臺灣高等法院高雄分院民事判決 109年度重上更一字第7號
上 訴 人 黃瑞雄
黃發明
黃浩傑
黃順春
黃金光
黃發端
黃發瑞
黃燐乾
黃永乾
共 同
訴訟代理人 尤挹華律師
被 上訴 人 祭祀公業黃能學
法定代理人 黃廣全
上列當事人間請求確認派下權存在等事件，上訴人對於民國105
年7 月11日臺灣屏東地方法院104 年度重訴字第101 號第一審判
決提起上訴，經最高法院廢棄發回，本院於109 年6 月24日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用（確定部分除外）負擔之裁判均廢棄。
確認上訴人對於被上訴人祭祀公業黃能學之派下權存在。第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人黃新生於民國105 年9 月8 日死亡，由其子黃燐 乾、黃永乾繼承其派下權，並於105 年10月13日聲明承受訴 訟，有戶籍謄本、聲明承受訴訟狀在卷可稽（見前審卷一第 278-1 頁、第279 頁），核無不合，應予准許。又被上訴人 法定代理人黃順元於106 年3 月30日死亡，新法定代理人黃 廣全於107 年1 月21日具狀聲明承受本件訴訟程序（見前審 卷三第177 頁、第179 頁、第181 頁），亦無不合，應予准 許。另被上訴人經合法通知未於最後言詞辯論期日到場，核 無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請， 由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：伊等祖先於日據時期明治39年10月11日前共同 設立被上訴人祭祀公業，另於不明時間共同設立訴外人祭祀 公業黃漢秀（下稱訴外公業），享祀人黃漢秀為被上訴人享 祀人黃能學之父，兩公業之設立人、派下員均相同，伊等為
黃能學之直系血親卑親屬，均為被上訴人之派下員。詎被上 訴人前管理人黃松藤於100 年6 月30日，向屏東縣內埔鄉（ 下稱內埔鄉）公所申報派下系統表時，未將伊等列入，否認 伊等為被上訴人之派下員等語。爰依民事訴訟法第247 條第 1 項規定，提起確認之訴，請求判決：確認上訴人對於被上 訴人之派下權存在。
三、被上訴人未於最後言詞辯論其日到庭，據其前提出之書狀及 陳述則以：伊與訴外公業之設立人、派下員並不相同，上訴 人未能證明伊之設立人為何人，所舉證據亦不能證明其等為 伊設立人派下之繼承人，自非伊之派下員。況上訴人黃燐乾 、黃永乾之被繼承人黃新生之父黃長秀為曾氏招婿，且已出 舍（分戶），亦應喪失派下權等語。
四、原審駁回上訴人之訴，上訴人提起第二審上訴。更審前本院 駁回上訴人之上訴，上訴人提起第三審上訴，經最高法院廢 棄發回。上訴人於本院聲明：（一）原判決關於駁回上訴人 後開第二項之訴部分廢棄。（二）確認上訴人對於被上訴人 之派下權存在。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。（上訴人 對於原審共同被告黃松藤、黃順元、黃順榮、黃廣明、黃廣 富請求部分，業經原審判決敗訴，未據上訴而確定；黃智遠 、黃智宏、黃禎妹、黃勳鏜經前審判決被上訴人敗訴，被上 訴人雖提起上訴，然未依法繳納裁判費而經前審裁定駁回確 定，均未繫屬本院）。
五、兩造不爭執事項及本件爭點：
（一）兩造不爭執事項：
1、被上訴人前管理人黃松藤於100 年6 月30日向屏東縣內埔 鄉公所申報之派下系統表未將上訴人列入，並稱被上訴人 之設立人為黃阿春，僅列黃阿春之男系子孫為被上訴人之 派下員。
2、上訴人經臺灣屏東地方法院105 年度重訴字第41號確定判 決（下稱另件確定判決）確認上訴人對於訴外公業之派下 權存在。
3、黃漢秀為黃能學父親，分別為上訴人之第15、16世祖先。（二）本件爭點：
1、上訴人提起本件訴訟有無確認利益？
2、上訴人請求確認對於被上訴人有派下權存在，有無理由？六、本院之判斷：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文 。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存 否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態
存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言 （最高法院52年台上字第1240號判例參照）。查上訴人主 張伊等為被上訴人設立人之男系子孫，伊等對於被上訴人 派下權存在，被上訴人前任管理人黃松藤於100 年6 月30 日向屏東縣內埔鄉公所申報之系爭公業派下系統表時，未 將伊等列入等情，被上訴人亦否認上訴人之派下權存在。 則上訴人對於被上訴人有無派下權存在，即不明確，並致 上訴人私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以確 認判決除去，揆諸前揭說明，上訴人提起本件訴訟自有即 受確認判決之法律上利益。
（二）上訴人請求確認對於被上訴人有派下權存在，有無理由？ 1、按祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立，自須有設立人之 存在，此設立人及其子孫即為派下員。次按台灣地區祭祀 公業，年代咸亙久遠，人物全非，遠年舊物，每難查考， 致涉有「證據遙遠」或「舉證困難」之問題。於此情形， 當事人自得依民事訴訟法第277 條但書規定，主張以「證 明度減低」之方式，減輕其舉證責任。苟當事人之一造依 該方式提出相關之證據，本於經驗法則，可推知其與事實 相符者，亦應認其已有提出適當之證明，他造欲否認其主 張，即不得不更舉反證以證明之。
2、經查，證人即黃智遠前妻李鳳屏於另件訴訟證稱：我們有 在耕種訴外公業名下的潮州鄉○○○段OOO 、OOOOO 地號 兩筆土地，之前有繳納租金，但是後來替代方案是我們三 戶輪流祭拜及提供祀堂的香、油、鮮花，以前大家都有輪 流拜，後來就改成有耕種的就負責祭拜一整年及三大節等 語（見前審卷二第125 頁至第127 頁）。證人即黃發明之 妻利梅英於另件訴訟證稱：以前我公公（即黃發明之父黃 戊添）跟我說是耕作的人會交租金給管理員，後來一直繳 納租金，到62年耕種田的人就不繳納租金，有耕種的人就 負責祖堂拜拜，訴外公業名下的潮州鄉○○○段425 、42 5-1 地號兩筆土地分配給黃順春、黃智遠、黃發明三戶耕 作，原本是有繳納租金，只是後來將租金費用改為祭拜費 用，代價就是負責平常的祭祀，其他的派下員就是不用負 責平常的祭祀等語（見前審卷二第122 頁至第125 頁）。 又被上訴人由黃順春、黃智遠、黃發明三戶輪流祖堂祭祀 乙節，亦經證人利梅英、李鳳屏、黃邱德停、鍾華昌於原 審證述明確（見原審卷二第4 頁至第6 頁背面、第8 頁至 第9 頁）。被上訴人對於黃戊添（即上訴人黃發端、黃發 瑞、黃瑞雄、黃發明之父，黃浩傑之祖父）、黃壽妹（即 上訴人黃金光之父，黃順春之祖父）、黃智遠向訴外公業
承租土地，並以租金收益抵付祖堂祭祀所需費用等情亦不 爭執（見前審卷二第111 頁、第494 頁、卷三第119 頁） 。佐以被上訴人不爭執訴外公業及被上訴人兩公業之祖堂 （即江夏堂）均在內埔鄉老東勢段484 地號（下稱系爭土 地）上，所有的祖先都在系爭土地上之祖堂祭祀等情，足 認被上訴人及訴外公業之祖先均在系爭土地之祖堂祭祀， 而訴外公業土地分配給黃戊添、黃壽妹、黃智遠等三房承 租，原本約定繳納租金，嗣則將租金改為抵付被上訴人及 訴外公業祭祀所需費用，由上訴人各房按年輪流祭祀。 3、次查，訴外公業享祀人黃漢秀為被上訴人享祀人黃能學之 父親，分別為上訴人之第15、16世祖先，且上訴人經另件 確定判決確認上訴人對於訴外公業之派下權存在等情，為 兩造所不爭執。又黃戊添（即上訴人黃發端、黃發瑞、黃 瑞雄、黃發明之父，黃浩傑之祖父）、黃壽妹（即上訴人 黃金光之父，黃順春之祖父）向訴外公業承租土地，並以 租金收益抵付被上訴人及訴外公業祖堂祭祀所需費用，由 上訴人各房按年輪流祭祀，已如前述。佐以上訴人主張伊 等均為黃能學之直系血親，伊等祖先皆曾設籍系爭土地上 ，並世代長期居住達上百年之久，迄今伊等仍有多數居住 於此，長期以來婚慶殯喪亦在祖堂舉行等情，業據上訴人 提出戶籍謄本、照片等為佐（見前審卷一第279 頁至第28 1 頁、第389 頁至第426 頁、原審卷一第100 頁至第108 頁背面），且為被上訴人所不爭執（見前審卷二第24頁、 卷一第479 頁）。則依兩公業之享祀人為父子，共同祖堂 在系爭土地上，所有祖先都在系爭土地上之祖堂祭祀，而 上訴人均為被上訴人享祀人之直系血親，祖先皆曾設籍系 爭土地上，並世代長期居住，承租訴外公業之租金抵付祖 堂祭祀所需費用，由上訴人各房按年輪流祭祀等間接事實 ，本院認依民事訴訟法第277 條但書規定減輕上訴人之舉 證責任後，應得認定上訴人黃發端、黃發瑞、黃瑞雄、黃 發明、黃浩傑、黃金光、黃順春為被上訴人之派下員。 4、再查，黃漢秀、黃能學、黃則輿、黃宗麟分別為被上訴人 之第15世、第16世、第17世、第18世等情，此有黃氏祖譜 、祖墳整合重建錄、木本水源在卷可稽（見前審卷一第35 7 頁、第363 頁、第379 頁）。又黃燐乾、黃永乾之父親 為黃新生，黃新生之父親為黃長秀，有戶籍謄本在卷可稽 （見前審卷一第469 頁至第471 頁）。而依上訴人所提之 墓碑照片觀之（見前審卷一第385 頁），黃新生與黃戊添 均同為第17世祖黃則輿、第18世祖黃宗麟之子孫。被上訴 人對於上訴人均為被上訴人享祀人之直系血親乙節亦不爭
執（見前審卷二第24頁），而本院既已認定黃戊添為被上 訴人享祀人之子孫，則足認黃燐乾、黃永乾亦應為被上訴 人享祀人之子孫。被上訴人雖辯稱：黃燐乾、黃永乾之祖 父黃長秀為曾氏招婿云云。然按關於男子招贅結婚對於本 生家是否有派下權之問題，應視祭祀公業是否有規約規定 而定，如無規約或規約未規定者，其派下權不因而喪失。 查黃燐乾、黃永乾之祖父黃長秀雖為被曾氏招贅之人，然 並未從妻姓且子孫仍從父姓，被上訴人復未證明另有規約 規定，則黃燐乾、黃永乾仍有派下權。被上訴人上開所辯 ，為不足採。從而，本院認依民事訴訟法第277 條但書規 定減輕上訴人之舉證責任後，應得認上訴人黃燐乾、黃永 乾為被上訴人之派下員。
七、綜上所述，上訴人請求確認對於被上訴人有派下權存在，為 有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽， 上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰 廢棄改判如主文第2項所示。
八、據上論結，本件上訴為有理由，判決如主文。中 華 民 國 109 年 7 月 8 日
民事第一庭
審判長法 官 謝靜雯
法 官 洪能超
法 官 邱泰錄
以上正本證明與原本無異。
被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 109 年 7 月 8 日
書記官 洪以珊
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。