臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度侵上訴字第34號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 梁克強
選任辯護人 陳松甫律師（法扶律師）
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣屏東地方法院107
年度侵訴字第53號，中華民國109 年2 月15日第一審判決（起訴
案號：臺灣屏東地方檢察署106 年度偵字第7233號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○於民國106 年間透過交友軟體結 識代號0000000000號女子（下稱甲○，真實姓名年籍詳卷） ，於106 年7 月23日駕駛其所有之車牌號碼000-0000號自用 小客車，至臺中市與甲○見面，要約甲○陪同其南下，而於 106 年7 月24日22時許，駕駛上開車輛，載甲○至屏東縣屏 東市○○街000 ○0 號米提汽車旅館住宿，乙○○明知甲○ 無與其發生親密關係之意願，竟違反甲○之意願，基於強制 性交之犯意，於106 年7 月24日23時許，藉故甲○與友人講 電話影響其休息，脅迫甲○與其發生性關係，甲○察覺情狀 有異，傳送「救命」之訊息予證人即甲○友人蘇００、林０ ０（真實姓名詳卷，下稱蘇００、林００），乙○○並向甲 ○恫稱：如不按照我的話去做，要玩完妳等語，而暗示要取 甲○之性命，且將甲○之手機關機，命甲○自行將衣服脫掉 ，躺在床上，甲○唯恐其性命遭威脅，即依乙○○之指示將 衣物脫掉，平躺於床上，乙○○乃將身體壓於甲○身上，徒 手拉甲○之手撫摸其性器、並強吻甲○之嘴唇，欲以其生殖 器插入甲○之生殖器，惟因甲○反抗而無法順利插入，欲再 嘗試插入之際，因林００前已向高雄市政府警察局岡山分局 鳳雄派出所（下稱鳳雄派出所）報案，鳳雄派出所撥打乙○ ○持用0000000000號行動電話查證，乙○○察覺有異，始行 作罷而未遂，隨即攜甲○離開汽車旅館，甲○於乙○○駕駛 上開車輛，至櫃臺繳回房卡之際，乘隙下車，向櫃臺人員求 救，櫃臺人員報警處理，經警循線查悉上情。因認被告乙○ ○涉犯刑法第221條第2項、第1項之強制性交未遂罪嫌等語
。
二、按行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書， 不得揭露性侵害犯罪被害人之姓名、出生年月日、住居所及 其他足資識別被害人身分之資訊；而性侵害犯罪，係指觸犯 刑法第221 條至第227 條、第228 條、第229 條、第332 條 第2 項第2 款、第334 條第2 項第2 款、第348 條第2 項第 1 款及其特別法之罪，性侵害犯罪防治法第12條第2 項、第 2 條第1 項分別定有明文。又所謂「其他足資識別被害人身 分之資訊」，依性侵害犯罪防治法施行細則第6 條規定，包 括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就 讀學校與班級或工作場所等個人基本資料。查被告乙○○（ 下稱被告）被訴涉犯刑法第221 條第2 項強制性交未遂罪嫌 ，屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，故甲○係性侵害 犯罪防治法所稱性侵害犯罪之被害人，而判決為司法機關所 製作必須公示之文書，故為保護被害人之身分，本判決就甲 ○、甲○之學長兼前男友蘇００、學長林００、周００、証 人即本案旅館櫃臺人員張００之姓名，以及其他足資識別之 資訊均予隱匿。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項定有明文。故事實之認定，應憑 證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以 推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86 號判例要旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直 接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間 接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所 懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定， 倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從 使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪 之判決（最高法院76年台上字第4986號判例要旨參照）；檢 察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法， 同法第161 條第1 項定有明文規定。因此，檢察官對於起訴 之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任；倘其所 提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明 方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定 之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字 第128 號判例要旨參照）。
四、公訴意旨認被告涉犯妨害性自主未遂罪嫌，係以被告於警詢 及偵查中之供述、告訴人即証人甲○、証人林００（甲○大 學學長）、張００（旅館櫃臺之值班人員）於警詢及偵查中
之證述、証人蘇００（甲○前男友）、周００（案發時收到 林００訊息之人）於偵查中之證述、蘇００與甲○之Facebo ok Messenger（下稱臉書即時通訊息）對話翻拍畫面、林０ ０之臉書即時通訊息對話翻拍畫面、蘇００之臉書即時通訊 息對話翻拍畫面、甲○持用之行動電話門號（號碼詳卷）通 信紀錄、被告持用之前揭行動電話門號通信紀錄、鳳雄派出 所職務報告、內政部警政署刑事警察局106 年11月22日刑生 字第1060077364號鑑定書，為其論據。訊據被告堅決否認有 對甲○強制性交未遂犯行，辯稱：Say Hi APP是交友軟體， 只要有安裝該軟體就可上該網站，上網後，可以看到正在線 上的人，上線的人會PO照片及基本資料，要彼此互相邀請加 好友才能在Say Hi網站聊天，如果對方沒有允許或我沒有允 許，一方邀請，一方沒有同意，雙方就不能聊天，本案發生 前，我和甲○利用該APP 軟體聊天，我有跟甲○說我年紀很 大，我是有接到80幾萬元的工程，但我沒有給甲○20萬元， 我於106 年7 月23日是第1 次和甲○見面，我沒有對甲○強 制性交未遂等語。
五、經查：
㈠甲○以「ri××bu×××」（資料詳卷）之名義，在Say Hi 交友軟體APP 上PO內容為「想和1 個23-45 歲的某人makes friends 」之訊息，被告則於106 年7 月18日上午8 時59分 ，透過該APP 軟體上網，向甲○說「Hi」，甲○回稱：「hi 」，被告再說：「謝謝你加我」，甲○當天即在該交友軟體 與被告聊天，並向被告稱：「單身未必不好拉」，被告回稱 ：「可以做知己不談感情嗎」、「有空就一起吃喝玩樂」， 甲○再回稱：「好喔」等語，兩人因而認識，其後並多次聊 天；期間，甲○詢問被告年齡，被告乃傳包括其在工作之照 片予甲○，甲○則說：「我也有認識很多40-50 歲的」、「 我成熟聊得來」，被告乃再傳卷附載有被告姓名、行動電話 、工作項目等資料之名片予甲○，甲○則說：「我之前在高 雄路住（竹）讀書，剛畢業」、「現在到台中念碩士」，被 告問甲○是否有LINE帳號後，甲○即傳其LINE帳號予被告， 讓被告加入，之後兩人經過多日以LINE聊天，被告乃詢問可 以開車去台中找甲○嗎，並PO含上開車牌號碼之自用小客車 照片至LINE，經甲○同意後，被告遂於106 年7 月23日下午 5 時26分許，駕駛上開自小客車，前往臺中市甲○所指定之 地點，與甲○見面，被告於當日晚上近9 點抵達台中，並於 當天晚上即載甲○南下到被告住處過夜，當夜兩人並未發生 性交行為；甲○於翌日（106 年7 月24日）並陪同被告與客 戶談成1 份約80多萬元之合約（定金20萬元），當日晚上被
告友人經營之餐廳吃晚餐（素食），被告並帶甲○購買甲○ 之衣服後，被告即駕駛上開車輛，載甲○至米堤汽車旅館住 宿等情，為被告於警詢、偵查、原審及本院審理時所承認（ 見偵7233號卷第212 至214 、228 至229 頁；侵訴53號卷一 第77頁反面；本院卷第153 頁），核與証人即甲○於警詢、 偵查及原審審理時（見警卷第1 頁反面至2 頁；偵7233號卷 第26至27、245 頁；侵訴53號卷一第55頁反面至57頁反面） 証述情節，大致相符，並有甲○之Say Hi個人頁面截圖、被 告與甲○之聊天紀錄（見外放不公開資料袋）、被告提出其 購買給甲○衣服之照片及扣押物品清單（見偵7233號卷第26 8 至270 頁）可佐，故此部分事實，首堪認定。 ㈡甲○自106 年7 月24日晚上11時37分至39分之間，以臉書即 時通傳「救命」訊息予林００起，迄106 年7 月25日凌晨1 時4 分止，與被告在米堤汽車旅館之櫃檯前，係共處於米堤 汽車旅館房間內（即被告涉嫌於此段期間內對甲○強制性交 未遂）：
1.比較觀察証人即案發當時在印尼當交換學生之甲○前男友蘇 ００（臉書即時通訊息紀錄為英文，見偵7233號卷第35至36 頁）與甲○同時間（臉書即時通訊息紀錄為中文，見偵7233 號卷末密封卷第131 頁）之臉書即時通訊息紀錄，証人蘇０ ０英文臉書即時通訊息紀錄記載：「You missed a vedio c hat with Jason Su , July 24th ,11:46pm」，而於甲○中 文之臉書即時通訊息紀錄則顯示：「張００（即甲○）錯過 了與你的視訊聊天,7月24日下午11時45分」之情，可知於証 人蘇００於106 年7 月24日晚上與甲○以臉書即時通訊息聊 天（非通話，內容詳附件所示）期間，接到甲○傳出「救命 」訊息後，有回「怎麼了」、「發生什麼事」，並於同日（ 106 年7 月24日）晚上10時46分及11時48分打兩通臉書即時 通視訊聊天電話予甲○，但均未接通後，所以再傳「回」、 「怎麼了」、「報警察局」、「我叫宇俊報警了」之訊息予 甲○（見偵7233號卷第131 頁左上編號7 之截圖畫面），則 甲○係於106 年7 月24日晚上11時46分之前某時間，以臉書 即時通傳「救命」訊息予証人蘇００已明。
2.依証人林００之臉書即時通訊息紀錄（英文），証人林００ 於106 年7 月24日晚上11時37分許，結束與甲○臉書即時通 之語音通話（截圖畫面顯示「You called a contact .July 24th ,11:37pm ,Call Again」，可見林００於106 年7 月 24日晚上11時37分許結束與甲○語音通話）後，接到甲○所 傳之臉書即時通「救命」之訊息，隨即於同日（106 年7 月 24日）晚上11時39分及翌日（106 年7 月25日）零時9 分，
打臉書即時通語音電話予甲○，但甲○均未接電話（見偵72 33號卷第37頁），則甲○係在106 年7 月24日晚上11時37分 至39分之間之某時間，傳「救命」訊息予証人林００亦明。 3.証人林００於原審審理時証稱：我在106 年7 月24日晚上11 時29分（未接通）、37分通聯前，和甲○還有一些聊天對話 ，而甲○傳「救命」訊息給我後，我打電話（指打臉書即時 通語音電話）給甲○，但甲○都沒有接電話等語（見侵訴53 號卷一第46頁）。依証人林００與甲○臉書即時通訊息紀錄 ，其與甲○確曾於106 年7 月24日晚上11時28分結束1 次語 音通話（按106 年7 月24日晚上11時28分結束之語音通話之 英文畫面顯示「July 24th ,11:28pm , Call Again 」之記 載，與前開兩人於106 年7 月24日晚上11時37分結束語音通 話之記載方式相同，而與106 年7 月24日晚上11時29分未接 通語音電話之記載方式不同），而証人林００於106 年7 月 24日晚上11時37分至39分之間，接到甲○「救命」之臉書即 時通訊息後，於106 年7 月24日晚上11時39分及翌日凌晨零 時9 分確有打兩通語音電話，但甲○均未接（見偵7233號卷 第37頁），即証人林００上開証述，即與事實相符。且由証 人林００上開証述內容，可知其於收到甲○所傳「救命」訊 息後，至106 年7 月25日凌晨1 時4 分許，與甲○以手機通 聯（詳下述），均無通聯之情形，至為明確。故証人林００ 於警詢所証：我在電話裡面明顯有聽到與男生的爭吵聲，爭 吵什麼我沒有聽到，手機掉落及物品掉落的聲音，後來就掛 斷了，我也不知道是什麼原因就斷訊了等語（見偵7233號卷 第40頁），及於偵查中所証：一開始就只是閒話家常，後來 不到30分鐘就有人叫她掛斷電話，我只知道她掛斷電話等語 （見偵7233號卷第49頁）、於原審審理時証稱：偵訊時所稱 聊約30分鐘，究竟有多長時間沒有印象，但有一段時間，內 容是問一下彼此近況，甲○語氣滿正常的，背景聲音也沒有 特別的地方，她告訴我跟老闆一起下來屏東工作，老闆滿有 錢的，要去找很有錢的朋友，結果聊到一半，甲○突然關掉 電話等語（見侵訴53號卷一第43頁反面至45頁），及甲○於 偵查中證稱：被告坐躺在床上，我當時以為他已經睡著了， 後來我去接我朋友打給我的電話，我人在房間講電話，過了 幾分鐘被告就醒來了，並且以很生氣的語氣對我說「你覺得 這樣0K嗎」，我當下以為我只是講電話吵醒他，我有向他道 歉，但他還是很生氣，並走上來叫我掛電話，我學長林００ 在電話中有聽到被告講話，但我傳了兩個訊息給林００，還 有蘇００，訊息內容是「救命」，之後我就把手機關掉網路 訊號放進我包包等語（見偵7233號卷第27頁）之通話時間，
係指甲○與証人林００於106 年7 月24日晚上11時37分結束 之語音通話，吵到被告，被告乃要甲○關掉手機，洵堪認定 。
4.証人即案發當時在米堤汽車旅館值班之員工張００於偵查及 原審審理時証稱：「（問：《106 年7 月》25日凌晨有無發 生事情？）我當天晚上是上11時到隔天早上的班，我剛上班 在櫃檯和主管交接時，有一台日產的車輛要退房，他車窗沒 有全部搖下來，我出去接房卡後走回櫃檯時，聽到有女孩喊 救命，我們出去看的時候，地上有散落物，並看到甲○於櫃 檯旁哭泣，身上發抖，感覺很緊張，請我們幫忙報警，並說 對方強姦她，我也看到她拿手機一直講電話，我們有幫她報 警，甲○說她是跳車，我看到她穿短袖，大概靠手肘處有紅 紅的等語（見偵7233號卷第19至20頁；侵訴53號卷一第27至 32頁），而証人林００於警詢、偵查及原審審理時証稱：甲 ○打臉書即時通傳「救命」的訊息給我，我看到之後，有打 電話給他的前男友蘇００，問他甲○是否有遭性侵之事，他 也說他有收到甲○傳「救命」的訊息，因為蘇００在印尼， 也沒辦法做什麼，後來蘇００叫我去報警，我即前往鳳雄派 出所報案，派出所警員說我不是甲○的親屬，所以無法報案 ，後來甲○有打電話（手機電話號碼見偵7233號卷末密封袋 內「性侵害犯罪事件通報表106」）給我，甲○說她在旅館 ，聽到甲○喊救命的聲音，我說我先拿給警察，就立即拿我 的手機（手機電話號碼詳偵7233號卷第39頁）去給派出所的 員警聽，我並把蘇００傳給我被告的名片資料給警察，警察 有打該電話，但沒有打通，之後對方有回撥給警方，說他沒 有強姦甲○，是甲○自己要和被告出來的等語（見偵7233號 卷第40頁正、反面、50頁；侵訴53號卷一第39、40頁正、反 面），再觀之甲○所持用手機與証人林００所持用手機之通 聯紀錄（非臉書即時通之通話），甲○是在106年7月25日凌 晨1時4分58秒與証人林００第1次通聯215秒，有甲○電話之 遠傳資料查詢（見偵7233號卷末之密封卷第186頁），及被 告於106年7月25日凌晨1時10分23秒，打電話至鳳雄派出所 （通話時間189秒），有台灣之星資料查詢（見偵7233號卷 第188頁）之情。足証被告與甲○約在106年7月25日凌晨1時 4分左右，由被告開車載其欲離開米堤汽車旅館時，在該汽 車旅館之櫃檯喊遭被告強制性交，並以手機打電話給証人林 ００，應堪認定。
5.綜合上情，可知甲○於106 年7 月24日晚上11時37分至39分 之間，在米堤汽車旅館房間內，以臉書即時通傳「救命」訊 息起，迄106 年7 月25日凌晨1 時4 分左右，與被告離開米
堤汽車旅館時，始共同出現在該汽車旅館之櫃檯，則甲○主 張其遭被告強制性交之時間，應係發生在該段時間（約1 小 時20分）內，合先敘明。
㈢按被害人關於被害經過之陳述，通常在使被告受刑事訴追， 故証明力自較無利害關係之一般証人之陳述為薄弱，是否與 事實相符，仍應調查其他補強証據以資審認。從而，被害人 之陳述縱認無瑕疵，且前後一致，仍須具有補強証據，資以 擔保其陳述之真實性。亦即，不得僅以被害人之陳述，作為 認定被告有罪之唯一証據。此所謂補強証據，係指除被害人 之陳述本身以外，其他足以証明犯罪事實確具有相當程度真 實性之証據而言，且該必要之補強証據，則指與構成犯罪事 實具有關聯性，但與被害人之証言不具同一性之別一証據， 始具適格性，並非僅在增強被害人陳述之憑信性而已。故如 以被害人父母、家屬或老師等關係人為証據方法，以其等具 結之証詞，資為補強被害人之証言者，即應就該証人之「証 詞組合」，分別其內容類型而為不同之評價，其被評定為與 被害人之陳述具有同一性或重複性之「累積証據」（如轉述 被害人陳述其被害經過之傳聞供述），即非適格之補強証據 ；僅就其等自己之經歷見聞之直接觀察，及以個人實際經驗 為基礎所為之証詞，始具有補強証據之適格。而被害人陳述 前後是否相符？指述是否堅決？平素曾否說謊？有無攀誣他 人可能？有無重大恩怨糾葛？祇足做為判斷被害人供述是否 有瑕疵的參考，仍屬被害人陳述的範圍，尚不足憑為其所述 被告犯罪事實存在的補強証據（最高法院109 年度台上字第 601 號判決要旨參照）。經查：
1.被告與甲○於網路認識後見面之前，已先上傳其自己所有含 汽車車牌號之照片、包含姓名、電話、地址、工作項目在內 名片之照片予甲○，且被告於106 年7 月23日自台中載甲○ 返回高雄當天晚上後，兩人在被告之住居所同床過夜期間， 並未發生性行為，嗣被告於106 年7 月24日白天帶甲○與被 告之客戶談生意、至朋友經營之餐廳吃飯，並購買衣服贈與 甲○後，始前往米堤汽車旅館過夜，已如上述，則被告於載 甲○回高雄，其目的如係欲對甲○為強制性交，自無事先傳 送上開自己身分、工作及住處等資訊予甲○之可能，而與甲 ○在高雄住宿期間，亦無可能會選擇設有監視器、輪班服務 人員之汽車旅館同宿過夜，徒增留下証據讓自己事後被查緝 風險之情。故依被告上開載甲○南下前後行為觀之，其與甲 ○共同前往米堤汽車旅館投宿之初，尚難認有強制性交甲○ 之動機，應可認定。
2.甲○以下之陳述有瑕疵，不足憑為被告於與甲○共宿米堤汽
車旅館期間，被告有強制性交未遂之補強証據： ⑴甲○於警詢時証稱：與被告是網友關係，於106 年7 月18日 在Say Hi的交友軟體認識等語（見警卷第1 頁反面），另於 偵查中固証稱：我南下高雄的目的是因為學校還沒有開學（ 甲○當時就讀台中某大學研究所1 年級），被告說可以先到 他的公司實習、學習，因為他的公司是作工程類的云云（見 偵7233號卷第247 頁）。然觀之被告與甲○間之通訊軟體對 話內容，被告曾傳其在工地工作的相片予甲○，並向甲○說 他工作時從屋頂掉下來，甲○告訴被告以後要多加小心，並 說自己也摔過，坐救護車急診；當被告表示要去台中找甲○ 時，甲○則問被告「會趕時間嗎？」、「看看哪裡有好吃的 」，並表示自己只吃素，並說被告「沒有要過夜吧」；嗣被 告邀甲○南下高雄時，甲○表示其沒有車，並說要被告去台 中再說，且傳與被告在台中見面地點之地圖予被告等聊天過 程（見外放不公開資料袋）。核上開對話內容，並無被告邀 甲○到被告工作的公司實習、學習之對談內容。而証人林０ ０於原審亦証稱：「（問：甲○是否有跟你講她發生什麼事 ？）我想起來了，甲○跟我說她要下來找工作，Zing Zhu說 她（指甲○）是跟朋友下來」等語（見侵訴53號卷一第43頁 ），及証人蘇００於原審則証稱：「（問：本案發生時間是 106 年7 月23日、24日，你跟甲○聯絡時，她說跟一個網友 出去，說這個網友人脈很廣且資金雄厚，還說她在旅館，是 否如此？）是。」（見侵訴53號卷一第50頁）；再觀之附件 所示甲○與被告共宿米堤汽車旅館房間內，甲○與証人蘇０ ０臉書即時通訊息聊天之內容，可知甲○告訴蘇００，被告 係其網友，其與被告正在旅館，被告是從事土木工程，富二 代土地，50多歲、抽菸、喝酒、繳（嚼）檳榔的人，當天（ 106 年7 月24日）已與被告談妥89萬元之生意，被告並給她 （甲○）20萬元等語。然被告則否認曾於106 年7 月24日有 給甲○20萬元之情，愈見甲○所稱：我當天南下高雄之動機 ，係欲至被告公司實習及學習云云，核非可採。 ⑵被告於警詢中供稱：我進去房間後，就躺在床上休息，甲○ 去洗手間，我當時因為太累，所以就睡著了，後來被她講電 話聲音吵醒，結果她看我醒來，她也沒有理我，就講得很大 聲，我就覺得有點奇怪，因為她的口音我聽得不是很懂，總 覺得他們講話的內容有點問題，我當場就把我手機、皮包及 重要的物品拿著下樓要離開，她追到樓梯口，問我要做什麼 ，我說我覺得不被尊重，我也覺得她有點奇怪，我堅持要離 開，她一直拜託我留下來，我看她態度很無辜，所以我就留 下來了，我說妳不要再吵我睡覺，要不然我馬上走，她說她
把網路關掉等語（見偵7233號卷第214 頁），核與証人甲○ 於警詢証稱：我看見被告已經喝完啤酒，瞇著眼睛躺在床上 了，我不知道他有沒有睡熟，那時剛好有朋友打電話來，所 以我就躺在沙發上跟我朋友聊天，我們聊到一半，被告突然 起身拿起他的包包，往門口走去並跟我說：你慢慢聊，我走 。」（見警卷第2 頁），及於偵查中證稱：被告坐躺在床上 ，我當時以為他已經睡著了，後來我去接我朋友打給我的電 話，我人在房間講電話，過了幾分鐘被告就醒來了，並且以 很生氣的語氣對我說「你覺得這樣0K嗎」，我當下以為我只 是講電話吵醒他，我有向他道歉，但他還是很生氣，並走上 來叫我掛電話，電話是我自己關的，我猜他生氣是因為我手 機的聲音很吵，但他沒有說很清楚等語（見偵7233號第27、 246 頁）情節，大致相符。則被告於進入米堤汽車旅館，並 喝啤酒後，即躺在床上休息，然遭甲○與証人林００以臉書 即時通語音通話吵醒，並請甲○關手機，甲○亦隨即關掉網 路已明。而依當時被告與甲○尚未發生甲○所指訴之被告對 其強制性交犯行，則甲○於關掉手機網路之際，卻以臉書即 時通傳「救命」之語音訊息予証人蘇００、林００（已如上 述），其動機即非無疑。且觀之甲○於106 年7 月24日晚上 11時分至39分間及46分前某時間，分別傳「救命」訊息予林 ００及蘇００後，關掉手機網路，其後尚於翌日（25日）凌 晨零時39分秒發簡訊予不詳姓名人之情，亦有甲○遠傳資料 查詢可參（見偵7233號卷末密封卷第186 頁），足見甲○於 與被告於關掉手機網路之後，被告並未限制其使用其手機， 即被告所辯：因甲○講手機太大聲吵到我睡覺，所以要她關 掉手機等語，核可採信。此亦足証明甲○於警詢及原審審理 時所証：被告係向我表示，要馬（嘛）掛斷電話，要馬（嘛 ）他就走，我為了贏得被告的信任、不要讓被告質疑，且被 告那時很大聲叫我掛電話，我覺得他很兇，我很怕才掛電話 （甲○大聲哭泣）因為我覺得很害怕，所以在將手機網路關 掉前，並傳「救命」訊息云云（見警卷第2 頁、侵訴53號卷 一第59、63頁），為不可採。
⑶甲○於警詢、偵查及原審審理時固證稱：被告曾以手打我腳 ，並用手很用力掐我脖子等語（見警卷第2 頁反面；偵7233 號卷第28頁；侵訴53號卷一第59頁反面）。然甲○於本件案 發後約2 至3 小時之106 年7 月25日上午3 時20分許，即前 往屏基醫療財團法人屏東基督教醫院（下稱屏基醫院）驗傷 ，則其頸肩部無檢出有何明顯外傷，另四肢部位則僅有左手 擦挫傷等情，有該醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書及驗 傷採證照片附卷可稽（見侵訴53號卷一第71至72頁、卷二第
18頁）。則甲○上開所證內容，即乏客觀事證可佐。再觀諸 甲○於警詢及偵查中證稱：被告掐我脖子之時點，係在其以 陰莖插入我陰道之前等語（見警卷第2 頁反面；偵7233號卷 第28頁），亦與其於原審審理時所證：「（問：被告掐妳脖 子是在用生殖器強迫插入妳的生殖器之前或之後？）進行中 。」等語（見侵訴53號卷一第59頁反面）迥異。則甲○上開 所證：被告有用力掐我脖子並對其強制性交云云，亦堪懷疑 。
⑷甲○於原審審理時雖又證稱：被告有一段時間沒有戴保險套 就用生殖器進入我的生殖器，之後我求戴保險套後，他才有 戴，被告確實有在沒戴保險套的情況下進入我的生殖器，我 離開汽車旅館就去醫院檢查，過程中都沒有洗澡，僅有上完 小號用衛生紙擦拭等語（見侵訴53號卷一第58頁）。然屏基 醫院於為甲○做疑似性侵害事件驗傷時，曾協助警方蒐集証 物，而採集甲○之陰道深部、外陰部之檢體後，經屏東縣政 府警察局函送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：「4.被害 人（甲○）外陰部棉棒，以酸性磷酸酵素檢測法檢測結果， 呈陰性反應，以顯微鏡檢未發現精子細胞，以前列腺抗原檢 測法檢測結果呈陰性反應，經直接萃取DNA 檢測，未檢出男 性Y 染色體DNA-STR 型別。5.被害人陰道深部棉棒，以Kast le-Meyer血跡反應檢測法檢測結果，呈陽性反應，以酸性磷 酸酵素檢測法檢測結果，呈陰性反應，以顯微鏡檢未發現精 子細胞，以前列腺抗原檢測法檢測結果呈陰性反應，經直接 萃取DNA 檢測，未檢出男性Y 染色體DNA-STR 型別」等情， 有該局106 年11月22日刑生字第1060077364號鑑定書可稽（ 見偵7233號卷第192 頁反面），而甲○於外陰部及陰道深部 檢體蒐集前，既僅曾於上廁所小便後，以衛生紙擦拭尿道口 ，且未曾洗澡，則甲○小便結束後擦拭尿道口之行為，當不 致影響採集其陰道深處檢體之檢測結果亦明。故甲○證述被 告曾以未戴保險套之陰莖插入其陰道內之情，亦不可採。 ⑸証人甲○於警詢再証稱：被告跟我說，他也可以「玩玩」我 就好等語（見警卷第2 頁反面），於偵查中證述：被告對我 說如果不照他的話去做，他可以「玩完」我，然後對我怎麼 樣等語（見偵7233號卷第27頁）。然甲○上開之指訴，並無 其他証據為佐，自不足據以推論被告有對其強制性交未遂之 補強証據。
⑹証人張００固於警詢證稱：被告將房卡退給我後，我就回櫃 臺要寫資料，突然有聽一名女子大喊強姦，我就趕快從櫃臺 出去看，甲○一直重複說有人要強姦他，甲○跑進去櫃臺， 拿手機好像要報案的樣子等語（見警卷第5 頁反面），於偵
查中雖亦證稱：當天甲○就一直在說有人要強姦她、有人要 殺她，並且一直在撥電話等語（見偵7233號卷第20頁），於 原審審理時復證稱：甲○說要進櫃臺報警、在哭，我有看到 她手上拿著手機要報警，但好像撥不出去的樣子，她拿著手 機一直講等語（見侵訴53號卷一第30頁反面）。惟依案發當 時甲○持用手機之遠傳資料查詢（見偵7233號卷末密封卷第 186 頁）內容，可知甲○於105 年7 月25日凌晨1 時4 分58 秒，在米堤汽車旅館櫃臺，撥打電話予証人林００之前，曾 在同日凌晨1 時4 分13秒至19秒間，亦有收發多通簡訊之情 （見偵7233號卷末密封卷第186 頁），則甲○於偵查時所證 ：我就喊救命，請櫃臺人員幫我報警，我的手機都在被告的 車上，差不多1 、2 分鐘，被告把車開回來，把我的包包、 手機還給我等語（見偵7233號卷第29頁），與事實不符，而 不足做為被告有對甲○強制性交未遂之補強証據。 3.公訴意旨所載下列甲○証述以外之証據，亦不足為甲○有遭 被告強制性交之補強証據：
⑴被告於警詢固供稱：甲○跟我說要跟我做愛，我說不要，我 太累了，她說我幫你口交好不好，在這個時候她有撫摸我生 殖器，我有想要摸她，但她不讓我摸，叫我去洗手，我覺得 有點自尊心受損，這時她的電話又響，我感覺到這麼晚了還 有電話很詭異，就跟她說衣服穿一穿，我送你回家，然後開 車到汽車旅館的門口等語等語（見偵卷第215 頁），核與甲 ○於警詢證稱：我知道我反抗不了被告，所以我一直想說有 沒有其他辦法得到證據，所以我問他要不要幫他口交等語（ 見警卷第3頁），就「甲○有問被告要不要為被告口交」之 事實之供陳，大致相符，則甲○確實有主動詢問被告，是否 要幫被告口交之事至明。然既係甲○主動要求為被告口交， 但最後並未為之，則被告上開供述，自不足為被告有違反甲 ○意願，而對甲○強制性交未遂犯行之補強証據。 ⑵証人蘇００於偵查及原審審理時證述：甲○是我前女友，我 大二的時候跟她在一起，期間有3 、4 年，我（於106 年） 7 月6 日出國時，跟她和平分手，因為我們目標不同，她第 一次跟我提到被告是在（106 年）7 月24日，本件案發時， 我在印尼當交換學生，對於本案的了解，都是聽其他人轉述 的等語（見偵7223號卷第125 頁；侵訴53號卷一第48頁反面 、51頁反面）；及証人張００於警詢、偵查時証稱：我值班 之前，被告及甲○到米堤飯店辦理住宿時，並未辦理身分登 記，所以被告在辦理退房時，我也沒辦法辦理登記，我值班 時，有聽到甲○說被告要強姦她，說她是跳車受傷，她的包 包、衣服散落一地，而被告並未留在現場，逕自離去等語（
見警卷第6 頁；偵7233號卷第19頁正、反面），可知証人蘇 ００、張００上開証稱被告有對甲○強制性交行為之內容， 均係聽他人或甲○之轉述而知悉，兩人均未親眼目睹本件發 生之過程而為累積証據；再甲○以臉書即時通傳「救命」之 訊息予証人蘇００、林００，該「救命」之訊息亦係甲○單 方面之陳述，且其內容又未明載被告有對甲○強制性交之內 容，與証人蘇００及張００所証，均不足以做為被告有強制 性交甲○未遂之補強証據。
⑶証人林００於警詢雖証稱：蘇００叫我去報警，我即前往鳳 雄派出所報案，派出所警員說我不是甲○的親屬，所以無法 報案，後來甲○有打電話（手機電話號碼見偵7233號卷末密 封袋內「性侵害犯罪事件通報表106 」）給我，甲○說她在 旅館，我有聽到甲○喊救命的聲音，我就向她說，我把手機 先拿給警察後，立即將我的手機（手機電話號碼詳偵7233號 卷39頁）拿給派出所的員警聽，我也有把蘇００傳給我被告 的名片資料給警察，警察有打該電話，但沒有打通，之後對 方（被告）亦有回撥給警方，說他沒有強姦甲○，是甲○自 己要和被告出來的等語（見偵7233號卷第40頁正、反面、50 頁）。可見証人林００於與甲○以手機通聯時，亦只聽到甲 ○喊救命之聲音，且甲○當時和証人林００通聯之地點，係 在米堤汽車旅館之櫃檯，則証人林００雖聽到甲○喊救命， 係在甲○與被告離開兩人原先同宿之汽車旅館房間後所為， 証人林００上開証述內容，亦不足據之做為被告有強制甲○ 未遂之補強証據。
⑷至於屏基醫院協助警方蒐集証物期間，採自甲○嘴唇外、嘴 唇之棉棒檢體，固均檢出與被告DNA-STR 型別相符之染色體 ，有前開內政部警政署刑事警察局106 年11月22日刑生字第 1060077364號鑑定書可參（見偵7233號卷第193 頁），且甲 ○之驗傷診斷書及驗傷採證照片，可見甲○左手肘處亦有擦 挫傷，然上開証據資料僅可佐證甲○與被告是否有親吻嘴唇 以及其有跳車行為之情，但尚不足以進而推論被告有違反其 意願，而對甲○強制性交未遂犯行之補強証據。六、綜上所述，依檢察官所舉之證據，尚未達於通常一般之人均 不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。此外，復查無其 他證據足資認定被告確有檢察官所起訴之犯行，即屬不能證 明被告犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。原審 因而以不能證明被告犯強制性交未遂罪，而為無罪之諭知， 核無違誤。檢察官上訴意旨，指摘原判決諭知被告無罪不當 ，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官許家彰提起公訴，檢察官董秀菁提起上訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 7 月 9 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 王光照
法 官 李炫德
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377 條至第379 條、第393 條第1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。