臺灣高雄地方法院刑事判決 109年度易字第156號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 張傑評
蕭莊敬
上 一 人之
選任辯護人 陳姿樺律師
趙家光律師
上列被告等因傷害案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第00
000 號），本院判決如下：
主 文
張傑評犯傷害罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
蕭莊敬犯傷害罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、張傑評與其妻吳孟諭曾在蕭莊敬及其同居女友吳雪嬌所開設 之天勤人文服務有限公司（以下稱天勤公司）分別擔任業務 員及櫃檯行政等工作，嗣兩人因故離職後，天勤公司多次接 獲客戶通報有人寄發匿名黑函，蕭莊敬、吳雪嬌二人懷疑係 張傑評、吳孟諭二人所為，遂前往張傑評臺東老家請張傑評 父母轉告不要再寄發黑函毀損公司商譽。詎此舉引發張傑評 、吳孟諭不滿，二人遂於民國107 年9 月9 日晚間驅車前往 高雄市○○區○○路00號蕭莊敬、吳雪嬌住處樓下，吳孟諭 先在管理室撥打對講機上樓與吳雪嬌通話，要求蕭莊敬、吳 雪嬌下樓談判，然為吳雪嬌所拒，並將此事告知蕭莊敬，蕭 莊敬遂撥打手機與吳孟諭連絡，表示有什麼事回來談，張傑 評、吳孟諭返回上址門口後，蕭莊敬旋即下樓，三人在人行 道上交談，過程中蕭莊敬因不滿張傑評態度，雙方發生口角 ，蕭莊敬先基於傷害之犯意出手攻擊張傑評之左眼部周圍共 三次，張傑評更為光火，亦基於傷害之犯意，以徒手毆打蕭 莊敬數下，蕭莊敬即承前之傷害犯意而與張傑評互毆，張傑 評嗣將蕭莊敬壓制在地，蕭莊敬因而受有頭部、顏面鈍挫傷 ，左眼眶、左顏面鈍挫傷、血腫，顏面約1 公分撕裂傷經行 清創縫合術，顏面骨折（眼眶骨骨折）等傷害，張傑評則受
有左眼鈍瘀傷、顏面、背部、右手、右肩、右小腿多處挫瘀 傷等傷害。嗣因吳雪嬌見蕭莊敬下樓許久未歸，下樓查看後 發現蕭莊敬遭到毆傷，四人遂在青海路80號旁人行道發生口 角，嗣因大樓警衛及其他住戶目擊雙方鬥毆報警處理，雙方 方才停止爭執。
二、案經張傑評、蕭莊敬訴由臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察 調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較 可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證 據。」其中所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就 具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為 除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其 上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無 從達到同一目的之情形而言。本案被告蕭莊敬及其辯護人於 本院審理時主張：證人即告訴人張傑評及證人吳孟諭於警詢 時之證詞均無證據能力等語（參本院易字卷第53頁）。而查 ，證人即告訴人張傑評、證人吳孟諭於本院審理時均已到庭 證述，且其等於審理時證述之情節核與警詢時大致相符，故 證人張傑評、吳孟諭之警詢陳述非屬證明犯罪事實存否所必 要者，依前揭規定亦無證據能力。
二、次按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應 具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」。其 立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠 實之可信性，故未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然 無證據能力，而不得作為證據。經查，證人即告訴人張傑評 、證人吳孟諭於偵查中向檢察官所為之陳述，均未經具結， 且被告蕭莊敬亦主張上開陳述無證據能力（參本院易字卷第 53頁），揆諸上開說明，自無證據能力。
三、再被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，以下引用關於其他傳聞證據部分， 檢察官、被告及辯護人均同意有證據能力（參本院易字卷第
53頁），且上開言詞或書面陳述作成時之情況亦屬適當，揆 諸前揭法律規定，自有證據能力。又以下所引非供述證據， 與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事 訴訟法第158 條之4 反面解釋，亦均有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告張傑評部分：
上揭事實，業據被告張傑評於警詢、偵查及本院審理中均坦 承在卷（參他字卷第69頁至第73頁、第173 頁至第179 頁、 本院易字卷第111 頁），並經證人即告訴人蕭莊敬於警詢及 偵查中之證述、證人吳雪嬌於警詢及偵查中之證述、證人即 管理員孫立於警詢及偵查中之證述、證人吳孟諭於本院審理 中之證述綦詳（參他字卷第79頁至第89頁、第173 頁至第17 9 頁、第185 頁至第188 頁、本院易字卷第124 頁至第133 頁），且有告訴人蕭莊敬之高雄醫學大學附設中和紀念醫院 107 年09月10日診斷證明書（參他卷第17頁）、告訴人蕭莊 敬之受傷照片共10張（參他卷第21至29頁）、監視器畫面翻 拍照片1 份（參他卷第127 至133 頁）、高雄地方檢察署檢 察官勘驗筆錄1 份（參他卷第161 至163 頁）、監視錄影光 碟1 片（置於他卷證物存放袋內）、本院109 年4 月28日勘 驗筆錄及截圖照片（參本院易字卷第49頁、第61頁至第81頁 ）、本院109 年6 月2 日勘驗筆錄及截圖照片（參本院易字 卷第121 頁、第149 頁至第150 頁），足認被告前揭任意性 自白核與事實相符，並有證據補強，堪可採為認定犯罪事實 之基礎。
二、被告蕭莊敬部分：
訊據被告蕭莊敬固坦承其有於上開時、地與告訴人即被告張 傑評（下稱告訴人張傑評）發生口角，並以手推擠告訴人張 傑評之事實，惟矢口否認其有何傷害行為，辯稱：伊係因告 訴人張傑評先以手毆打伊一巴掌，伊退後之後，告訴人張傑 評仍一再逼近，伊方動手推開他約4 、5 次，他又衝上來， 伊避免伊受傷，伊就先把他絆倒，後來伊與告訴人張傑評都 倒在花圃邊，伊想要把他壓制，一開始是伊在上面，他在下 面，後來吳孟諭就拉伊的頭髮，且告訴人張傑評就用右拳打 中伊的右眼眶，那一拳伊就失去抵抗力而持續遭毆打，警衛 出來的時候伊已經意識模糊了等語（參他字卷第176 頁至第 177 頁、本院易字卷第142 頁至第143 頁）；被告蕭莊敬之 辯護人並為其辯稱：被告蕭莊敬係遭告訴人張傑評壓制在地 ，無法躲避其攻擊行為，始拉扯抵擋告訴人張傑評等語（參 本院審易卷第51頁）。然查：
㈠ 告訴人張傑評與其妻吳孟諭曾在被告蕭莊敬及其同居女友吳
雪嬌所開設之天勤人文服務有限公司（以下稱天勤公司）分 別擔任業務員及櫃檯行政等工作，嗣兩人因故離職後，天勤 公司多次接獲客戶通報有人寄發匿名黑函，被告蕭莊敬、吳 雪嬌二人懷疑係告訴人張傑評、吳孟諭二人所為，遂前往告 訴人張傑評臺東老家請告訴人張傑評父母轉告不要再寄發黑 函毀損公司商譽；詎此舉引發告訴人張傑評、吳孟諭不滿， 二人遂於民國107 年9 月9 日晚間驅車前往高雄市○○區○ ○路00號被告蕭莊敬、吳雪嬌住處樓下，吳孟諭先在管理室 撥打對講機上樓與吳雪嬌通話，要求被告蕭莊敬、吳雪嬌下 樓談判，然為吳雪嬌所拒，並將此事告知被告蕭莊敬，被告 蕭莊敬遂撥打手機與吳孟諭連絡，表示有什麼事回來談，告 訴人張傑評、吳孟諭返回上址門口後，被告蕭莊敬旋即下樓 ，三人在人行道上交談，過程中被告蕭莊敬因不滿告訴人張 傑評態度，雙方發生口角，被告蕭莊敬有以手推開告訴人張 傑評之行為，告訴人張傑評即對被告蕭莊敬毆打，嗣被告蕭 莊敬因而受有頭部、顏面鈍挫傷，左眼眶、左顏面鈍挫傷、 血腫，顏面約1 公分撕裂傷經行清創縫合術，顏面骨折（眼 眶骨骨折）等傷害，告訴人張傑評則受有左眼鈍瘀傷、右膝 及右手中指疑扭傷，顏面、背部、右手、右肩、右小腿多處 挫瘀傷等傷害等節，業據被告蕭莊敬坦承在卷（參本院易字 卷第55頁），並經證人即告訴人張傑評於本院審理中之證述 、證人吳雪嬌於警詢及偵查中之證述、證人即管理員孫立於 警詢及偵查中之證述、證人吳孟諭於本院審理中之證述綦詳 （參他字卷第83頁至第89頁、第173 頁至第179 頁、第185 頁至第188 頁、本院易字卷第112 頁至第133 頁），復有告 訴人張傑評之高雄市立聯合醫院107 年09月09日診斷證明書 （參他字卷第123 頁）、告訴人張傑評之高雄醫學大學附設 中和紀念醫院107 年09月10日診斷證明書（參他字卷第125 頁）、被告蕭莊敬之高雄醫學大學附設中和紀念醫院107 年 09月10日診斷證明書（參他卷第17頁）、被告蕭莊敬之受傷 照片共10張（參他卷第21至29頁）、監視器畫面翻拍照片1 份（參他字卷第127 至133 頁）、高雄地方檢察署檢察官勘 驗筆錄1 份（參他卷第161 至163 頁）、監視錄影光碟1 片 （置於他卷證物存放袋內）、本院109 年4 月28日勘驗筆錄 及截圖照片（參本院易字卷第49頁、第61頁至第81頁）、本 院109 年6 月2 日勘驗筆錄及截圖照片（參本院易字卷第 121 頁、第149 頁至第150 頁）等存卷為憑，是上開事實首 堪認定。
㈡ 被告蕭莊敬及其辯護人固以前揭情詞置辯，惟查： 1、就被告蕭莊敬先朝告訴人張傑評揮拳部分：
⑴ 依證人即告訴人張傑評於本院審理中證稱：伊從外縣市回來 之後知道被告蕭莊敬他們在高雄，伊有事情想要詢問他們， 就主動跑去他們家，吳雪嬌說沒什麼好談的，伊與太太吳孟 諭就離開了，後來被告蕭莊敬主動撥打伊太太吳孟諭的手機 請伊等返回，而伊下車走過去之後，被告蕭莊敬用語帶恐嚇 的語氣大聲斥責伊說「男子漢敢做敢當」，並用他的右手即 將要點菸，伊制止他點菸就把他的香菸拉掉，他一拳就揮過 來，伊說「你再打一次」，他又揮過來，伊說「你不要再打 了」，他揮伊三拳，伊走近他準備反擊，他就推了伊四次， 後來伊就開始打他了，而他打伊的三拳都集中在左臉，造成 伊左眼鈍挫傷等語（參本院易字卷第112 頁至第124 頁）； 復依證人即告訴人張傑評之妻吳孟諭於本院審理中到庭證稱 ：伊一家人去吃完晚餐回來在美術東二路的時候，因為之前 跟蕭莊敬有誤會，伊跟伊老公說伊好像看到被告蕭莊敬牽他 的狗，要不要回頭跟他講清楚不是伊等做的，伊老公說好， 伊轉過去蕭莊敬家的時候，請管理員幫伊打內線找吳雪嬌， 伊跟吳雪嬌說「學姐，我有話我有話想跟妳講，散佈公司的 那些謠言不是我們做的，妳不應該到我們臺東公婆家裡找他 ，這期間我幫妳顧狗，我們的關係也曾經很好，妳為什麼要 這樣做？而且妳也知道我住在哪裡，為什麼不到我家找我講 清楚，妳要把我跟張傑評的身分證影印給所有曾經接觸過或 沒接觸過的客戶，說我們兩人偷公司的資料」，她說「這沒 什麼好講的」，就掛伊電話，伊就要走了，因為伊是吃完晚 餐回來，所以車上還有載伊女兒及一隻狗，後來被告蕭莊敬 打伊的手機，叫伊等回去找他，有什麼事去他家樓下講，伊 就回去被告蕭莊敬家樓下，車子停好伊就跟伊女兒說爸爸、 媽媽要跟被告蕭莊敬講話，叫她在車上等，叫她不要下來， 伊女兒說好，蕭莊敬從管理室走出來，伊說為什麼要說這些 事情是伊等做的，明明就不是我們，我原本以為大家講清楚 就好，伊看被告蕭莊敬點菸，伊老公就過去把被告蕭莊敬菸 撥掉，被告蕭莊敬當下就打了張傑評一拳，伊嚇一跳，被告 蕭莊敬連續打伊老公三拳，打到伊老公的左眼，伊老公就要 過去揍被告蕭莊敬時，被告蕭莊敬就把他推開，後來伊老公 就是要打被告蕭莊敬，兩個人就打在一起時就跌到旁邊的花 圃裡面，伊要拆開他們不要再打了，之後管理員就出來幫忙 勸架等語（參本院易字卷第125 頁至第133 頁）；即上開證 人均一致證稱告訴人張傑評雖有將被告蕭莊敬手上之菸撥掉 ，然被告蕭莊敬隨即對告訴人揮拳三次，並打中告訴人張傑 評之左眼部位等情。再經本院當庭勘驗現場監視器錄影畫面 ，勘驗內容為：「1 、（影片時間00:16:00至00:17:03）張
傑評及其妻吳孟諭分別自張傑評所駕駛之白色轎車上下來， 二人下車後均朝車內右後座車窗處走近，疑似與車內右後座 乘客對話。2 、（影片時間00:17:03至00:17:18）蕭莊敬身 穿條紋上衣自畫面右側門口處出現，並走下台階朝張傑評及 吳孟諭走近，後蕭莊敬站立於人行道上並有點菸的動作（00 :17:12處有出現火光）。3 、（影片時間00:17:18至00:17: 46）吳孟諭先行越過草皮，朝站立於人行道上之蕭莊敬走近 ；張傑評將其右手立於消防栓上約6 至7 秒後，始離開消防 栓，朝蕭莊敬走去，並站立於草皮上，與蕭莊敬保持一段距 離。自畫面中可見，吳孟諭與蕭莊敬站立於人行道上，張傑 評站立於草皮上，三人持續交談。4 、（影片時間00:17:46 至00:18:2100:17:46至00:17:53）張傑評越過草皮，朝蕭莊 敬走近（二人距離很近），張傑評有做出高舉左手向下揮的 動作，後蕭莊敬伸出雙手朝張傑評面前做出揮打的動作，二 人各向後退一步。（00:17:53至00:18:21）張傑評朝蕭莊敬 走近（二人距離很近），蕭莊敬徒手朝張傑評出手1 下，因 畫面不清無法辨識係朝張傑評何部位出手，依稀似為肩頸左 右部位（上胸或臉部亦為可能之範圍）。張傑評向後退一步 後再次走近蕭莊敬，二人重複此動作約達六次。吳孟諭全程 站立在二人中間，無任何拉扯動作。5 、（影片時間00:18: 21至00:18:40）被告二人徒手互相拉扯，拉扯行為發生於人 行道上，結束於畫面右側的花台上，但於花台上的拉扯行為 因被盆栽所遮擋，無法辨識二人具體狀況。00:18:31見畫面 右上角，被告二人持續拉扯於花台上，吳孟諭上前朝被告二 人低身彎腰，因被盆栽所遮擋，不清楚吳孟諭具體行為態樣 。」等情，有本院109 年6 月2 日勘驗筆錄及截圖內容等存 卷可稽（參本院易字卷第121 頁、第149 頁至第152 頁）， 可見告訴人張傑評為高舉左手向下揮的動作後，被告蕭莊敬 即朝告訴人張傑評面前做揮打的動作1 次，並繼續徒手朝告 訴人張傑評出手共6 次，惟因畫面不清，僅能依稀辨認似乎 約係朝告訴人張傑評之肩頸左右部位出手，然上胸或臉部亦 均屬出手落點所在之可能範圍，而此核與上開證人所證述告 訴人張傑評先撥掉被告蕭莊敬手中之菸後，被告蕭莊敬即有 朝告訴人張傑評左眼揮拳之動作3 次，並於告訴人張傑評靠 近後有推告訴人張傑評數次之動作等情節過程大致相符，復 佐以告訴人張傑評之高雄市立聯合醫院診斷證明書及高雄醫 學大學附設中和紀念醫院診斷證明書，均記載告訴人張傑評 受有左眼鈍瘀傷之傷害（參他字卷第123 頁、第125 頁）， 亦與上開證人所證述之告訴人張傑評受傷部位相符，是告訴 人所受左眼鈍瘀傷之傷勢確為遭被告蕭莊敬揮拳3 次所致，
堪可認定。
⑵ 被告蕭莊敬雖辯稱：當時告訴人一直質問伊為何要去台東找 他父親，伊就說男子漢大丈夫敢作敢當，伊就順手拿了菸要 點，他就先動手打伊一巴掌，把伊的菸打掉，伊問他要幹嘛 ，他就一直靠近伊，伊就把他推開，結果他又要靠近伊，伊 又把他推開云云（參偵卷第176 頁至第177 頁），惟查，由 上開監視器錄影畫面雖可見告訴人張傑評有高舉左手向下揮 的動作，惟其舉動係向下揮，而非向前或向上揮，且觀監視 器畫面截圖中告訴人張傑評與被告蕭莊敬二人之身高，告訴 人張傑評並未明顯高於被告蕭莊敬（參本院易字卷第149 頁 ），尚難認告訴人張傑評以手向下揮之舉動係朝被告蕭莊敬 之臉部毆打一巴掌，反而係以證人張傑評及吳孟諭前揭所證 稱係為撥掉被告蕭莊敬手上之菸此節較屬可能之情，故被告 蕭莊敬所辯其係先遭告訴人張傑評毆打一巴掌云云，並非可 採。
⑶ 又起訴書之犯罪事實固僅記載：「三人在人行道上交談，過 程中因蕭莊敬不滿張傑評態度，雙方發生口角，蕭莊敬先出 手推擠張傑評. . . 」等語（參起訴書第1 頁），惟依上所 述，被告蕭莊敬此時已係基於傷害之犯意而揮打告訴人張傑 評之左眼部周圍，並非僅單純為「推擠」行為，起訴書此部 分記載恐有誤會，爰更正如本判決事實欄所載。 2、就告訴人張傑評嗣出手毆打被告蕭莊敬，被告蕭莊敬與告訴 人張傑評互毆部分：
⑴ 依告訴人張傑評於本院審理中證稱：被告蕭莊敬打了伊三拳 之後，伊就重擊他的臉部，他就倒下去了，他也有主動攻擊 伊，後來伊也有跌倒，兩人就在地上扭抱等語（參本院易字 卷第113 頁至第115 頁）；證人吳孟諭亦於本院審理中證稱 ：告訴人張傑評要過去揍要過去揍被告蕭莊敬的時候，被告 蕭莊敬就把告訴人張傑評推開，可是告訴人張傑評就是要揍 被告蕭莊敬，火氣都很大就揍在一起，後來告訴人張傑評在 揍被告蕭莊敬的時間，被告蕭莊敬可能就往後倒，被告蕭莊 敬倒的時候，告訴人張傑評也滑倒，因為告訴人張傑評穿拖 鞋，兩人就跌在旁邊的花圃裡面，並不斷互相揮拳，被告蕭 莊敬不只是被動的抵擋而已，也有還手，有抓告訴人張傑評 的臉、用腳踢告訴人張傑評等語（參本院易字卷第125 頁至 第133 頁），即均證稱告訴人張傑評於毆打被告蕭莊敬時， 被告蕭莊敬亦有對告訴人張傑評出手攻擊，嗣後兩人均倒在 旁邊的花圃上，並互相扭打等語。復經本院勘驗現場監視器 錄影光碟，勘驗內容為在被告蕭莊敬連續推打告訴人張傑評 後，於影片時間00:18:21至00: 18:40 ，二人即徒手互相拉
扯，拉扯行為發生於人行道上，結束於畫面右側的花台上， 但於花台上的拉扯行為因被盆栽所遮擋，無法辨識二人具體 狀況；影片時間00:18:31見畫面右上角，二人持續拉扯於花 台上，吳孟諭上前朝二人低身彎腰，因被盆栽所遮擋，不清 楚證人吳孟諭具體行為態樣等情，有本院勘驗筆錄及截圖照 片在卷可稽（參本院易字卷第49頁、第65頁），可見告訴人 張傑評於遭被告蕭莊敬推打數次後，即向前而與被告蕭莊敬 爆發肢體拉扯衝突，兩人拉扯之身影並遭後方之花圃盆栽阻 擋，而此核與證人即告訴人張傑評及吳孟諭前揭所證述告訴 人張傑評有出手攻擊被告蕭莊敬，被告蕭莊敬亦回擊，嗣後 兩人均倒在旁邊的花圃等情節大致相符，是證人張傑評及吳 孟諭之上開證詞應非無稽。再者，依前所述，告訴人張傑評 與被告蕭莊敬上開相互肢體拉扯衝突之過程，係起因於被告 蕭莊敬先行對告訴人張傑評揮拳而開始，是被告蕭莊敬係扮 演主動積極上前攻擊對方之角色，已難合理期待其於告訴人 張傑評發動攻擊時，反而會採取低調迴避且不為任何反擊之 行為，況依被告蕭莊敬於本院審理時供稱：伊與告訴人張傑 評一起倒在花圃上，伊怕告訴人張傑評繼續毆打伊，伊想要 壓制他，一開始是他在下面伊在上面，嗣告訴人張傑評一拳 打中伊的右眼眶，伊方無力抵抗而持續遭毆打等語（參本院 易字卷第142 頁至第143 頁），是被告蕭莊敬面對告訴人張 傑評之毆打，仍有採取主動攻勢之行為，而非僅為消極的阻 擋，方能使具有攻擊性之告訴人張傑評在其壓制之下，嗣其 雖因遭告訴人張傑評毆打中眼部而未能繼續反抗，然被告蕭 莊敬於遭告訴人張傑評攻擊之初，確實已有先為反擊之行為 ，復衡諸常情，受攻擊之一方若僅係單純抵抗，則主動攻擊 之他方應不致成傷，縱因遭抵抗而受傷，其傷勢應甚為輕微 ，受傷部位亦不致過於廣泛，惟依張傑評所受上開傷勢位於 顏面、背部、右手、右肩、右小腿多處挫瘀傷等多處傷害以 觀，若非有相當強度之外力，實難形成如此之傷勢，可見當 時被告蕭莊敬亦係基於傷害之犯意而出手反擊，尚非單純基 於防衛自己而加以抵抗或阻止，故其主觀上應具有傷害告訴 人張傑評之犯意及客觀傷害行為甚明，其辯稱自己僅係遭毆 打而未有傷害告訴人張傑評之行為，並非可採。 ⑵ 另證人即管理員孫立雖於偵查中證稱：當時剛好有一位住戶 要出門，走到外面跟伊比說右邊有人吵架，叫伊出去查看， 所以伊才出去看，伊看到的時候，被告蕭莊敬已經被壓在花 圃上面，告訴人張傑評一直毆打他等語（參偵卷第186 頁） ；然經本院當庭勘驗現場監視器錄影光碟，雖可見管理員孫 立於影片時間18:40 至21:32 許出來查看，惟斯時係被告蕭
莊敬與告訴人張傑評已歷經肢體衝突且均位於花圃下方一段 時間，是管理員孫立所見情節應係雙方發生衝突之最後過程 ，尚未能僅憑其證詞逕反推雙方衝突之前面過程中被告蕭莊 敬均未曾有攻擊告訴人張傑評之行為，而遽為有利於被告蕭 莊敬之認定。
⑶ 又正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過 去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防 衛權，而衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單 純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊 之一方在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之 反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之 還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地。是彼此互毆，必以 一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊， 始得以正當防衛論。而被告蕭莊敬既係先揮拳毆打告訴人張 傑評，則其本即有傷害之犯意存在，縱嗣後告訴人張傑評對 其反擊，亦難認被告蕭莊敬當時僅係出於抵擋或排除現在不 法侵害之防衛目的而為防禦行為，故無主張正當防衛之餘地 。從而，被告蕭莊敬、張傑評各係基於傷害之犯意而相互毆 打對方，被告蕭莊敬及其辯護人所辯僅係出於正當防衛云云 ，礙難憑採。
三、綜上所述，被告張傑評、蕭莊敬所為上開傷害犯行事證明確 ，洵堪認定，均應依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。本案被告行為後，刑法第277 條第1 項 於108 年5 月29日修正公布、同年月31日施行，修正前規定 ：「傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑，拘役或 一千元以下罰金」，修正後第1 項規定：「傷害人之身體或 健康者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金」 ，修正後之有期徒刑及罰金刑之最重刑度業經提高，並未較 修正前之規定有利於被告，自應適用修正前即被告行為時之 刑法第277 條第1 項規定論處。
二、核被告張傑評、蕭莊敬所為，均係犯修正前刑法第277 條第 1 項之傷害罪。又被告張傑評、蕭莊敬於上開時地連續毆打 對方之行為，均係基於傷害之單一決意為數個舉動，侵害同 一法益，數舉動間具時、空上之緊密關聯，依一般社會通念 ，難以強行分開，均應評價為數個舉動之接續施行，合為包 括一行為之接續犯予以評價為當，故僅各論以單一之傷害罪 。
三、另按「刑法第47條第1 項規定：『受徒刑之執行完畢，或一 部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者 ，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分 ，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節， 基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由， 一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下 ，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人 身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障 之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第 23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日 起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上 述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量 是否加重最低本刑。」司法院大法官第775 號解釋著有明文 。查被告張傑評前於107 年間因竊盜案件，經臺灣苗栗地方 法院以107 年度苗簡字第612 號判決判處有期徒刑4 月，並 於107 年8 月17日執行完畢一情，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可憑（參本院易字卷紅色卷宗），而被告張傑評 於執行完畢後5 年內再為本案犯行，應屬累犯，原應依刑法 第47條第1 項規定加重其刑，惟參酌上開解釋文意旨，法院 仍須就個案情節審酌被告就前後犯罪之罪質異同、情節輕重 、刑罰反應力之程度等情狀，資為判斷是否應予加重其刑， 而非概依上揭累犯規定加重其刑。本院審酌被告張傑評前案 係犯竊盜案件，與本案所犯傷害行為之罪質迥然不同，難認 前案之執行未收矯正之效而仍有再犯之惡性存在，是本院認 本案被告張傑評不宜依上揭刑法第47條第1 項規定加重其刑 ，併予敘明。
四、爰審酌被告張傑評、蕭莊敬均為智慮成熟之成年人，竟不思 以理性、和平之方式解決彼此紛爭，而於口角過程中，被告 蕭莊敬先出手揮打被告張傑評之左眼部周圍，被告張傑評亦 不干示弱而毆打被告蕭莊敬，雙方因而互毆，導致彼此受有 前開傷勢，所為均誠屬不該；復審酌被告張傑評、蕭莊敬各 自之犯罪動機、手段、傷害情節、所造成對方傷勢之嚴重程 度，及被告張傑評坦承犯行、被告蕭莊敬否認犯行、迄今均 未能達成和解之犯後態度，兼衡被告張傑評自述為高中畢業 之智識程度、從事賣車工作、經濟狀況小康、須扶養1 個女 兒；被告蕭莊敬自述為國中畢業之智識程度、前經營天勤公 司、本案發生時公司已未營運、當時經濟狀況小康、目前無 業、須扶養前妻及女兒（贍養費每月4 萬元），暨被告張傑 評、蕭莊敬各自之前科素行（參本院易字卷第141 頁、本院 紅色卷宗所附臺灣高等法院被告前案紀錄表）等一切情狀，
分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準， 以資儆懲。
肆、不另為無罪之諭知部分：
一、公訴意旨固略以：告訴人張傑評與其妻吳孟諭於107 年9 月 9 日晚間驅車前往高雄市○○區○○路00號蕭莊敬、吳雪嬌 住處樓下，吳孟諭先在管理室撥打對講機上樓與吳雪嬌通話 ，要求被告蕭莊敬、吳雪嬌下樓談判，然為吳雪嬌所拒，並 將此事告知被告蕭莊敬，被告蕭莊敬遂撥打手機與吳孟諭連 絡，表示有什麼事回來談，告訴人張傑評、吳孟諭返回上址 門口後，被告蕭莊敬旋即下樓，三人在人行道上交談，過程 中被告蕭莊敬因不滿告訴人張傑評態度，雙方發生口角，被 告蕭莊敬先基於傷害之犯意出手攻擊告訴人張傑評之左眼部 周圍共三次，告訴人張傑評更為光火，亦基於傷害之犯意， 以徒手毆打被告蕭莊敬數下，被告蕭莊敬亦承前之傷害犯意 而與告訴人張傑評互毆，告訴人張傑評嗣將被告蕭莊敬壓制 在地，被告蕭莊敬因而受有頭部、顏面鈍挫傷，左眼眶、左 顏面鈍挫傷、血腫，顏面約1 公分撕裂傷經行清創縫合術， 顏面骨折（眼眶骨骨折）等傷害，告訴人張傑評則除受有左 眼鈍瘀傷、顏面、背部、右手、右肩、右小腿多處挫瘀傷等 傷害外，尚受有右膝及右手中指疑扭傷、右膝挫傷合併擦傷 等傷勢，因認被告蕭莊敬此部分亦涉犯修正前刑法第277 條 第1 項之傷害罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。三、訊據被告蕭莊敬固否認其有傷害告訴人張傑評之行為，然其 業經本院認定有為傷害犯行，已如前述；惟關於告訴人張傑 評所受之右膝及右手中指疑扭傷、右膝挫傷合併擦傷等傷勢 部分，經告訴人張傑評於本院審理中陳稱此為其自行跌倒所 造成，非被告蕭莊敬之傷害行為所致等語（參本院易字卷第 135 頁），且依前所述，告訴人張傑評於與被告蕭莊敬互毆 當時，確有與被告蕭莊敬一同跌倒在地之情形，是告訴人張 傑評所受之上開傷勢，亦難排除係其跌倒時所造成，且卷內 並無相當證據足資證明該等傷勢必非跌倒所致，而確係因被 告蕭莊敬之傷害行為所造成之結果此情，則基於罪證有疑利 於被告之原則，本院自不得逕予認定該等傷勢確屬被告蕭莊 敬所造成之傷害結果，揆諸前揭規定，原應為被告蕭莊敬無 罪之諭知，然公訴人認此部分與被告蕭莊敬之上開有罪部分 具有事實上一罪關係，故爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第
1 項、（修正前）第277 條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1，判決如主文。
本案經檢察官李佳韻提起公訴，檢察官鄭舒倪到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 7 月 14 日
刑事第十五庭 法 官 呂佩珊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 7 月 14 日
書記官 李祥銘
附錄本案論罪科刑法條全文：
（修正前）中華民國刑法第277條：
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。
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