臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度侵上訴字第39號
上 訴 人
即 被 告 林財足
指定辯護人 義務辯護人程高雄律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣屏東地方法院108 年度
侵訴字第30號，中華民國109 年2 月21日第一審判決（起訴案號
：臺灣屏東地方檢察署108 年度偵字第277 號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○（綽號「知足仔」）與代號0000-000000 號成年女子 （真實姓名年籍詳卷，下稱A 女）及其他友人於民國104 年 5 月29日0 時40分許，在位於屏東縣內埔鄉龍泉村「石家醉 鵝」卡拉OK店飲酒消費，嗣A 女欲離開前開卡拉OK店時，甲 ○○藉口不會操作A 女先前贈送之手機，若有人撥打電話要 安排工作時，會聯絡不上云云，請求A 女至甲○○位於屏東 縣○○鄉○○街000 巷00號居所教其操作手機。A 女因擔心 甲○○無法聯絡工作事宜，出於好意而應允之，遂騎乘自己 之機車，跟隨甲○○騎乘之機車後方，一前一後抵達甲○○ 上址居所，又因夜色昏暗，房間外無電燈，因而隨甲○○進 入其房間內，坐於床上，準備教甲○○使用手機。然甲○○ 取出之手機非A 女先前所贈送者，A 女便欲離去。此際甲○ ○竟基於強制性交之犯意，以雙手強將A 女壓倒在床上，阻 止A 女離去，並以上半身壓制A 女，喝斥A 女脫掉衣物，經 A 女明確告以：你不要這樣，你也知道我跟誰在一起，比我 漂亮的女人還很多等語以示拒絕，惟甲○○仍憑藉其力量優 勢將A 女之褲子褪去。A 女為避免遭受毆打受傷而自行脫下 上衣，甲○○旋親吻A 女胸部，將陰莖插入A 女之陰道內抽 動，過程中一度因陰莖無法勃起，A 女為求趕快完事離開現 場，曾自行將陰莖放入其陰道內，甲○○復接續勃起插入而 射精，以此強暴方式對A 女為強制性交行為1 次，事畢並將 新臺幣（下同）500 元塞入A 女包包內。A 女返家後，因不 甘受辱，於同日前往寶建醫療社團法人寶建醫院（下稱寶建 醫院）驗傷採證並進行通報，始循線查悉上情。二、案經A 女訴由屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 ㈡查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，檢察官及上訴人即被 告甲○○（下稱被告）於本院準備程序時均明示同意有證據 能力（見本院卷第103 至105 頁），基於尊重當事人對於傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理 念，本院審酌該等證據作成時並無違法取證之瑕疵，且與待 證事項具有關聯性，認以之作為證據亦屬適當，依上開說明 ，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告矢口否認有何強制性交犯行，辯稱：我沒有跟告訴 人A 女發生性行為，會驗到我的DNA ，是因為A 女把我的體 液擦在她身上，A 女向我借錢好幾次都沒有還，也沒有送我 手機云云；辯護人則辯稱：本件案發日為104 年5 月29日， 何以延至同年7 月7 日警方才做筆錄？被告較A 女身材瘦小 ，案發時年近60歲，且較A 女年邁甚多，實無能力對A 女為 強制性交之行為；A 女跟被告借錢好幾次都沒有還，雙方有 糾紛，且A 女係毒品人口，是否因嫌惡被告的口水很臭才因 此提告，非無可能；又證人A 女於審理中證稱：若被告年輕 一點，我或許不會告他等語，顯見A 女係返家後，始起意提 告，況A 女交友情況複雜，不宜以鑑定報告作為認定犯罪事 實之依據云云。經查：
㈠被告確曾與A 女及其他友人於前揭時間，在前開卡拉OK店飲 酒消費，其後被告及A 女共同前往被告上址居所，且被告有 推A 女，並有將500 元交付予A 女乙節，業經被告於偵查及 原審審理時直承不諱（偵卷第35頁；原審卷第145 至146 頁 ），核與A 女於偵查、原審及本院審理時證述之情節相符（ 其中被告自承有推A 女之供述，A 女更證稱: 被告用手係將 伊壓在床上等語，見偵卷第51至55頁；原審卷第132 、141 頁；本院卷第138 至139 頁）此部分事實先堪認定。 ㈡A 女於偵查中結證稱：正確時間我忘了，大概是104 年12月 間的事（按正確時間為104 年5 月29日），地點在內埔鄉中 林村聯通街的一條小路進去的被告住處。他家是矮房子，類 似三合院，他只住其中一小部分。當天我與被告及一些朋友
，還有我男友劉○○，一起去唱歌，後來我男友叫我先回家 ，我出去的時候，被告就叫我去他家。當時被告以操作手機 為由要我過去他家，我們一人騎一臺車去。我去他家後，發 現手機不是我之前送他的，我就請他去找通訊行的小姐教。 我當時坐在他床上，起身要走，他不讓我離開，並用雙手把 我壓在床上。我叫他不要這樣，還告訴他「你也認識我男朋 友，比我漂亮的還很多」，他就叫我脫褲子及衣服。衣服是 我照他的意思脫的，褲子是他硬把我拉下來，我有拉上去。 他有親吻我的胸部，之後就把他的生殖器插入我的陰道，做 到一半的時候，他的生殖器軟掉，我有摸到他軟掉的生殖器 ，但他還是一直想要，我就把他生殖器放進我的陰道，我跟 他說「哥仔你不要用太久我妹妹還有事找我」。後來他讓我 離開，我離開時，他塞500 元在我的包包內。當時我問他有 沒有水可以洗澡，他說沒有等語（偵卷第51至53頁）；於原 審審理時結證稱：民國幾年忘記了，當時時間是晚上，我們 本來在「石家醉鵝」喝酒，從店裡到被告家約5 至10分鐘車 程。我們是一人騎一臺機車過去，就我們兩個而已。地點是 在他家的房間內，我本來坐在外面，是他叫我進去坐在床上 。他拿手機給我，要我教他操作，但他拿的手機不是我給他 的那支，是他自己去通訊行買的另一支手機，我跟他說要去 通訊行叫銷售小姐幫他弄，我也不會。我要離開，但他不讓 我走，因為我坐在床頭，我要走，他就擋在我前面。我當時 人還坐在床上，他就面向我用兩隻手壓我兩邊的肩膀，直接 把我壓下去摸我，他人就壓在我肚子上。他拉我褲子，我又 自己把褲子拉回來，這樣來回2 、3 次，我有跟他拜託說不 要這樣，他知道我跟誰在一起，跟我在一起的那個人他也認 識，而且比我漂亮的女人還很多。衣服是我自己脫的，他用 舌頭舔我的胸部，弄得到處都是他的口水，還用生殖器插入 我的陰道。因為被告有喝酒，所以過程中被告的陰莖有軟掉 ，我有摸到，因為我知道我跑不掉，所以我就跟他說你快一 點，我等一下還有事要去找我妹妹，後來被告有勃起，繼續 插入。他完事後就穿褲子，我也起來穿衣服、褲子，被告還 拿500 元放在我包包裡面。我要走的時候，問他有沒有水可 以讓我沖洗，被告說沒有，我才騎車回家等語（原審卷第 132 頁）；復於本院審理時結證稱：「（104 年5 月29日被 告是否對妳強制性交？）有，案發後我很害怕匆匆忙忙要離 開，要離開之前被告有主動塞500 元給我，事後我越想越生 氣，所以才去告被告」等語（本院卷第138 至139 頁）。觀 諸A 女上開證詞，就被告以何種名義要求A 女前往被告上址 居所、其等如何前往、被告如何強壓A 女、親吻撫摸A 女胸
部及以陰莖插入A 女陰道之過程、A 女如何表達其不願意之 話語及行為、最後如何結束及離去等節，前後證述均相一致 ，並無何矛盾之處。再經質以A 女「為何不叫被告也到外面 的椅子上？」、「為何進到房間後要到床上？」等問題？A 女均能不假思索並以堅定語氣回稱「因為外面沒有電燈」、 「因為房間內只有床及電視，只有床可以坐」等語（原審卷 第140 頁）。衡情，若非確有親身經歷，實難為如此細部且 堅定之描述。參諸A 女復於原審審理時證稱：因為被告說他 的手機會出問題，我剛好有不要用的手機，就送他；沒有人 願意借被告名義，我就借名義給被告讓他去買車等語（原審 卷第139 頁），被告就A 女曾借名予伊購車等情亦不爭執（ 警卷第11頁；原審卷第146 頁）。可見A 女與被告並無嫌隙 ，若非遭被告強制性交，實無刻意誣攀構陷被告之動機及必 要，其證詞應堪信為真實。至證人A 女就被告犯罪之時間前 後所述雖有歧異或不明確之處，此或因時隔日久而淡忘詳情 ，或因仍處於被害惶恐之情境下而難以明確回憶有以致之， 惟被告既已是認案發當日之行蹤，且衡以上揭鑑定報告已有 明確之日期可據，仍無礙於本件犯罪事實之認定，亦難以此 推認證人A 女所證均不可採信。
㈢A 女於案發後旋至寶建醫院驗傷採證，其外陰部棉棒經直接 萃取DNA 檢測，男性Y 染色體DNA-STR 型別檢測結果為混合 型，不排除混有被告與另一男性或與2 人具有同父系血緣關 係之人等情，有性侵害犯罪事件通報表、寶建醫院受理疑似 性侵害事件驗傷診斷書、內政部警政署刑事警察局104 年8 月27日刑生字第1040059834號鑑定書、刑事案件證物採驗紀 錄表、內政部警政署刑事警察局107 年10月12日刑生字第10 70092192號鑑定書存卷可考（警卷第65至75頁；原審卷第39 、41頁），堪可認定。又因男性Y 染色體DNA-ST R型別屬父 系遺傳，即相同父系血緣關係的男性親屬（如父子、兄弟、 叔姪等），除非突變，其男性Y 染色體DNA-STR 型別相同， 故不具個化能力，僅能進行排除或不排除之研判，此有內政 部警政署刑事警察局108 年10月22日刑生字第1080099726號 函存卷可考（原審卷第89至90頁），而被告之父親、叔伯均 已過世，無兄弟，無兒子，亦無在屏東之姪兒一節，業經被 告於原審審理時自承明確（原審卷第146 頁），故被告在屏 東已無具有相同父系血緣之親人，參以被告與A 女確實於案 發前同至被告上址居所，已如前述。則前揭自A 女外陰部所 採擷萃取者既與被告男性Y 染色體DNA-STR 型別相同，益證 A 女所證被告對伊強制性侵乙節，信而有徵。
㈣被告及辯護人之辯解不可採之理由：
⒈被告辯稱：會驗到我的DNA ，是因為A 女把我的體液擦在她 的身上云云，惟A 女與被告之間並無嫌隙，甚而A 女亦曾借 其名義予被告購買機車，及贈與多餘之手機予被告使用，均 如前述，實難想像A 女有何故意誣攀而陷害被告之動機及理 由。且依被告所辯，則證人A 女究如何或何時地取得被告之 體液，如何塗擦於A 女之身上，何以選擇塗擦於其較私密之 外陰部？等節，俱未見被告舉證或說明，空言辨解實難遽信 所述為真實。
⒉辯護人於原審辯稱：A 女陰道深處未驗得被告之精液或DNA ，被告未以陰莖插入A 女之陰道云云，惟案發後確於A 女之 外陰部驗得被告之DNA ，且A 女已證稱被告確有以陰莖插入 其陰道等節，均如前述。參以A 女於偵查及原審審理時分別 證稱：被告有喝酒，陰莖有軟掉等語（偵卷第53頁；原審卷 第133 、139 頁），堪認上情可能係因被告之陰莖於性行為 中未能完全勃起而充分插入，以至於A 女陰道深處未能採得 被告之精液或相關之檢體之故，是辯護人此部分之辯解，亦 難為有利被告之認定。
⒊辯護人復辯稱：A 女證稱其衣服是自己脫的，又自行將被告 之陰莖放入其陰道內，足認就算有發生性行為，亦未違A 女 之意思云云，惟被告已自承案發當天確實有推A 女等語；證 人A 女亦證稱被告確實有將其強壓在床上等情，均如前述， 已足認定被告有施以強暴之行為。又女子於面對特定情境時 之反應，本可能因人而異，難期完全一致，更無從要求被害 人必須採取「理想」「有效」之規避或抵抗之行為，始可彰 顯或表態其確無意願為性交行為乙節。此外，A 女就自行脫 掉上衣之原因，於原審審理中證稱：被告力氣比我大，房間 又那麼小，我怎麼跑。被告已經自己脫褲子，我知道自己跑 不掉了，所以我就自己配合等語（原審卷第134 、136 頁） ；而就其自行將被告之陰莖放入其陰道內之緣由，則證稱： 因為我希望被告趕快完事，若沒有放的話我怕被他打，被告 有喝酒，我想趕快逃離那裡等語（原審卷第139 至140 頁） ，均已合理說明當時A 女所處無法掙脫之情境而確無意願與 被告為性行為之原因，被告上揭所辯亦不可採。 4.辯護人另辯稱：本件案發日為104 年5 月29日，何以延至同 年7 月7 日警方才做筆錄？被告較A 女身材瘦小，案發時年 近60歲，且較A 女年邁甚多，實無能力對A 女為強制性交之 行為；A 女跟被告借錢好幾次都沒有還，雙方有糾紛，且A 女係毒品人口，是否因嫌惡被告的口水很臭才因此提告，非 無可能；又證人A 女於原審審理中證稱：若被告年輕一點， 我或許不會告他等語，顯見A 女係返家後，始起意提告無疑
；況A 女交友情況複雜，不宜以鑑定報告作為認定犯罪事實 之依據云云。惟證人於本院審理時已明確證稱其確於案發後 之104 年5 月29日或30日報案，嗣即因案入監服刑，員警迄 至同年7 月7 日始至監所對伊製作筆錄；又手機係伊送給被 告的，且伊從未向被告借過錢；在原審說如果被告年輕一點 就不會告他等語，係因為伊跟被告說年輕的女人很多，伊說 這個沒有什麼特別意思，是順嘴講出來的等語明確，且證人 A 女於偵查中與審判時對於本件強制性交構成犯罪之重要之 點，所證均相符合；而其與被告素無怨隙，若非確遭其性侵 ，實無誣陷之動機及必要等情，均如前述。辯護人上揭懷疑 並指摘證人A 女所述之真實性，容屬個人主觀臆測之詞，難 謂有據。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告上開所辯均核係事後飾卸之 詞，委無可採。其確有對A 女強制性交之犯行洵堪認定。三、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯刑法第221 條第1 項之強制性交罪。被告 以陰莖插入A 女陰道而對之強制性交前，強壓A 女及脫去A 女褲子，及強吻、撫摸A 女胸部等強制猥褻行為，均為強制 性交之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後以陰莖插入A 女陰道之行為，係基於單一強制性交之目的，而於密接之時 間、空間反覆實施之數個舉動，侵害同一法益，各行為之獨 立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應視 為數個舉動之接續實行，為接續犯，應合為包括之一行為予 以評價，故僅論以一罪。
㈡又被告前因⑴竊盜案件，經原審以99年度易字第226 號判決 判處有期徒刑7 月確定；⑵贓物案件，經原審以99年度易字 第961 號判決判處有期徒刑4 月確定；上開⑴、⑵案件經原 審以100 年度聲字第358 號裁定應執行有期徒刑10月確定， 於100 年11月12日執行完畢，有前揭臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可佐，其於徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本 件有期徒刑以上之罪，為累犯。參酌被告於前揭案件執行完 畢後不久即再犯本件最輕本刑3 年以上有期徒刑之重罪，顯 見其於前案執行後仍不知警惕，其惡性較重且對於刑罰之反 應力薄弱，參酌司法院大法官釋字第775 號釋解意旨，應依 刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。
四、上訴駁回之理由：
㈠原審認被告罪證明確，因而依刑法第221 條第1 項、第47條 第1 項等規定，並審酌被告為滿足個人私慾，藉口因工作所 需，請求A 女至其居所教其操作手機，竟趁機對A 女為強制 性交犯行，所為實值非難。又其前曾犯傷害、竊盜、恐嚇取
財得利、強盜、贓物等罪，分經法院判處罪刑確定，有上揭 前案紀錄表在卷可佐，可見素行不佳；犯後復飾詞否認犯行 ，迄今無任何賠償A 女之意願或行為，難見有悔意，犯後態 度不佳。兼衡其生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害等一 切情狀，量處有期徒刑4 年。
㈡原核原判決認事用法並無違誤，量刑亦屬妥當，應予維持。 被告仍執前詞否認犯罪，指摘原判決為其有罪之諭知為不當 ，提起上訴，並無理由，應予駁回。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官周亞蒨提起公訴，檢察官黃彩秀到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 7 月 21 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 陳明呈
法 官 陳明富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 109 年 7 月 21 日
書記官 馬蕙梅
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第221條
（強制性交罪）
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。