臺灣高雄地方法院刑事宣示判決筆錄 109年度審訴字第669號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 謝宏隆
指定辯護人 本院公設辯護人蘇鴻吉
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度毒偵字第990號），嗣因被告就被訴事實為有罪陳述，本院
合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，復經檢察官聲請法
院改依協商程序而為判決，本院認為適當進行協商判決程序，於
中華民國109年7月30日上午10時在本院刑事審查第三法庭宣示判
決，以代判決書，出席職員如下：
法 官 蔣文萱
書記官 黃振羽
通 譯 陳紀含
法官起立朗讀判決主文、犯罪事實要旨、處罰條文、附記事項，及告以上訴限制、期間、上訴之法院，且諭知記載其內容：一、主 文：
謝宏隆施用第一級毒品，處有期徒刑拾壹月。扣案之第一級 毒品海洛因貳包（含包裝袋貳只，驗餘淨重合計零點肆玖貳 公克），沒收銷燬。
二、犯罪事實要旨：
謝宏隆基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，於民國10 9年3月22日15時許，在其位於高雄市○○區○○街000號住 處，以將海洛因與甲基安非他命混合，置放於玻璃球內加熱 燒烤後吸食其煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第 二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日16時20分，在高雄市 ○○區○○○路000號前，因交通違規為警盤查，謝宏隆於 警員尚未發覺其上開犯行前，主動自口袋內取出海洛因2包 （驗前淨重合計0.517公克，驗餘淨重合計0.492公克）為警 查扣，並向警員坦承前揭施用毒品之行為，自首而願接受裁 判，經徵其同意採尿送驗後，結果呈嗎啡、甲基安非他命及 安非他命陽性反應，始悉上情。
三、處罰條文：
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段 ，刑法第11條、第55條前段、第62條前段。四、附記事項：
（一）按毒品危害防制條例第23條第2項業於109年1月15日修正 公布，並自同年7月15日起生效施行，修正前該條項規定
：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『5』年內 再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法 庭）應依法追訴或裁定交付審理」；修正後該條項則規定 「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『3』年內再 犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭 ）應依法追訴或裁定交付審理」，亦即其修正僅就非屬犯 罪構成要件之追訴處罰條件有所更異，至於論罪科刑之法 條本身（即毒品危害防制條例第10條第1項及第2項）並無 變更。次按，上開條例108年12月17日修正之條文施行前 犯第10條之罪之案件，於修正施行後，審判中之案件，由 法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理 ，毒品危害防制條例第35條之1第2款前段定有明文。查被 告本件施用毒品案件係於109年5月29日繫屬於本院，此有 臺灣高雄地方檢察署函上所蓋之本院收狀戳可憑，則本案 既於修正施行前繫屬於法院審理，自有毒品危害防制條例 條例第35條之1第2款前段規定之適用。被告前因施用毒品 案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品 傾向，復經本院以裁定令入戒治處所施以強制戒治，於99 年3月9日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方檢察署檢察官 以99年度戒毒偵字第68號為不起訴處分。復於前揭強制戒 治執行完畢釋放後3年內，因施用毒品案件，經本院以101 年度審訴字第2123號判決判處有期徒刑10月、10月確定， 有臺灣高等法院前案紀錄表在卷可稽，是無論依修正前後 之規定，其行為皆應依法追訴處罰，且論罪科刑所應適用 之法條本身亦無變更，故本件應適用修正後關於追訴處罰 條件之規定。
（二）被告同時施用第一、二級毒品，屬想像競合犯，依刑法第 55條前段之規定，從一較重之施用第一級毒品罪處斷。（三）被告前因持有毒品案件，經本院以101年度訴字第966號判 決判處有期徒刑4年確定。又因施用毒品案件，經本院分 別以101年度審訴字第2123號判決判處有期徒刑10月、10 月確定；以102年度審訴字第300號判決判處有期徒刑11月 確定。上開各罪嗣經本院以102年度聲字第1863號裁定應 執行有期徒刑6年2月確定，於106年11月15日縮短刑期假 釋出監並付保護管束，於108年1月4日保護管束期滿假釋 未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可查，被告於受有期徒刑執行完畢後，5年以內 故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。徵諸「有關累 犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題 。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應
力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第 59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所 應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分 ，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲 法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內 ，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨 修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形， 法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」 （108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋參照）。 是為避免發生罪刑不相當之情形，法院就個案應依該解釋 意旨，就累犯制度之目的及罪刑相當原則等綜合考量，裁 量是否加重其刑。本院審酌被告前案為持有第一級毒品， 及施用第一、二級毒品等案件，被告雖犯施用第一、二級 毒品罪，然此次所犯之施用毒品案，距前案施用毒品犯行 間隔已7年餘而逾相當期間，即難以被告前案科刑及執行 紀錄，遽認被告就本案犯行有何特別惡性，或對刑罰反應 力薄弱之情，況酌以各項量刑事由後，足以充分評價被告 所應負擔之罪責，尚無加重其刑之必要，揆諸上開司法院 解釋意旨，爰不加重其刑，特此敘明。
（四）又被告在有偵查權之警方未發覺犯罪前，主動坦承本件施 用毒品犯行，符合自首要件，依刑法第62條前段規定減輕 其刑。被告既有前揭刑之加重減輕事由，爰依同法第71條 第1項規定先加後減之。
（五）扣案之第一級毒品海洛因2包（驗餘淨重合計0.492公克） ，經檢驗後，確含有海洛因成分等情，有高雄市立凱旋醫 院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可參，足認上開扣案物為 第一級毒品無訛，應依毒品危害防制條例第18條第1項前 段規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收銷燬之；另 包裝上開毒品之包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離 ，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬之 ；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，即無庸再予宣告沒收 銷燬。
五、協商判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款於本訊問程 序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第 2款被告協商之意思非出於自由意志者；第4款被告所犯之罪 非第455條之2第1項所定得以協商判決者；第6款被告有其他 較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7款法院認應諭知免刑 或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2項法院「應於 協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告 緩刑或二年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者外，
不得上訴。
六、如有前述得上訴情形而不服本判決，得自收受判決（即以本 宣示判決筆錄代之）送達之日起20日內，向本院提出上訴書 狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期 間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之 人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 7 月 30 日
臺灣高雄地方法院刑事第五庭
書記官 黃振羽
法 官 蔣文萱
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。但有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形，或協商判決違反同條第2項之規定者，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 7 月 30 日
書記官 黃振羽
附錄本案論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第10條》
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。