臺灣高等法院高雄分院民事判決 109年度上字第52號
上 訴 人 臺灣土地銀行股份有限公司
法定代理人 黃伯川
訴訟代理人 李慶榮律師
劉建畿律師
林宜儒律師
被 上訴 人 楊劉明珠
訴訟代理人 張志堅律師
上列當事人間請求塗銷抵押權事件，上訴人對於中華民國109 年
1 月3 日臺灣橋頭地方法院108 年度訴字第601 號第一審判決提
起上訴，本院於民國109 年6 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人於第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：訴外人鍾新光前因申請農業發展基金放款， 向上訴人借款新臺幣（下同）240 萬元（下稱系爭借款）， 而於民國79年10月19日以附表一編號1 、2 所示土地（下合 稱系爭土地）設定本金最高限額290 萬元之抵押權（下稱系 爭抵押權）予上訴人。伊於79年12月15日向鍾新光買受系爭 土地並承擔系爭借款債務，系爭抵押權所擔保之原債權因不 繼續發生而確定，伊並於93年4 月20日清償完畢，是系爭抵 押權所擔保之債權業因清償而消滅，惟仍存有系爭抵押權之 登記外觀，構成對伊所有權之侵害，爰依民法第767 條第1 項中段規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記等語。並 聲明：上訴人應將如附表一所示之最高限額抵押權設定登記 予以塗銷。
二、上訴人則以：系爭抵押權設定契約書經登記擔保債權包括現 在、過去及將來發生之債權（含上訴人總、分行、各處之票 據、借款、遠支、墊款、保證等及其他一切債權），存續期 間自79年10月18日起至109 年10月18日止。雖系爭土地嗣為 被上訴人買受，且經清償系爭借款債務完畢，惟鍾新光另於 82年11月2 日、86年2 月26日先後向上訴人借款500 萬元、 200 萬元，因未依約按期還款，經上訴人聲請拍賣系爭土地 外之其他不動產仍未受全部清償，現尚積欠如附表二所示之 本金、利息及違約金（下稱附表二欠款）。而系爭抵押權之 存續期間既尚未屆至，所擔保之原債權亦未發生確定事由， 自仍應擔保鍾新光於系爭抵押權存續期間內陸續發生之債權
，故被上訴人請求塗銷，並無理由等語置辯。並聲明：被上 訴人之訴駁回。
三、原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服提起上訴，聲明： ㈠原判決廢棄；㈡被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則 聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠鍾新光於79年10月19日將系爭土地設定系爭抵押權予上訴人 ，於土地抵押權設定契約書記載「權利存續期限自79年10月 18日起至109 年10月18日止計30年」、「擔保債權包括現在 過去及將來發生之債權（含上訴人總、分行、各處之票據、 借款、遠支、墊款、保證等及其他一切債權）」。 ㈡鍾新光於79年11月1 日向上訴人借款240 萬元，被上訴人於 79年12月28日以買賣為原因取得系爭土地所有權並承擔系爭 借款債務，於93年4 月30日清償完畢。
㈢鍾新光於82年11月2 日以其所有坐落高雄市○○區○○段00 0 ○00地號土地及其上同段656 建號建物（權利範圍均為全 部，下合稱系爭旗尾段房地）設定本金最高限額600 萬元之 抵押權，向上訴人借款500 萬元；復於86年2 月26日向上訴 人無擔保借款200 萬元，嗣未依約還款，經上訴人聲請拍賣 系爭旗尾段房地未受全部清償，鍾新光現尚積欠如附表二所 示之本金、利息及違約金。
五、本件爭點：附表二欠款是否為系爭抵押權所擔保之範圍？茲 分述本院之判斷如下：
㈠按最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔 保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限 額內設定之抵押權，96年3 月28日修正公布民法第881 條之 1 第1 項定有明文。而修正之民法第881 條之1 至第881 條 之17之規定，除第881 條之1 第2 項、第881 條之4 第2 項 、第881 條之7 之規定外，於民法物權編修正施行前設定之 最高限額抵押權，亦適用之，98年1 月23日修正公布民法物 權編施行法第17條亦著有明文。是以實務上行之有年最高限 額抵押權制度，業經上開立法承認，且發生於最高限額抵押 權立法前，由債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權 人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之 抵押權，均受96年3 月28日修正公布最高限額抵押權等規定 之保障。而最高限額抵押權設立時，所擔保之債權尚未特定 ，甚或尚未發生，可說是抵押權從屬性之例外，且所謂最高 限額與實際債權額並不一致，在抵押權存續期間內，被擔保 債權隨時得增加或減少；已發生之債權，縱因清償或其他事 由而消滅，抵押權仍為擔保將來成立之債權而存在，須決算
期屆至或以其他方法確定後，所擔保之債權始可特定。此種 擔保債權具有相當獨立性及不特定性，係最高限額抵押權在 法律上獨具之特性，亦係最高限額抵押權與一般抵押權相異 之處。
㈡經查，系爭抵押權依土地登記第二類謄本所載，其登記內容 為：「權利種類：抵押權」、「擔保債權總金額：本金『最 高限額』新臺幣2,900,000 元正」，有系爭土地登記第二類 謄本可稽（見原審審訴卷第20頁）。由登記之外觀，形式上 已足認系爭抵押權即為最高限額抵押權，被上訴人辯以由登 記形式無由認定系爭抵押權為最高限額抵押權云云，即無可 信。
㈢又按，抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之 內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗 長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作 為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權 ，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額 抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為 登記簿之附件，自為抵押權效力所及（最高法院84年台上字 第1967號民事判例參照）。查系爭抵押權設定契約書，就擔 保債權之範圍，已約定包括過去及將來發生之債權，含上訴 人總、分行、各處之票據、借款、透支、墊款、保證等及其 他一切債權，而權利存續期間則為79年10月18日至109 年10 月18日，有抵押權設定契約書可憑（見原審審訴卷第56頁） ，復為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠），堪認系爭抵押權 所擔保之債權範圍，包括抵押債務人鍾新光自79年10月18日 起至109 年10月18日止，對上訴人總、分行、各處等所積欠 之上開約明之各類債權，而非限於設定系爭抵押權時已存在 之特定債權甚明。是被上訴人稱系爭抵押權所擔保之債權， 應限於系爭抵押權設定時，鍾新光向上訴人申請農業發展基 金之240 萬元借款即系爭借款云云，自無理由。 ㈣又附表二欠款，係鍾新光分別於82年及86年間向上訴人所借 ，迄今尚未清償，此為兩造所不爭（見不爭執事項㈢），既 屬於上開系爭抵押權所擔保借款債權，且於系爭抵押權之權 利存續期間發生，自為系爭抵押權擔保效力所及。雖被上訴 人於79年12月28日向鍾新光購買系爭土地並辦理移轉登記， 然按不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人，但 其抵押權不因此而受影響，民法第867 條定有明文。是被上 訴人縱因買賣而取得系爭土地，但系爭抵押權所擔保之債權 範圍及效力，均不生影響，被上訴人此部分之主張，並無理 由。
㈤被上訴人固援引最高法院79年度台上字第2351號判決意旨， 辯以因鍾新光將系爭土地移轉予被上訴人後，既喪失供擔保 債務人之身分，其後附表二欠款自非系爭抵押權所擔保之範 圍云云。然按96年3 月28日修正公布民法第881 條之12第1 項已規定：「最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有 規定外，因下列事由之一而確定：一、約定之原債權確定期 日屆至者。二、擔保債權之範圍變更或因其他事由，致原債 權不繼續發生者。三、擔保債權所由發生之法律關係經終止 或因其他事由而消滅者。四、債權人拒絕繼續發生債權，債 務人請求確定者。五、最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押 物，或依第873 條之1 之規定為抵押物所有權移轉之請求時 ，或依第878 條規定訂立契約者。六、抵押物因他債權人聲 請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或 經執行法院通知最高限額抵押權人者。但抵押物之查封經撤 銷時，不在此限。七、債務人或抵押人經裁定宣告破產者。 但其裁定經廢棄確定時，不在此限」。被上訴人所主張之抵 押物所有權移轉乙情，並未經立法者列入法定最高限額抵押 權所擔保債權確定之事由，則依「明示其一，排除其他」之 法理，佐以前揭民法第881 條之12第項第2 款中所定之「其 他事由」，由立法理由以觀，需達「足致原債權不繼續發生 」，而使最高限額抵押權擔保債權之流動性歸於停止為要件 。而前開民法第867 條有關抵押權之追及效力規定既未經修 正，抵押物所有權之移轉，自不足使原債權不繼續發生而中 斷抵押權擔保債權之流動性，是上訴人主張因系爭土地所有 權移轉之時，系爭抵押權所擔保之債權範圍即應告確定而不 包括附表二欠款云云，難認有據。
㈥雖被上訴人再主張向鍾新光購買系爭土地後，伊與鍾新光合 意由伊承擔系爭借款債務，且為上訴人所知悉，是系爭抵押 權擔保之範圍應限於系爭借款云云。然上訴人否認被上訴人 之主張，依舉證責任分配之原則，被上訴人就此部分主張自 應負舉證之責。被上訴人雖舉上訴人所有之美濃分行放款帳 卡上，對於戶名部分載明「通知楊春發」（即被上訴人之配 偶），可認上訴人早已知悉系爭借款其後均由被上訴人繳納 云云。然由前述放款帳卡之記載，客觀上僅可認定楊春發為 系爭借款借方之聯絡人，尚無從逕予推論上訴人已知悉被上 訴人與鍾新光合意系爭借款債務由被上訴人承擔之事實。何 況第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認 ，對於債權人不生效力，民法第301 條定有明文。上訴人既 不承認被上訴人與鍾新光間所合意承擔系爭借款債務之行為 ，被上訴人復未舉證，系爭借款債務之債務人及系爭抵押權
之擔保債務人，對上訴人而言均仍為鍾新光，自不符上開民 法第881 條之12第1 項第2 款所示「其他事由」之「足致原 債權不繼續發生」要件，而使最高限額抵押權擔保債權歸於 確定。被上訴人此部分之主張，同無足取。
㈦被上訴人又稱伊代鍾新光清償系爭借款，依民法第881 條之 17準用第879 條第1 項及同法第295 條第1 項之規定，得於 此範圍內對上訴人主張已取得對系爭土地所設定之全部抵押 權，故系爭抵押權亦已全部消滅云云。然按為債務人設定抵 押權之第三人，代為清償債務，或因抵押權人實行抵押權致 失抵押物之所有權時，該第三人於其清償之限度內，承受債 權人對於債務人之債權。但不得有害於債權人之利益。民法 第879 條雖定有明文。然依該規定之文義，向債務人買受抵 押物之第三人（如同本件被上訴人）是否亦有該規定之適用 ，非無疑義；縱有民法第879 條之適用，而使被上訴人因代 鍾新光清償系爭借款債務之故而承受上訴人對鍾新光之該部 分債權，並依民法第295 條之規定，使系爭抵押權部分移轉 至被上訴人，然因系爭抵押權所擔保之債權，尚包括附表二 欠款，已如前述，而附表二欠款尚未清償，即抵押權所擔保 之債權未全部消滅之前，抵押權人仍得就抵押物之全部實行 抵押權，是被上訴人訴請上訴人塗銷系爭抵押權，自無理由 。
㈧綜上，附表二欠款既為系爭抵押權擔保效力所及，且未清償 ，被上訴人請求塗銷系爭抵押權，難謂有理由而不應准許。六、綜上所述，被上訴人依民法第767 條第1 項中段之規定，請 求上訴人塗銷系爭抵押權，為無理由，不應准許。原審判命 上訴人敗訴，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢 棄改判，為有理由。自應由本院廢棄改判如主文第二項所示 。又本件事證已明，兩造其餘攻防及證據，因認不影響本判 決結果，不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第 463 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 7 月 8 日
民事第二庭
審判長法 官 黃國川
法 官 黃宏欽
法 官 李怡諄
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具
有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 7 月 8 日
書記官 郭蘭蕙
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。附表一：
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│編號│抵押權標│權利人 │設定權│存續期間（民國）│擔保債權總金│設定義│ 登記日期 │
│ │的 │ │利範圍│ │額（新臺幣）│務人 │ （民國） │
│ │ │ │ │ │ │ ├──────┤
│ │ │ │ │ │ │ │ 登記字號 │
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│ │高雄市Ｏ│臺灣土地│全部 │79年10月18日至 │本金最高限額│鍾新光│79年10月19日│
│ 1 │Ｏ區ＯＯ│銀行股份│ │109年10月18日 │290萬元 │ ├──────┤
│ │段0000地│有限公司│ │ │ │ │旗山地政事務│
│ │號土地 │ │ │ │ │ │所旗登字第00│
│ │ │ │ │ │ │ │000號 │
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│ │高雄市Ｏ│同上 │全部 │同上 │同上 │同上 │同上 │
│ 2 │Ｏ區ＯＯ│ │ │ │ │ │ │
│ │段000 地│ │ │ │ │ │ │
│ │號土地 │ │ │ │ │ │ │
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附表二：
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│編號│借款日期 │ 借款金額 │鍾新光尚積欠之債務數額 │
│ │（民國） │（新臺幣）│ │
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│ 1 │82年11月2日 │ 500萬元 │本金4,781,320元及自93年7月1日起至清償日止，按週年利率9.4% │
│ │ │ │計算之利息，並自93年7月1日起至清償日止，按上開利率20%計算 │
│ │ │ │之違約金；暨前執行案已核算未受償之利息332,254元及違約金576│
│ │ │ │,766元。 │
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│ 2 │86年2月26日 │ 200萬元 │本金200萬元及自102年11月日起至清償日止，按週年利率11.075% │
│ │ │ │計算之利息，並自102年11月1日起至清償日止，按上開利率20%計 │
│ │ │ │算之違約金；暨前執行案已核算未受償之利息2,288,270元及違約 │
│ │ │ │金565,826元。 │
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