臺灣高雄地方法院刑事判決 109年度審訴字第695號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 陳祐祥
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9 年度毒偵字第351 號、第865 號），因被告於準備程序進行中
，就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨
，並聽取被告與公訴人之意見後，由本院合議庭裁定由受命法官
獨任依簡式審判程序審理，判決如下：
主 文
丙○○施用第一級毒品，處有期徒刑柒月。又施用第一級毒品，處有期徒刑玖月。應執行有期徒刑壹年貳月。
理 由
一、本件被告丙○○所犯均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年 以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序進行中就被訴事實為 有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取當 事人之意見後，本院合議庭認無不得或不宜改依簡式審判程 序進行之情形，爰依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第28 4 條之1 規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。又 本件所引屬於審判外陳述之傳聞證據，依同法第273 條之 2 規定，不受第159 條第1 項關於傳聞法則規定之限制，依法 有證據能力，均合先敘明。
二、本案判決書引用檢察官起訴書之記載
本判決參考司法院「刑事判決精簡原則」製作，所認定之犯 罪事實及證據，除犯罪事實第5 行以下補充「嗣於108 年8 月4 日，在高雄市○○區○○○路000 巷0 弄00號前，丙○ ○因形跡可疑為警攔查，發覺其為毒品列管人口，經其同意 於同日16時15分許採集尿液送驗後，呈嗎啡、可待因、甲基 安非他命及安非他命陽性反應，丙○○於尚未經有偵查權限 之機關或公務員發覺前，主動向警員坦承施用第一級毒品海 洛因及第二級毒品安非他命之犯行，自首而願受裁判」、最 末行補充「嗣於108 年11月5 日8 時35分許，為警持臺灣高 雄地方檢察署檢察官開立鑑定許可書通知採集尿液送驗，結 果呈現可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應， 查悉上情。」；證據部分補充「勘察採證同意書」、「臺灣 高雄地方檢察署鑑定許可書」及「被告於本院審理時之自白 」外，其餘與檢察官起訴書之記載相同，爰依刑事訴訟法第 310 條之2 準用第454 條第2 項規定引用之（如附件）。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告施用毒品之行為後，毒品危害防 制條例第23條第2 項業於民國109 年7 月15日修正施行，修 正前該項規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後， 5 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少 年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」，修正後該項則規 定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年內再犯 第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應 依法追訴或裁定交付審理。」，修法後認施用毒品者具「病 患性犯人」之特質，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放 後，3 年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，其仍 有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及 以強制戒治方式戒除其心癮之措施，以協助施用者戒除毒癮 。然因被告就本案施用毒品犯行，不論依修正前後之規定， 被告均係經觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，3 年內再 犯第10條之罪，對被告而言並無有利或不利之情形，尚無新 舊法比較之問題，應逕依修正後毒品危害防制條例第23條第 2 項之規定，由檢察官偵查起訴。查被告前因施用毒品案件 ，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向， 於89年2 月15日執行完畢釋放出所，並由高雄地方檢察署檢 察官以89年度毒偵字第1158號為不起訴處分確定。又於上開 觀察、勒戒執行完畢釋放後3 年內之90年間，因施用毒品案 件，經本院以90年度雄簡字第628 號判決判處有期徒刑5 月 確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可證。被告既曾 於「三年內再犯」，並經依法追訴處罰，則其再犯本案施用 毒品罪，自非毒品危害防制條例第20條、第23條所稱「初犯 」或「三年後再犯」之情形，檢察官依同條例第23條第2 項 之規定予以追訴，自屬合法。
四、論罪
㈠核被告如附件犯罪事實（一）、（二）所為，各次均係犯毒 品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪，及同條第 2 項施用第二級毒品罪。被告於各次施用前持有海洛因及甲 基安非他命之低度行為，均為其後施用海洛因及甲基安非他 命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告附件犯罪事實（一 ）、（二）各均以一行為同時觸犯施用第一級毒品及施用第 二級毒品2 罪名，均為想像競合犯，皆應依刑法第55條前段 之規定，從一重論以施用第一級毒品罪。被告如附件犯罪事 實（一）、（二）所犯之施用第一級毒品罪，犯意各別，行 為互異，應予分論併罰。
㈡被告前因施用毒品案件，經本院分別以104 年度審訴字第12 44號、105 年度審訴字第398 號判決各判處有期徒刑9 月、 5 月、10月確定，嗣經本院以105 年度聲字第2476號裁定合 併應執行有期徒刑1 年8 月（下稱第一案）；又因施用毒品 案件，經本院以105 年度審訴字第894 號判決判處有期徒刑 7 月確定（下稱第二案），上開第一、二案接續執行，嗣經 假釋，甫於107 年1 月12日保護管束期滿假釋未經撤銷視為 執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑，是其 於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑 以上之各罪，固有刑法第47條第1 項所定於有期徒刑執行完 畢五年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪此情，惟因本院依 本案行為人所應負擔之罪責裁量後，斟酌本件被告所犯乃施 用毒品案件，考量到施用毒品乃自損健康之行為，尚未直接 危害他人，惡性及危害相對較輕，施用者係因身癮、心癮而 對毒品產生依賴，此本宜側重治療與矯治，協助其戒癮以更 生，而非著重刑事處遇，並佐以被告之品行及其他刑法第57 條所列事項裁量之結果，認被告縱有曾受有期徒刑執行完畢 5 年內再犯之情形，然就本案而言，被告尚不具有特別惡性 及對刑罰反應力薄弱之情形，該部分納入其品行之情形審酌 為已足，參酌司法院釋字第775 號解釋意旨，要無依刑法第 47條第1 項加重其法定最低本刑之必要，爰不依刑法第47條 第1 項加重其法定最低本刑。
㈢按刑法所謂之自首，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪 職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之 公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。若職司犯罪偵查 之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向 之坦承犯行者，為自白，並非自首。而所謂發覺，不以有偵 查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切 之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。且所謂發覺與否，應 以有偵查犯罪職權之機關或人員之認知為斷（最高法院103 年度台上字第807 號判決意旨參照）。經查，被告附件犯罪 事實（一）部分，係因被告形跡可疑為警攔查，被告於該次 施用毒品之犯行未經有偵查權限之機關發覺前，即主動坦承 且配合警方回所採尿，並向警員自首該案犯行而願受裁判等 情，有其警詢筆錄、勘察採證同意書等件在卷可參，是就被 告附件犯罪事實（一）部分，合於自首之要件，爰依刑法第 62條前段之規定減輕其刑。至附件犯罪事實（二）部分，員 警因偵辦另案販毒案件實施通訊監察，而查悉被告有購買毒 品，有相關譯文在卷可參，斯時員警已有客觀證據足為理由 懷疑被告施用毒品，故被告縱向員警坦承施用第一級毒品海
洛因、第二級毒品甲基安非他命，僅屬犯罪經發覺後之自白 而非自首，無從依刑法第62條前段規定減輕其刑。 ㈣按毒品危害防制條例第17條第1 項明定：犯第4 條至第8 條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。觀此規定之立法說明，係以立 法方式減輕或免除其刑之寬典，鼓勵被告供出其所涉案件毒 品之來源，用以擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供 給，以杜絕毒品泛濫，故所指「供出來源」，舉凡提供於該 毒品流通過程之各階段中，涉嫌毒品供給之相關嫌犯具體資 訊，而有助益於落實毒品查緝，遏止毒品氾濫者，應皆屬之 。經查，被告附件犯罪事實（一）部分，被告未提供毒品來 源之事證，卷內亦無證據證明偵察機關有因而查獲該上手， 被告附件犯罪事實（一）部分自無從依毒品危害防制條例第 17條第1 項之規定予以減刑。至附件犯罪事實（二）部分， 被告於警詢時供陳毒品來源係向「彭○○」之男子購買等語 （見警二卷第5 至21頁），惟被告施用毒品之所以被查獲， 乃因警方已對該上手實施通訊監察而查悉，故上游之查獲非 因被告供述所致，是以被告附件犯罪事實（二）部分亦無從 依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，附此敘明 。
五、爰審酌被告前經觀察勒戒、強制戒治及徒刑執行後，仍未能 戒斷毒癮，再為本案施用、持有毒品犯行，應予矯治，然參 以被告犯後坦承犯行，其所犯係自傷行為，尚未害及他人， 危害程度有限；兼衡其於警詢中自陳之智識程度、家庭經濟 等刑法第57條所列之一切情狀，就被告所犯各罪，依序量處 如主文所示之刑，並考量各罪同質性及時空關連性等情狀， 定其應執行如主文所示，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第 1項前段、第310 條之2 、第454 條第2 項，判決如主文。本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 7 月 20 日
刑事第五庭 法 官 洪毓良
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 7 月 20 日
書記官 劉企萍
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
附件：
臺灣高雄地方檢察署檢察官起訴書
109年度毒偵字第351號
109年度毒偵字第865號
被 告 丙○○ 男 43歲（民國00年0月00日生） 住高雄市○○區○○○路000巷00弄0
號
國民身分證統一編號：Z000000000號上被告因犯毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下： 犯罪事實
一、丙○○基於施用第一、二級毒品之犯意，（一）於108 年 8 月2 日晚間7 時許，在其高雄市○○區○○○路000 巷00弄 0 號住處內，以將第二級毒品甲基安非他命與第一級毒品海 洛因混合後加入食鹽水稀釋，再以針筒注進入體內之方式， 同時施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命1 次 。（二）於108 年11月5 日凌晨5 時許，在前揭住處內，以 相同方式，同時施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安 非他命1 次。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局、刑事警察大隊報告偵 辦。
證據並所犯法條
一、上揭犯罪事實，業據被告丙○○於警詢時坦承不諱，並有尿 液採證代碼對照表與正修科技大學超微量研究科技中心尿液 檢驗報告各2 份在卷可稽。足認被告自白與事實相符，堪予 採信。本件事證已臻明確，被告犯嫌應可認定。二、核被告丙○○犯罪事實一（一）、（二）所為，均係涉犯毒 品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一、二級毒 品罪嫌。被告同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基 安非他命，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，請依刑法第 55條前段規定，從一重之施用第一級毒品罪嫌處斷。被告 2 次施用第一級毒品罪嫌，犯意有別、時間各異，請予分論併 罰。
三、依毒品危害防制條例第23條第2 項、刑事訴訟法第251 條第 1 項提起公訴。
此 致
臺灣高雄地方法院
中 華 民 國 109 年 5 月 1 日
檢 察 官 甲○○