臺灣高雄地方法院刑事簡易判決 109年度簡字第1806號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 徐鵬森
呂世昌
上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第87號
），被告自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑（原案號：109 年
度審易字第506 號），逕以簡易判決處刑如下：
主 文
徐鵬森犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之麻將貳副、牌尺捌支、帳冊壹本、抽頭金新臺幣肆佰元均沒收。
呂世昌幫助犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年，並應於本案判決確定後之陸個月內向公庫支付新臺幣肆萬元。
事實及理由
一、本案犯罪事實及證據，除犯罪事實第7 行之「300 元」更正 為「500 元」、第10行之「600 元」更正為「800 元」；證 據部分補充被告徐鵬森、呂世昌於本院審理時之自白外，其 餘均與檢察官起訴書相同，爰引用檢察官起訴書之記載（如 附件）。
二、被告2 人行為後，刑法第268 條業於民國108 年12月25日修 正公布，並於同年月27日生效施行，惟查修正後規定係依刑 法施行法第1 條之1 第2 項本文規定將罰金數額提高為30倍 ，亦即將原本之銀元3 千元（經折算為新臺幣9 萬元）修正 為新臺幣（下同）9 萬元，其修正結果不生有利或不利於行 為人之情形，自非法律變更，當不生新舊法比較之問題，應 適用裁判時法，先予敘明。
三、按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之 犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參 與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯 罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行 為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所 參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯（最高法 院106 年度台上字第862 號判決意旨參照）。查被告呂世昌
雖明知同案被告徐鵬森以上址處所作為賭博場所及聚眾賭博 之用，仍無償出借上址處所予被告徐鵬森，助使被告徐鵬森 得以遂行本件犯行，惟被告呂世昌並未參與設置上開賭場或 聚眾賭博，且係無償出借上址處所，即與供給賭博場所及聚 眾賭博之收益尚無關聯，是被告呂世昌所為顯係參與圖利供 給賭博場所及聚眾賭博罪之構成要件以外行為，且無證據證 明被告呂世昌係以正犯之犯罪意思參與犯罪之情形下，應認 其所為係幫助犯而非正犯行為。是核被告徐鵬森所為，係犯 刑法第268 條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之 意圖營利聚眾賭博罪，被告呂世昌所為，係犯刑法第30條第 1 項前段、同法第268 條前段之幫助意圖營利供給賭博場所 罪及刑法第30條第1 項前段、同法第268 條後段之幫助意圖 營利聚眾賭博罪。被告徐鵬森、呂世昌於107 年10月間不詳 日期起至108 年12月13日為警查獲時止，分別為提供及幫助 提供上址處所作為賭博場所而聚集賭客賭博財物以營利之行 為，係基於單一行為決意，於密切接近之時間及地點接續實 行，侵害同一社會法益，各次行為間之獨立性極為薄弱，依 一般社會通常觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為 數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合 理。是被告徐鵬森以接續之一行為觸犯意圖營利供給賭博場 所罪、意圖營利聚眾賭博罪，被告呂世昌以接續之一行為觸 犯幫助意圖營利供給賭博場所罪、幫助意圖營利聚眾賭博罪 ，均為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，分別從情 節較重之意圖營利聚眾賭博罪及幫助意圖營利聚眾賭博罪處 斷。又被告呂世昌係幫助犯，其犯罪情節較正犯輕微，爰依 刑法第30條第2 項規定，按正犯之刑減輕之。四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告徐鵬森非無謀生能力， 不思以正途賺取所需，僅因貪圖不法利益，竟提供賭博場所 並聚集他人從事賭博財物行為，被告呂世昌則明知上情卻仍 出借上址處所予被告徐鵬森遂行犯罪，所為均助長社會僥倖 心理，影響民間經濟與社會治安，對公眾形成負面示範，實 非可取；惟念及被告2 人犯後始終坦承犯行，犯後態度尚佳 ，兼衡渠等於警詢自述之教育程度及經濟狀況等刑法第57條 所列一切具體情狀，分別量處如主文第一、三項所示之刑， 並各諭知易科罰金之折算標準，以資警惕。
五、末查，被告呂世昌未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告 ，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，符合刑法第 74條第1 項第1 款之緩刑要件。審酌被告呂世昌素行尚佳， 且僅因一時失慮，致罹刑章，犯後已坦承犯行，深具悔意， 經本案偵、審程序及科刑宣告後，應當知所警惕而無再犯之
虞，是本院認前開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰考量被 告呂世昌為幫助犯等犯罪情節，依刑法第74條第1 項第1 款 之規定，併予宣告如主文第三項所示之緩刑期間，以啟自新 。又為促使被告呂世昌日後得以知曉尊重法治觀念之重要性 並記取本次經驗，本院認就被告呂世昌宣告緩刑部分，應另 有賦予一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2 項第4 款之規 定，命其應履行主文第三項所示之負擔，並觀後效。六、沒收
㈠扣案之麻將2 副、牌尺8 支、帳冊1 本，係被告徐鵬森所有 並供犯本案所用之物，業據被告徐鵬森供承在卷（見警卷第 8 頁至第9 頁、本院卷第45頁），而扣案之抽頭金400 元， 係被告徐鵬森之本件犯罪所得，且為被告徐鵬森所有，亦經 其供認在卷（見警卷第9 頁、本院卷第45頁），爰分別依刑 法第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段規定，均予宣 告沒收。
㈡又被告徐鵬森於偵查中供稱：從107 年11月開始經營賭場至 被查獲為止，每月約獲利5 萬元等語（見警卷第9 頁至第10 頁），然除本件查獲部分外，檢察官並未提出證據證明被告 徐鵬森其他獲取之具體犯罪所得若干，依罪疑唯輕之原則， 爰不認定被告徐鵬森獲有其他犯罪所得，即無從諭知沒收及 追徵。
㈢至扣案之監視器鏡頭、監視器主機及電腦螢幕各1 部，為被 告呂世昌所有，然卷內並無積極證據足證此等物品係供其或 共犯為本案犯行所用，爰不予宣告沒收。再按刑法第266 條 第2 項關於沒收賭博器具及賭檯財物之規定，為同法第38條 之特別規定，然該項規定既緊列於刑法第266 條第1 項，即 非刑法賭博罪章之概括規定，而係僅於犯刑法第266 條第1 項之罪時始有適用。查本案現場查獲之賭資11,300元，為現 場賭客所有，業據被告徐鵬森供述在卷（見本院卷第45頁） ，並有高雄市政府警察局三民二分局扣押物品目錄表附卷可 參（見警卷第97頁、第99頁），然本件被告2 人均無涉犯刑 法第266 條第1 項之罪，無從依刑法第266 條第2 項宣告沒 收，且上開賭資亦非被告徐鵬森之犯罪所得，爰亦不予宣告 沒收。
七、依刑事訴訟法第449 條第2 項、第3 項、第454 條第2 項、 第450 條第1 項，逕以簡易判決處刑如主文。八、如不服本件判決，得自收受送達之日起20日內，向本院提起 上訴狀，上訴於本院管轄之第二審地方法院合議庭。本案經檢察官吳書怡提起公訴。
中 華 民 國 109 年 7 月 23 日
高雄簡易庭 法 官 洪毓良
以上正本，係照原本作成，證明與原本無異。
如不服本件判決，得自收受送達之日起20日內，向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於本院管轄之第二審地方法院合議庭。中 華 民 國 109 年 7 月 24 日
書記官 劉企萍
附錄本案論罪科刑之法條：
中華民國刑法第268 條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科九萬元以下罰金。
附件：
臺灣高雄地方檢察署檢察官109 年度偵字第87號起訴書。