臺灣高雄地方法院刑事判決 109年度簡上字第45號
上 訴 人
即 被 告 張啓峰
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服本院高雄簡易庭
民國108 年12月11日108 年度簡字第3393號第一審刑事簡易判決
（偵查案號：108 年度毒偵字第2501號），提起上訴，本院管轄
之第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、引用第一審判決書：
本案經本院第二審合議庭（下稱本院）審理結果，與第一審 簡易庭（下稱原審）認定相同，依刑事訴訟法第373 條規定 ，引用第一審判決書（下稱原判決）所記載之事實、證據及 理由（如附件），並就駁回上訴之理由，說明如後。二、被告提起上訴之理由：
上訴人即被告張啓峰（下稱被告）上訴理由略以：我承認有 本件施用甲基安非他命行為，但主張遭警察「網路釣魚」， 在交友軟體以交友照片引誘而誘發犯罪，請改判無罪等語。三、本院駁回上訴之理由：
㈠被告聲稱於民國108 年8 月在網路交友時，被暱稱「硬漢」 的交友照片吸引，而主動邀約對方見面吸毒。對方原本表示 自己有毒品，經被告詢問可否分給被告施用，對方則改口說 沒有毒品也無管道可拿。再經被告詢問如果自己帶毒品可否 見面，對方答應在8 月7 日見面，後來改約8 月8 日下午， 並臨時改地點約在高雄市南屏路及新勝路口的超商，但被告 到達後對方卻爽約。被告於騎車返家途中，在裕誠路與裕豐 街口等紅燈時，突然遭警察以行車不穩為由攔查，要求查看 隨身包包，並拆開手機保護殼搜出那包甲基安非他命云云。 被告因而質疑警方以「網路釣魚」辦案，並主張違法逮捕。 ㈡本院審理調查結果：
⒈本案扣押及逮捕程序均合法：
⑴經本院向高雄市政府警察局鼓山分局（下稱鼓山分局）函查 本案查獲過程，員警徐英哲職務報告覆稱：「本分局因調查 民眾李○銘遭竊案件（案號:P10808C4NC0JTZR），於108 年 8 月8 日，由巡佐陳廷全、梁鵬權率領警員夏仕欽、蘇志豪 、葉聰宏、呂勇儒、郭冠宏、徐英哲執行埋伏。同日14時50 分許，因警員蘇志豪、葉聰宏在高雄市鼓山區裕誠路與裕豐
街口發現一名男子騎乘機車行車不穩，左右搖晃，疑似酒駕 ，乃上前攔查。經查詢駕駛人張啓峰乃毒品列管人口，並經 張啓峰同意而主動打開隨身包包給員警查看，員警目視所及 發現包包內有1 包白色粉末，經詢問張啓峰表示乃甲基安非 他命毒品並主動交由警方查扣。警方為求謹慎，仍請張啓峰 簽具自願受搜索同意書，張啓峰當場亦無表示異議。本案並 無事先以網路巡邏，裕誠路與裕豐街口監視器、員警密錄器 影像均因時間過久已覆蓋」等語。
⑵證人即警員蘇志豪到庭證稱：「當時我們在裕誠路埋伏調查 1 件竊盜案，發現被告騎機車不穩，一下偏左一下偏右，像 有喝酒的狀態，我們懷疑他可能是酒駕，所以上前盤查身分 ，發現他是毒品列管人口，為了確認他身上有無攜帶毒品， 請他將包包打開讓我們查看，他有同意並主動打開包包，我 們直接看到裡面有1 小包夾鏈袋，裝著疑似甲基安非他命的 白色粉末，被告說是甲基安非他命，並主動拿出來交給我們 查扣」等語。證人即員警葉聰宏更證稱：「當時我們經被告 同意並由被告主動將隨身包包打開，我們瞄一下就看到裡面 有放1 包毒品，就如同警卷第13頁蒐證照片所顯示的狀況（ 1 小包裝著白色粉末的夾鏈袋直接放在包包裡，用肉眼直接 可以看到）」等語。
⑶經核對證人蘇志豪、葉聰宏二人證詞及員警徐英哲職務報告 ，內容互相一致，並有現場蒐證照片、自願受搜索同意書、 扣押筆錄、扣押物品目錄表為證，足堪採信。況且本院當庭 勘驗被告警詢之錄音內容略以：「（警方於108 年8 月8 日 14時50分見你騎乘YXU-349 機車，行經高雄市鼓山區裕誠路 與裕豐街口，行車搖晃，警方出示證件表明身分將你攔下， 盤查發現你為毒品列管人口，經你同意並主動打開隨身包包 給警方查看，在你包包內發現1 小包甲基安非他命毒品，經 你當場交給警方查扣，是否屬實？）屬實」、「（警方查扣 這1 小包甲基安非他命是誰的？）是我本人的」等語，此有 勘驗筆錄為憑；被告於檢察官偵查中仍供稱：「（你是如何 被警方查獲？）我騎機車被警察攔檢，發現我有毒品前科， 說要檢查包包裡的東西，我就將包包交給警察」、「（你將 包包交給警察是否表示同意讓警察查看裡面的物品？）是」 、「（有無拒絕警察查看包包並表達抗議？）沒有」等語， 足認被告因騎乘機車搖晃不穩，遭警方懷疑酒駕而上前攔查 ，發現被告為毒品列管人口，為確認被告身上有無攜帶毒品 ，經被告同意並主動打開隨身包包，警方直接目視發現包包 內有1 小包疑似甲基安非他命之粉末，被告表示為甲基安非 他命並主動交給警方查扣，而經警方以現行犯逮捕，其扣押
及逮捕均符合法定程序而未違法，並無被告所指違法誘捕或 拆開手機保護殼搜索扣押毒品之情形。上述扣押毒品及逮捕 被告後所獲取之被告自白、驗尿報告、毒品鑑定報告等衍生 證據，均屬合法取證，而得作為證明被告犯罪之證據，更無 英美法上「毒樹果實理論」之適用（註：所謂毒樹果實理論 ，指先前違法取得之證據有如毒樹，依此再行取得之證據則 如同毒果，同應排除其證據能力。但因本案扣押及逮捕程序 均合法，顯然不適用上述理論）。
⒉警方未以「網路釣魚」方式辦案：
⑴上述卷證已足以證明警方乃因調查另案竊盜執行埋伏，偶然 發現被告疑似酒駕，上前攔查後又發現被告攜帶毒品，因而 查獲，並未事前執行網路巡邏。被告於警詢、偵查乃至原審 判決前，亦從來不曾提及警方在交友軟體「網路釣魚」云云 ，而是直到上訴後才突然提出交友軟體對話截圖，主張警方 化名「硬漢」喬裝網友在網路上「釣魚誘捕」云云，但被告 提出截圖內容又不完整，並無「雙方相約於108 年8 月8 日 下午，在高雄市南屏路及新勝路口超商見面一起吸毒」相關 內容，難以證明雙方相約吸毒，更不足以證明所謂「硬漢」 乃是員警喬裝之網友。
⑵況且，被告從警詢、偵查乃至審判中，均供稱本次施用毒品 之時間地點為：「我於108 年8 月8 日上午10時許，在高雄 市○○區○○街0 號住處，以玻璃球吸食器燒烤方式，施用 甲基安非他命1 次」。比對被告所辯：「我因受網友『硬漢 』的照片吸引，雙方相約於108 年8 月8 日下午，在高雄市 南屏路及新勝路口超商見面一起吸毒」，但被告卻是在雙方 約定見面時間「108 年8 月8 日下午」以前，已自行於當天 「上午10時許」，在自己住處施用甲基安非他命，則被告於 早上獨自在家施用毒品的行為，即難認與「硬漢」相約下午 外出一起施用毒品有何關聯。被告主張員警化名「硬漢」以 「網路釣魚」方式辦案，因而誘發被告本次犯罪（即108 年 8 月8 日上午10時在家中施用毒品）云云，顯然與自己供述 互相矛盾，不足採信。
㈢毒品危害防制條例修正及適用：
⒈被告行為後，毒品危害防制條例第20條第3 項、第23條第2 項有關施用第一、二級毒品之處置，已於109 年1 月15日經 修正公布，同年7 月15日施行。對於施用第一、二級毒品者 ，認為具有「病患性犯人」特質，仍採行觀察、勒戒以戒除 其身癮。對於犯毒品危害防制條例第10條之罪者（即施用第 一、二級毒品者），其形式處遇程序，由原本區分為「初犯 」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」三種，修正為「初犯
」、「3 年內再犯」、「3 年後再犯」三種。如為「初犯」 ，只須觀察、勒戒（如認仍有繼續施用毒品傾向，應送強制 戒治）；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「3 年內 再犯」者，因其再犯率甚高，觀察、勒戒或強制戒治已無法 收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行 完畢釋放後「3 年後再犯」者，因先前實施之觀察、勒戒或 強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其 斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，即先經觀察、勒戒之程序 。又對於新法施行前，施用第一、二級毒品之案件，於新法 施行後之處理方式，更增訂第35條之1 規定，其中「審判中 之案件」，由法院依修正後第20條、第23條等規定處理（第 35條第2 款前段）。
⒉被告先前因初犯施用毒品，經本院以105 年度毒聲字第852 號裁定送觀察、勒戒，於106 年2 月24日執行完畢釋放後， 「3 年內」再犯5 次施用第二級毒品，經分別判處有期徒刑 2 月、3 月、3 月、4 月、3 月確定（均執行完畢），本次 已是「3 年內第6 次再犯施用毒品」，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表可參，依毒品危害防制條例第35條之1 第2 款前 段規定，應依修正後同條例第23條規定處理，而應依法追訴 處罰。
㈣維持原判並駁回上訴：
⒈原審引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載，依據被告自白 、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告，及扣案 之第二級毒品毒品甲基安非他命1 包（含袋毛重0.73公克） 毒品初步檢驗報告單、檢驗照片等證據，認被告觸犯施用第 二級毒品罪，事證明確。
⒉原判決理由復說明：⑴被告持有第二級毒品甲基安非他命之 低度行為，已為施用之高度行為所吸收，不另論罪。⑵被告 前因施用毒品及詐欺等案件，經本院分別以106 年度簡字第 3532號、第4696號、第4697號、107 年度簡字第1584號、第 2248號、第2781號判處有期徒刑2 月、3 月、3 月、4 月、 3 月、3 月確定，上述各罪再經本院以108 年度聲字第397 號裁定應執行有期徒刑1 年1 月確定，甫於108 年7 月30日 易科罰金執行完畢後，復於5 年以內故意再犯本案有期徒刑 以上之罪，為累犯。且被告構成累犯之前案多為施用毒品， 本次復為相同犯行，考量其所應負擔之罪責、惡性及對於刑 罰反應力，認法定本刑有加重之必要，依刑法第47條第1 項 規定加重其刑。
⒊原審復於判決理由中，詳加說明量刑依據：「審酌甲基安非 他命為中樞神經興奮劑，長期使用易出現妄想、幻覺、情緒
不穩、多疑、易怒、暴力攻擊行為等副作用，除影響施用者 之身心健康外，亦間接影響社會治安。兼衡施用毒品乃自戕 身體健康，具有病患性人格之特質，其行為本身對社會所造 成危害尚非直接鉅大，被告於警詢及偵查中坦承犯行之犯後 態度，及其犯罪動機、手段、情節、素行、智識程度、家庭 經濟等一切情狀，量處有期徒刑5 月，並諭知以新臺幣1 千 元折算1 日之易科罰金折算標準」。
⒋原判決理由另說明：扣案之第二級毒品甲基安非他命1 包（ 含包裝袋，毛重0.37公克），應依毒品危害防制條例第18條 第1 項前段規定（經修正尚未生效）宣告沒收銷燬（包裝袋 與毒品整體同視，併予沒收銷燬）。
⒌本院審核原判決認定事實及適用法律，均無違誤，量刑適當 ，應予維持。被告以警方「網路釣魚」誘發犯罪及違法逮捕 為由，提起上訴，請求改判無罪，為無理由，應予駁回。據上論斷，依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368條、第373 條，判決如主文。
本案經檢察官宋文宏聲請簡易判決處刑，檢察官鄭益雄到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 7 月 23 日
刑事第九庭 審判長法 官 毛妍懿
法 官 陳俊宏
法 官 林柏壽
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 109 年 7 月 27 日
書記官 林豐富
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2 項
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
【附件】（第一審判決書）
臺灣高雄地方法院刑事簡易判決 108年度簡字第3393號聲 請 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 張啓峰
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（108年度毒偵字第2501號），本院判決如下： 主 文
張啓峰施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋壹只，毛重零點參柒公克）沒收銷燬。
事實及理由
一、本案犯罪事實與證據，除證據部分補充「毒品初步檢驗報告 單、毒品初步檢驗照片、勘察採證同意書」外，其餘均引用 檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）。二、核被告張啓峰所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之 施用第二級毒品罪。被告持有甲基安非他命之低度行為，已 為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告前因施用毒品、 詐欺案件，經本院分別以106 年度簡字第3532號、第4696號 、第4697號、107 年度簡字第1584號、第2248號、第2781號 判決各處有期徒刑2 月、3 月、3 月、4 月、3 月、3 月確 定，上開各罪嗣經本院以108 年度聲字第397 號裁定合併定 應執行有期徒刑1 年1 月確定，並於民國108 年7 月30日易 科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽 ，被告於5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。 本院審酌被告構成累犯之前案多為施用毒品罪，本次又犯相 同犯行，考量被告所應負擔罪責之情形、惡性及對於刑罰反 應力，認其法定本刑有予以加重之必要，爰依刑法第47條第 1 項規定加重其刑。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌甲基安非他命為中樞神經興 奮劑，長期使用易出現妄想、幻覺、情緒不穩、多疑、易怒 、暴力攻擊行為等副作用，故施用甲基安非他命除影響施用 者之身心健康外，亦間接影響社會治安，被告為此施用甲基 安非他命犯行，自有不當；復審酌被告之犯罪動機、手段、 情節、素行；兼衡施用毒品者乃自戕一己之身體健康，具有 病患性人格之特質，其行為本身對社會所造成之危害尚非直 接、鉅大；並考量被告始終坦承犯行之犯後態度，及其於警 詢所述之智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文 所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、扣案之白色結晶1 包，經警初步檢驗後，結果檢出第二級毒 品甲基安非他命成分（含包裝袋1 只，毛重0.37公克）乙節 ，有上開毒品初步檢驗報告單及毒品初步檢驗照片附卷可憑 ，為查獲之第二級毒品，又係被告施用所剩餘，不問屬於犯 罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規 定，宣告沒收銷燬。而該包裝袋因其內殘留微量毒品，難以 析離，爰與所包裝之毒品整體同視，併予沒收銷燬，附此敘 明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項、 第450 條第1 項、第454 條第2 項，毒品危害防制條例第10 條第2 項，第18條第1 項前段、刑法第11條、第47條第1 項 、第41條第1 項前段，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，應於判決送達之日起10日內向本院提出上訴 書狀（須附繕本），上訴於本院第二審合議庭。本案經檢察官宋文宏聲請以簡易判決處刑。
中 華 民 國 108 年 12 月 11 日
高雄簡易庭 法 官 黃傳堯
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2 項
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
【原判決附件】（檢察官聲請簡易判決處刑書）臺灣高雄地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書 108年度毒偵字第2501號
被 告 張啓峰
上被告因毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認為宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下： 犯罪事實
一、張啓峰前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認 無繼續施用毒品傾向，於民國106年2月24日釋放出所。復於 上開觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內，因施用毒品案件，經 法院判處有期徒刑2 月確定，甫於107 年4 月20日易科罰金 執行完畢。詎仍不知悔改及戒除毒品，明知甲基安非他命業 經明定為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之第二級毒 品，不得施用，仍基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，於108 年8 月8 日10時許，在其位於高雄市○○區○○街 0 號住處，以將甲基安非他命置入玻璃球燒烤吸食煙霧之方 式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同日14時50分 許，在高雄市鼓山區裕誠路與裕豐街口，因騎乘車牌號碼00 0-000 號輕型機車行車搖晃而為警攔查，發現其為毒品列管 人口，經其同意執行搜索，當場自其包包內扣得已施用過剩 餘之第二級毒品甲基安非他命1 包（毛重0.37公克），並經 其同意採尿送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性 反應，始知上情。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局報告偵辦。 證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實
┌──┬───────────┬───────────┐
│編號│ 證據名稱 │ 待證事實 │
├──┼───────────┼───────────┤
│ 1 │被告張啓峰於警詢及偵查│1、送驗尿液為被告親自 │
│ │中之自白。 │ 排放封緘之事實。 │
│ │ │2、坦承於上開時、地施 │
│ │ │ 用第二級毒品甲基安 │
│ │ │ 非他命1次之事實。 │
├──┼───────────┼───────────┤
│ 2 │高雄市政府警察局鼓山分│證明被告為警採集之尿液│
│ │局毒品危害防制條例嫌疑│，經送檢驗後結果確呈安│
│ │人尿液採證代碼表（送驗│非他命、甲基安非他命陽│
│ │代碼：E108253 ）、正修│性反應，被告有施用第二│
│ │科技大學超微量研究科技│級毒品甲基安非他命1 次│
│ │中心108年9月11日尿液檢│之事實。 │
│ │驗報告（原始編號： │ │
│ │E108253）各1紙。 │ │
├──┼───────────┼───────────┤
│ 3 │高雄市政府警察局鼓山分│證明警方於上開時、地經│
│ │局搜索扣押筆錄、扣押物│徵得被告同意實施搜索後│
│ │品目錄表、自願受搜索同│，當場扣得被告持有之第│
│ │意書各1 份、扣案之甲基│二級毒品甲基安非他命1 │
│ │安非他命1 包、扣案毒品│包，佐證被告有前揭施用│
│ │及現場相片3張。 │第二級毒品甲基安非他命│
│ │ │之事實。 │
├──┼───────────┼───────────┤
│ 4 │本署刑案資料查註紀錄表│證明被告前因施用毒品案│
│ │、全國施用毒品案件紀錄│件，經觀察勒戒執行完畢│
│ │表、受觀察勒戒人毒品及│後，5 年內再犯本件施用│
│ │前科紀錄簡列表、矯正簡│毒品案件，且為累犯之事│
│ │表各1份。 │實。 │
└──┴───────────┴───────────┘
二、核被告張啓峰所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之 之施用第二級毒品罪嫌。被告施用前持有毒品之低度行為， 為施用之高度行為所吸收，不另論罪。其前曾受有期徒刑執 行之執行完畢，於5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪， 為累犯，請依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。至扣案之 第二級毒品甲基安非他命1 包（毛重0.37公克），請依毒品 危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收並銷燬之。三、依毒品危害防制條例第23條第2 項、刑事訴訟法第451 條第 1 項聲請逕以簡易判決處刑。
此 致
臺灣高雄地方法院
中 華 民 國 108 年 9 月 23 日
檢 察 官 宋文宏