習，竟 販賣愷他命予他人施用，助長毒品流通及擴散，犯罪所生危 害非淺，影響國人身心健康至深且鉅，遑論被告前因販賣毒 品案件，於108 年7 月23日經臺灣橋頭地方檢察署向臺灣橋 頭地方法院聲請羈押，復經法院交保釋放後，猶再犯本案， 此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考，顯見其不知悔 改及警惕，惡性非輕，是依被告行為之原因及環境，在客觀 上尚不足引起一般同情，而認有可憫恕之情，是本院綜合各 情，認被告販賣第三級毒品之犯行，經前述法定減輕事由減 輕其刑後，已無法重情輕之情形，且其所犯上開犯行，亦無 顯可憫恕之情狀，故不再依刑法第59條規定遞減其刑。三、移送併辦部分（臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第23285 號），核與檢察官原提起公訴之範疇屬同一事實，本院自得 併予審理。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，不思以正當 方式賺取收入，明知毒品具有成癮性及濫用性，戕害身體健 康甚鉅，為政府法律禁止及取締流通之違禁物，並國家對於 查緝毒品之相關禁令甚嚴，且愷他命為政府列管之第三級毒 品，不得非法販賣；猶為圖一己私利，竟販賣愷他命以牟利 ，不但助長毒品泛濫，更侵蝕國家勞動生產力，影響社會層 面非淺，且被告前因販賣毒品案件，於108 年7 月23日經臺 灣橋頭地方法院交保釋放後，猶再犯本案販賣第三級毒品犯 行，顯見其未能悔悟並自我警惕，實不宜輕縱；惟念被告犯 後坦承犯行，態度尚可，復考量本案販賣毒品次數1 次、交 易對象1 人、販賣數量非多、所獲利益非鉅，兼衡被告於本
院審理時自陳高職畢業、從事服務業、每月收入約2 萬5,00 0 元、家庭經濟狀況不佳、與父母同住（見訴字卷第111 、 113 頁）之智識程度、經濟暨生活狀況等一切情狀，量處如 主文所示之刑。
五、沒收
㈠關於查獲之第三級毒品，毒品危害防制條例第18條第1 項後 段規定：「查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具 ，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。」，係採取「 沒入銷燬」之行政罰，而非如第一、二級毒品採「沒收銷燬 」之刑罰，乃專指查獲施用或持有之第三級毒品，尚不構成 犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言。查，被告販賣予 黃鉦貿之愷他命1 包之毒品成分經鑑明無訛，此有高雄市立 凱旋醫院108 年10月14日高市凱醫驗字第61722 號濫用藥物 成品檢驗鑑定書（見警二卷第44頁）存卷可佐。惟上開第三 級毒品既已販賣並交付予黃鉦貿持有後，始為警查獲扣案， 揆諸前揭說明，扣案之愷他命1 包應依毒品危害防制條例第 18條第1 項後段規定，由行政機關執行沒入銷燬，非由本院 宣告沒收。
㈡按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或 第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬 於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第 1 項定有明文。查，扣案之序號000000000000000 號行動電 話1 支（含SIM 卡1 枚），係被告所有且供販賣毒品所用之 物，業據被告於警詢時供陳明確（見警一卷第9 頁），且有 上開微信對話翻拍照片（見警一卷第67至72頁）在卷可佐， 核屬供被告犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第 1 項規定，宣告沒收。
㈢扣案之現金1,200 元係被告販賣愷他命所得價金，業經被告 於警詢時坦承不諱（見警一卷第9 頁），核屬被告犯罪所得 ，應依刑法第38條之1 第1 項規定，宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項，毒品危害防制條例第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項、第11條、第38條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 7 月 28 日
刑事第十二庭 審判長法 官 蔡書瑜
法 官 楊甯伃
法 官 孫沅孝
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 7 月 28 日
書記官 葉郁庭
附錄本案所犯法條：
修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。