臺灣高等法院高雄分院民事裁定 109年度抗字第39號
抗 告 人 李麗卿
李朝安即李朝富
相 對 人 李麗鈴
上列抗告人因與相對人間請求分割共有物事件，對於中華民國10
9 年1 月6 日臺灣橋頭地方法院104 年度訴字第2390號裁定提起
抗告，本院裁定如下：
主 文
原裁定廢棄。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
壹、程序部分：
本件係請求分割共有物訴訟，其訴訟標的對於共同訴訟人全 體必須合一確定。是抗告人李麗卿提起抗告，依民事訴訟法 （下稱本法）第56條第1 項第1 款規定，其效力及於未提起 抗告之共同被告李朝安，爰併列李朝安為抗告人。貳、實體部分：
一、按提起上訴，應於第一審判決送達後20日之不變期間內為之 ，本法第440 條定有明文。又按當事人對於判決，於上訴期 間內提起再審之訴時，應否認為提起上訴，須就書狀內容解 釋當事人之意思定之（司法院31年院字第2351號解釋意旨參 照）。如上訴權人已於法定期間內提出書狀對原審判決表示 不服，縱令其書狀之名稱誤用為「再審」等字樣，因其真意 係在提起上訴，自於上訴之效力不生影響，法院應依上訴之 法定程序處理之。
二、抗告意旨略以：抗告人李麗卿於原法院104 年度訴字第2390 號分割共有物事件（下稱系爭事件，該案於民國108 年2 月 27日作成判決稱系爭判決）中，並未委任李朝安為訴訟代理 人，原法院受理系爭事件對其送達系爭判決，係寄存於李朝 安位於高雄市○○區○○路00○0 號住所，而未合法送達。 其直至108 年10月間收受地價稅繳款書，見課稅土地面積減 少，查詢後始發現其已非高雄市○○區○○段000 地號土地 之共有人，而知系爭事件業經終局判決。其向原法院聲請補 發判決，並於同年11月4 日領取系爭判決而受送達，旋於同 年月8 日提起上訴，書狀雖誤載再審，惟仍不影響上訴之效 力，原審認其於上訴不變期間內所提為再審訴訟，並非上訴 ，且以其另於108 年12月20日始對系爭判決再提起之上訴逾 期為由，裁定駁回上訴，自不合法，爰提起抗告，請求廢棄 原裁定等語。
三、經查：
㈠原法院以系爭事件認李朝安為李麗卿之訴訟代理人，而將應 送達李麗卿之系爭判決，寄存送達於李朝安位於「高雄市○ ○區○○路00○0 號」之戶籍地（迄未領取）乙節，有民事 委任狀（填載『委任人李麗卿』、『受任人李朝富【已於10 5 年4 月18日改名為李朝安】』，下稱系爭委任狀）、個人 戶籍資料查詢結果、送達回證、高雄市政府岡山分局燕巢分 駐所108 年度寄存司法文書等件在卷可憑（見系爭事件卷二 【下稱卷二】第237 、248 頁，系爭事件卷一【下稱卷一】 第65頁，本院卷第95頁），固堪認定。惟查，系爭委任狀為 抗告人於系爭事件105 年4 月1 日準備程序（下稱系爭準備 程序）當庭簽署，且其等當時之真意，為李朝安欲委任李麗 卿擔任其訴訟代理人，此參見本院109 年上字第39號再審之 訴案件（下稱另案）勘驗系爭準備程序開庭錄音光碟記載： 「李朝安：沒有要拆到房子，我不要來了」、「李麗卿：那 你要做法給我」、「法官：那你就寫一個委任狀給她嘛」. . . 「李麗卿：你說你要簽一簽交給我」、「法官：可以嗎 」、「李朝安：可以」、「錄事：你現在簽一簽。上午同樣 時間嗎」、「法官：五月十三上午十點十五」、「錄事：你 是受任人。簽名就好」等語，有勘驗筆錄在卷可憑（見另案 影卷第68-69 頁）即明，是系爭委任狀上委任人、受任人姓 名顯有相互誤植，足認李麗卿並未委任李朝安為系爭事件之 訴訟代理人，依法李朝安即無代李麗卿收受送達判決之權限 ，據此，原法院於108 年3 月7 日向李朝安戶籍地所為系爭 判決之送達，尚不生合法送達於李麗卿之效力。又李麗卿另 於108 年10月29日以未收受系爭判決為由，向原法院聲請補 發判決，並於同年11月4 日受送達乙節，有民事聲請補發狀 、送達證書等件存卷可考（見卷二第253 、256 頁），是李 麗卿主張上訴不變期間應自108 年11月4 日起算等語，尚屬 有據。
㈡其次，李麗卿於108 年11月8 日提出民事起訴狀（下稱系爭 起訴狀），雖表明對系爭判決提起再審之訴，惟依書狀內容 所載，其主張未委任李朝安為訴訟代理人，系爭判決有本法 第496 條第1 項第5 款當事人於訴訟未經合法代理之再審事 由，且所定分割方法未斟酌其所為之聲明、意願及全體共有 人之利益，顯非適當之分配，而表達不服之意，有系爭起訴 狀在卷可稽（見卷二第261-263 頁），其中爭執所稱訴訟未 經合法代理，倘依系爭起訴狀記載「. . . 再審原告於前訴 訟程序並無委任李朝安為訴訟代理人之意思. . . 然鈞院嗣 後卻未將前案訴訟文書、開庭通知書及判決書再寄予再審原
告. . . 」（見卷二第262 頁）等語以觀，應係指摘系爭判 決未合法送達李麗卿，復參以該起訴狀記載「. . . 前案所 定分割方案並不符合共有物之經濟效益並兼顧共有人利益， 自有可議. . . 」（見卷二第263 頁）等詞，堪認李麗卿向 原法院提出系爭起訴狀，具有上訴之真意。又按法院誤認未 確定之裁判為確定，而依聲請付與確定證明書者，固不生該 裁判已確定之效力。執行法院就該裁判已否確定，仍得予以 審查，固不受該確定證明書之拘束（最高法院81年台抗字第 1114號裁判要旨參照），即法院誤發未確定之裁判確定證明 書，固不生裁判確定之效力，惟李麗卿收受系爭判決時，原 審已依聲請付與確定證明書，有原法院民事判決確定證明書 在卷可考（見卷二第249 頁），揆諸前揭說明，縱認系爭判 決應未確定，然李麗卿並無從確知法院就該裁判已否確定之 審認結果，是其主張提出系爭起訴狀之真意，係以如仍在上 訴不變期間內，則欲提起上訴；如已判決確定，則欲提起再 審救濟（見本院卷第87頁）等語，即非無據。此外，自李麗 卿收受系爭判決合法送達後起算，其上訴不變期間應計算至 108 年11月24日始屆滿，而李麗卿所提系爭起訴狀既仍在提 起上訴之不變期間內，自應認為上訴合法。至李麗卿另於10 8 年12月20日具狀提起上訴（下稱系爭上訴狀），固有上訴 狀在卷可憑（見卷二第259 頁），惟其同年11月8 日提出之 系爭起訴狀既已生合法上訴之效力，則系爭上訴狀應認為上 訴理由之補充，無礙於李麗卿已於不變期間內合法上訴之認 定。
四、綜上，系爭判決直至108 年11月4 日始合法送達於李麗卿， 而李麗卿於同年月8 日所提上訴（即系爭起訴狀有上訴之真 意）尚在不變期間內，自屬合法，原審以李麗卿遲至同年12 月20日始提起上訴，已逾上訴不變期間為由，裁定駁回李麗 卿之上訴，於法顯有未合。抗告人抗告意旨求予廢棄原裁定 ，為有理由。爰由本院廢棄原裁定，發回原法院續為適法處 理。另原審依本裁定意旨，將系爭事件移送本院為上訴審理 前，應代第二審命李麗卿補繳第二審裁判費，附予敘明。五、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 109 年 7 月 24 日
民事第三庭
審判長法 官 李昭彥
法 官 郭慧珊
法 官 王 琁
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造
當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000 元。再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起再抗告者，應一併繳納再抗告費。中 華 民 國 109 年 7 月 24 日
書記官 陳慧玲
附註：
再抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或再抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
再抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起再抗告或委任時釋明之。