臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第737號
上 訴 人
即 被 告 朱文昌
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
9 年度訴字第156 號，中華民國109 年4 月24日第一審判決（起
訴案號：臺灣屏東地方檢察署108 年度毒偵字第2474號、108 年
度毒偵字第2475號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於朱文昌部分撤銷。
朱文昌施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月，扣案之殘留毒品之殘渣袋壹個、針筒壹支均沒收銷毀；又共同持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第一級毒品海洛因陸包（含包裝袋陸個，驗餘淨重共計捌點柒伍公克）、第二級毒品甲基安非他命陸包（含包裝袋陸個，驗餘淨重共計捌點陸玖壹公克）均沒收銷毀，扣案之電子磅秤壹臺沒收。
事 實
一、朱文昌均明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第 2 條第2 項第1 款、第2 款所定之第一級、第二級毒品，竟 分別為下列行為：
㈠朱文昌基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，於108 年 10月28日19時許，在屏東縣屏東市某河濱公園，以將海洛因 及甲基安非他命一併置於針筒內摻食鹽水注射入體內之方式 ，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。
㈡朱文昌與盧玉城（盧玉城部分業經原審判決確定）共同基於 持有第一級毒品及第二級毒品之犯意聯絡，於108 年10月30 日17時許，在屏東縣屏東市某處，以新台幣3 萬元之價格， 向邱明華購入海洛因6 包（驗前淨重共計8.8 公克、驗餘淨 重共計8.75公克）及甲基安非他命6 包（驗前淨重共計8.75 9 公克、驗後淨重共計8.691 公克）而共同持有之。二、案經屏東縣政府警察局屏東分局移送臺灣屏東地方檢察署偵 查起訴。
理 由
一、證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或
書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、被告於本院審理時，均明示同意有證據 能力（見本院卷第103 至105 頁），基於尊重當事人對於傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理 念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵， 且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據 能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
前揭犯罪事實，業據上訴人即被告朱文昌（下稱被告）於警 詢、偵訊、原審及本院審理時均自白不諱，核與原審共同被 告盧玉城於警詢、偵訊、原審供述情節相符，並有屏東縣政 府警察局屏東分局毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表 1 份、台灣檢驗科技股份有限公司高雄濫用藥物實驗室濫用 藥物檢驗報告1 份，高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑 定書、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、屏東縣政府警 察局屏東分局扣押筆錄及扣押物品目錄表各1 份、蒐證照片 附卷可稽；另有海洛因6 包（驗前淨重共計8.8 公克、驗餘 淨重共計8.75公克）及甲基安非他命6 包（驗前淨重共計8. 759 公克、驗後淨重共計8.691 公克），毒品殘渣袋1 個、 針筒1 支、電子磅秤1 個扣案足資佐證。被告前揭任意性之 自白確與事實相符，自堪採為論罪之證據；是本件罪證明確 ，被告前開犯行自堪認定，應依法論科。
三、論罪的理由
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查毒品危害防制條例第11條第1 項、第 2 項於109 年1 月15日修正公布，自109 年7 月15日起生效 ，查本案被告其行為時間在上開法律修正生效前，故應為新 舊法比較如下：修正前毒品危害防制條例第11條第1 項、第 2 項原規定「持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘 役或新臺幣5 萬元以下罰金」「持有第二級毒品者，處2 年 以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金」，修正後則 規定：「持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或 新臺幣30萬元以下罰金」「持有第二級毒品者，處2 年以下 有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金」，經比較新舊法 後，修正後之規定對於被告較為不利，依刑法第2 條第1 項 前段規定，應適用「修正前」之規定。
㈡被告前因施用毒品案件，經原審以96年度毒聲字第72號裁定
送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，再經原審以96 年度毒聲字第148 號裁定送強制戒治，於97年3 月12日執行 完畢釋放出所，並由臺灣屏東地方檢察署檢察官以97年度戒 毒偵字第29號為不起訴處分確定，又於前揭強制戒治執行完 畢釋放後5 年內，因施用毒品案件，經原審以98年度簡字第 1869號判決判處有期徒刑5 月確定等情，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表各1 份在卷可查，是被告已3 犯以上施用毒品 ，縱其本次施用毒品之時間已在上揭觀察、勒戒執行完畢5 年（舊法）或3 年（新法）之後，仍應依法追訴處罰。 ㈢核被告就犯罪事實㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第 1 項之施用第一級毒品、同條第2 項之施用第二級毒品罪； 又被告就犯罪事實㈡所為，係犯修正前毒品危害防制條例第 11條第1 項之持有第一級毒品及同條第2 項之持有第二級毒 品罪。被告就犯罪事實㈠為施用而持有海洛因及甲基安非他 命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。 被告就犯罪事實㈠係將海洛因及甲基安非他命一併置入針筒 內施用，係以一行為同時觸犯施用第一級毒品罪與施用第二 級毒品罪；另被告就犯罪事實㈡係同時購入扣案之海洛因及 甲基安非他命，係以一行為同時觸犯持有第一級毒品罪與持 有第二級毒品罪，均為想像競合犯，應分別依刑法第55條之 規定，從較重以施用第一級毒品罪、持有第一級毒品罪處斷 。被告就犯罪事實㈠㈡罪間，犯意各別、行為互殊，均應予 分論併罰。被告與盧玉城就犯罪事實㈡持有第一級毒品罪部 分，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。 ㈣被告前因施用毒品案件，經原審以99年度訴字第1007號判決 判處應執行有期徒刑有期徒刑1 年6 月，上訴後經本院以10 0 年度上訴字第25號判決駁回上訴而確定；又因施用毒品案 件，經原審以100 年度訴字第1288號判決判處應執行有期徒 刑2 年，上訴後經本院以101 年度上訴字第259 號判決駁回 上訴而確定，前揭2 部分接續執行，於103 年4 月1 日因縮 短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，入監執行殘刑7 月12日， 於105 年2 月3 日徒刑執行完畢（後接續執行他罪）等情， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，是被告於有期徒 刑執行完畢後5 年內，故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累 犯。復參以司法院釋字第775 號解釋之意旨，審酌被告前已 分別因違反毒品危害防制條例案件經法院判處徒刑並執行完 畢，理應產生警惕作用而提升自我控管能力，卻仍於執行完 畢後5 年內，故意再犯前揭施用及共同持有毒品犯行，足見 被告對於刑罰之反應力均屬薄弱，爰依刑法第47條第1 項規 定加重其刑。
㈤又按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵 查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件。。經 查，本案係被告因另案通緝而遭警方於居所緝獲，並於執行 附帶搜索時扣得之海洛因、甲基安非他命、殘渣袋、吸食器 、針筒等物品等情，有屏東縣警察局屏東分局員警偵查報告 、扣押筆錄及扣押物品目錄表及查獲施用毒品案件報告表存 卷可考（屏東縣政府警察局屏東分局屏警分偵字第00000000 000 號卷〔下稱警一卷〕第2 、31-35 、43頁，及屏警分偵 字第10833913900 號卷〔下稱警二卷〕第41頁），是警員已 可從現場扣得之毒品及吸食工具等物，合理懷疑被告涉嫌施 用毒品，自與自首要件不符，而無從依據前揭規定減輕其刑 。
㈥被告於警詢時供出其毒品係向綽號「黑狗」之邱明華所購得 ，因而查獲邱明華，有臺灣屏東地方檢察署109 年7 月14日 屏檢謀宇108 毒偵2475字第1099026632號函所附屏東縣政府 警察局職務報告在卷可稽，應依毒品危害防制條例第17條第 1 項規定減輕其刑。被告有前揭加重及減輕事由，應先加後 減之。
四、上訴論斷的理由
原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：被告供出其毒品 來源為邱明華，因而查獲邱明華，已如前述，原審未及依毒 品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，尚有未洽。被 告上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將 原判決關於被告部分撤銷改判，爰以行為人之責任為基礎， 審酌被告前因施用毒品案件，歷經觀察、勒戒後，仍未能深 切體悟，戒絕毒癮，復繼續沾染毒品惡習，可見其並無戒毒 悔改之意，自我克制能力不足，對毒品有相當之依賴性，自 有接受相當刑罰以教化之必要；又審酌被告自述渠購入之毒 品僅供自用，而施用毒品之行為本質乃屬自殘行為，反社會 性較低，對他人亦未構成實害等情；復考量被告係同時施用 、持有第一級及第二級毒品，犯罪情節較重，惟尚能自白坦 承犯行之犯後態度，兼衡其自述之生活經濟狀況、智識程度 等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並就其持有第一 級毒品罪部分，諭知易科罰金之折算標準，以勉被告早日戒 除毒品。扣案之粉末6 包（含包裝袋6 個）均含有海洛因成 分（驗前淨重共計8.8 公克、驗餘淨重共計8.75公克）；扣 案之晶體6 包（含包裝袋6 個）均含有甲基安非他命成分（ 驗前淨重共計8.759 公克、驗後淨重共計8.691 公克），均 應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，併同無從 與之完全析離之分裝袋，於被告共同犯持有第一級毒品罪刑
項下，宣告沒收銷燬；至前開毒品取樣化驗部分，既已用罄 滅失，毋庸諭知沒收銷燬。另扣案之針筒1 支、殘渣袋1 個 ，則係被告施用毒品所用之工具等情，業據被告自承不諱， 且經警以甲基安非他命/ 嗎啡二合一簡易快速篩檢試劑檢測 ，結果分別呈嗎啡、海洛因及甲基安非他命等毒品之陽性反 應乙節，有毒品初步檢驗報告單可查，其上既殘留有不可析 離之毒品成分，整體即與毒品無異，亦應依毒品危害防制條 例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬。另扣案之電子磅 秤1 台，亦據被告自承係與盧玉城共有並供本案犯罪事實（ 二）持有毒品所用之工具，爰依刑法第38條第2 項前段之規 定，宣告沒收。
五、同案被告盧玉城業經原審判決確定，不另論列。據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、修正前毒品危害防制條例第11條第1 項、第2 項、第17條第1 項、第18第1 項，刑法第2 條第1 項、第47條第1 項、第41條第1項、第38條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官曾馨儀提起公訴，檢察官李啟明到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 7 月 28 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 蕭權閔
法 官 王光照
以上正本證明與原本無異。
施用毒品部分如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其他部分不得上訴。
中 華 民 國 109 年 7 月 28 日
書記官 周青玉
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
修正前毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有
期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。