臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第710號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 林俞達
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法
院109 年度訴字第18號，中華民國109 年3 月24日第一審判決（
聲請簡易判決處刑案號：臺灣屏東地方檢察署108 年度毒偵字第
2112號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林俞達犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾月。 事 實
一、林俞達基於施用第一級毒品之犯意，於民國108 年7 月24日 上午4 時許，在屏東縣○○市○○路00○0 號之住處房間內 ，以將第一級毒品海洛因置入注射針筒內加水溶解後注入體 內之方式，施用海洛因1 次。嗣林俞達於因另案為警持臺灣 屏東地方法院核發之搜索票執行搜索，經警徵得其同意後於 同年月25日上午6 時35分許對其採尿送驗，鑑驗結果呈可待 因、嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方檢察署檢 察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，同法第159 條之5 定有明文。本判決下列所引用屬於言 詞陳述及書面陳述之傳聞證據部分，檢察官於原審及本院、 被告林俞達於原審對於各該傳聞證據之證據能力均未加爭執 （原審卷第57頁至第66頁，本院卷第66頁），嗣於本院審理 程序，調查各該傳聞證據，加予提示並告以要旨時，檢察官 同意作為證據，本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均 與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述 之傳聞證據部分，陳述人有受不法取供或違反其自由意志而 陳述之情形，書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造 之情事，顯見上開傳聞證據之證明力非明顯過低，衡酌各該
傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有 證據能力。
貳、實體部分（認定本案犯罪事實所憑之證據及理由）：一、被告林俞達（下稱被告）經本院合法傳喚，無正當之理由不 到庭；惟被告於原審矢口否認涉犯二次施用第一級毒品罪， 辯稱：我於108 年7 月25日那天被警方查獲兩次，先被屏東 縣政府警察局內埔分局查獲，後來又被里港分局查獲，我是 108 年7 月24日下午2 時施用第一級毒品的，同日上午4 時 並沒有施用，我僅涉犯一次施用第一級毒品罪云云。經查： ㈠臺灣屏東地方檢察署108 年度毒偵字第2112號部分（下稱本 案）：
⒈被告於內埔分局新北勢派出所於108 年7 月25日上午9 時23 分警詢中供稱「（最後一次施用〈海洛因或安非他命〉毒品 的種類、時間、地點？）我最後一次施用海洛因，於昨（24 ）日4 時許，在屏東縣○○市○○里0 鄰○○路00○0 號， 我的房間施用的。（承上，警方於108 年7 月25日6 時35分 ，對你採集之尿液〈2 瓶〉作初步檢驗，結果呈海洛因毒品 陽性反應，你有無意見？）沒有意見」等語（警一卷第4 頁 ）。被告於108 年10月8 日偵查中供稱「（108 年7 月24日 凌晨4 時在你房間內將少許海洛因與水混合注射？）是。（ 尿液檢驗報告呈陽性反應有何意見？）沒有。（本件施用毒 品認罪？）認罪」等語（偵一卷第29頁）。
⒉被告經警方於108 年7 月25日6 時35分許所採取之第一次尿 液檢體檢出可待因183ng/mL，嗎啡3553ng/mL 等情，有台灣 檢驗科技股份有限公司108 年8 月12日UU/2019/00000000號 濫用藥物檢驗報告可稽（警一卷第33頁）。
㈡臺灣屏東地方檢察署108 年度毒偵字第1976號部分（下稱併 辦部分）：
⒈被告於里港分局偵查隊於108 年7 月25日下午5 時15分警詢 中供稱「（警方於108 年7 月25日17時5 分採集你尿液〈里 偵查00000000〉經初篩檢驗成何反應？）一級毒品海洛因陽 性反應。（最後一次吸食一級毒品海洛因於何時、何地？） 最後一次是在108 年7 月24日（誤載為21日）14時許，在屏 東縣○○市○○里0 鄰○○路00○0 號住家內施用一級毒品 海洛因」等語（警二卷第2 頁背面）。被告於108 年9 月5 日偵查中亦為相同之供述（偵二卷第37頁）。 ⒉被告經警方於108 年7 月25日17時5 分許所採取之第二次尿 液檢體檢出可待因1354ng/mL ，嗎啡19395ng/mL等情，有台 灣檢驗科技股份有限公司108 年8 月8 日UU/2019/00000000 號濫用藥物檢驗報告可稽（警二卷第7 頁）。
㈢被告所涉本案與併辦部分，係「兩次」不同時間的各別之施 用第一級毒品行為，本院得心證之理由如下：
⒈按刑事訴訟法就證據之證明力，採自由心證主義，將證據之 證明力，委由法官評價，而法官心證之形成，來自於經嚴格 證明之證據資料之推理作用。當單一證據，不足形成正確之 心證時，即應調查其他相關證據。而在數個證據中，雖均不 能單獨證明全部事實，但如各證據間具有互補性或關聯性， 事實審法院自應就相關聯之證據資料，予以整體之綜合觀察 ，本於自由心證客觀判斷，方符真實發現主義之精神，不得 將有關聯性之證據割裂，就各個證據，個別判斷其證據價值 。又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接 證據亦包含在內，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為 其認定犯罪事實之基礎，仍非法所不許（最高法院99年度台 上字第1702號判決意旨參照）。
⒉被告於108 年7 月25日兩度為警採尿送驗，其於當日17時5 分所採尿液檢出之海洛因代謝物濃度，均高於同日6 時35分 許所採尿液之海洛因代謝物濃度，經臺灣屏東地方檢察署檢 察官就上開情形是否為分別不同之施用毒品行為一事函詢法 務部法醫研究所，該所回覆略以：依據Smith 等人於2001年 「Urinary Excretion Profiles for Total Morphine , Fr ee Morphine ,and 6-Acetylmorphine Following Smoked a nd Intravenous Heroin 」文獻報導，施用1 次高劑量（＞ 10mg）海洛因，尿液呈現嗎啡最高濃度之時間為2.3 至9.3 小時、濃度範圍為2,065 至29,030ng/mL ，當閾值設為300n g/mL時，尿液之排泄可被檢出嗎啡陽性反應之最長時間為施 用後53.5小時；當閾值設為2,000ng/mL時，則尿液之排泄可 被檢出嗎啡陽性反應之最長時間為施用後22.3小時；本案二 次尿液採檢間隔約10小時，因時間間隔短，而尿液中毒藥物 濃度隨著個體差異、服用藥毒物之時間、純度、使用頻率、 代謝速率、飲水量、排尿次數、排尿間隔時間等許多因素皆 會有所影響，因此無法研判是否同一次施用第一級毒品海洛 因等語，有該所108 年12月2 日法醫毒字第10800063660 號 函暨所附上揭文獻1 份存卷可參（偵二卷第141 頁至第153 頁），固非無見。
⒊查被告經警方於108 年7 月25日6 時35分許所採取之第一次 尿液檢體檢出可待因183ng/mL，嗎啡3553ng/mL ；嗣同日( 108 年7 月25日) 17時5 分警方再採取第二次尿液檢體檢出 可待因1354ng/mL ，嗎啡19395ng/mL；而被告於原審辯稱其 前述二次尿液檢體，均係於108 年7 月24日14時許，在其位 於屏東縣○○市○○路00○0 號之住處房間內，施用海洛因
「一次」之行為。然參據前揭法務部法醫研究所所引Smith 等人於2001年所著「Urinary excretion profiles for tot al morphine , free morphine , and 6-acetylmorphine following smoked and intravenous heroin 」之文獻報導 略稱：施用1 次高劑量（＞10mg）海洛因，尿液呈現嗎啡最 高濃度之時間為2.3 至9.3 小時；若被告所辯其於108 年7 月24日14時僅施用海洛因「一次」屬實，則尿液呈現嗎啡最 高濃度之時間為108 年7 月24日16時18分至108 年7 月24日 23時18分之間，之後迄22.3小時（閾值設為2,000ng/mL時） 或53.5小時（閾值設為300ng/mL時）嗎啡濃度即代謝至零檢 出；因此，被告於108 年7 月25日6 時35分許所採取之第一 次尿液檢體，相距施用時間已間隔16時35分；而被告於108 年7 月25日17時5 分所採取之第二次尿液檢體，相距施用時 間更已間隔27時5 分（即1 日又3 小時5 分）；依據前揭法 務部法醫研究所所引之文獻報導，被告之二次尿液嗎啡濃度 均應趨於下降情狀，然而被告於同日（108 年7 月25日）17 時5 分經警方所採取之第二次尿液檢體，卻檢出可待因1354 ng/mL ，嗎啡19395ng/mL，所呈現嗎啡濃度高於第一次之尿 液檢體之現象，衡之醫學常規及上開第一、二次尿液檢體數 據，堪認被告於108 年7 月25日6 時35分至同日（108 年7 月25日）17時5 分之間，尚有另犯「第二次」施用海洛因之 行為，才符合醫學常規，並與常理無違。
⒋至於法務部法醫研究所上開函文所稱：本案二次尿液採檢間 隔約10小時，因時間間隔短，而尿液中毒藥物濃度隨著個體 差異、服用藥毒物之時間、純度、使用頻率、代謝速率、飲 水量、排尿次數、排尿間隔時間等許多因素皆會有所影響， 因此無法研判是否同一次施用第一級毒品海洛因等情，係因 檢察官僅就被告2 次採尿時間及所採尿液之海洛因代謝物濃 度的濫用藥物檢驗報告2 份，向法務部法醫研究所函詢，並 未將本案及併辦部分被告所供承施用第一級毒品海洛因之「 具體時間」一併告知函詢單位所導致之上開不明確之結論， 自無從採為有利被告之認定。
⒌綜上各節，相互印證以觀，原判決認被告所辯其於108 年7 月25日6 時35分許所採取之第一次尿液檢體，與同日（108 年7 月25日）17時5 分所採取第二次尿液檢體，係屬被告於 108 年7 月24日14時許「同一次」施用海洛因行為一節，依 上開說明，自屬可議。
二、上開犯罪事實，業據被告林俞達於108 年7 月25日警詢及10 8 年10月8 日偵查中供承在卷，已如前述（警一卷第4 頁， 偵一卷第29頁），且被告於108 年7 月25日上午6 時35分許
為警採尿送驗結果，確呈海洛因代謝後之可待因（183ng/mL ）、嗎啡（3,558ng/mL）陽性反應等情，有台灣檢驗科技股 份有限公司108 年8 月12日濫用藥物檢驗報告（報告編號： UU/2019/00000000；檢體編號：內偵查00000000）、屏東縣 政府警察局內埔分局偵查隊偵辦毒品案尿液送檢人真實姓名 代號對照表各1 份在卷可稽（警一卷第25頁、第33頁），並 有臺灣屏東地方法院108 年度聲搜字第710 號搜索票及蒐證 照片4 張附卷可證（警一卷第31頁至第32頁、第51頁）。足 徵被告上開任意性自白與事實相符，可資採為認定事實之依 據，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。三、毒品危害防制條例修正後，法律適用之說明： ㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。本件被告行為後及原審判決後，毒品危 害防制條例第20條第3 項、第23條第2 項，業於109 年1 月 15日修正公布，並於同年7 月15日施行，修正前毒品危害防 制條例第20條第3 項，原規定其追訴條件之限制，為「五年 後再犯第十條之罪」，修正後則規定：「三年後再犯第十條 之罪」，仍應重行觀察、勒戒或強制戒治等程序；而修正前 毒品危害防制條例第23條第2 項，原規定為「觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪者，檢察 官…應依法追訴…」，修正後則規定：「觀察、勒戒或強制 戒治執行完畢釋放後，三年內再犯第十條之罪者，檢察官… 應依法追訴…」，將追訴條件之限制，由「五年內再犯第十 條之罪」縮短為「三年內再犯第十條之罪」，檢察官才應逕 行依法追訴，則「三年『後』再犯第十條之罪」者，仍應重 行觀察、勒戒或強制戒治等程序，經新舊法比較結果，修正 後之規定較有利於被告，自應適用最有利於被告之修正後毒 品危害防制條例之規定。
㈡次按修正後之毒品危害防制條例第20條就施用毒品者，祇於 「初犯」及「3 年後再犯」2 種情形，有其追訴條件之限制 ，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，3 年內均無 施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒 治已足遮斷毒癮，而得於3 年後再犯時，再予適用初犯之規 定，重行觀察、勒戒等程序。倘3 年內已經再犯，被依法追 訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間在初 犯釋放3 年以後，即與「3 年後再犯」之情形有別，且因已 於「3 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒 或強制戒治，已無法收其實效，而無3 年戒斷期之存在，自 無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰。
查被告林俞達前因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院裁定 送觀察、勒戒後，於93年2 月11日執行完畢釋放出所，並經 同院以93年度少調字第10號為不付審理之裁定確定。又於其 前揭觀察、勒戒執行完畢後3 年內之94年間因施用毒品案件 ，經臺灣屏東地方法院以94年度訴字第971 號判決判處有期 徒刑8 月確定並執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表1 份在卷可按（原審卷第17頁至第32頁），足認被告經 前揭觀察、勒戒執行完畢後3 年內，已更犯施用毒品案件， 並經判刑確定，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒已無 法收其實效，當無再經觀察、勒戒或強制戒治之必要，應依 法追訴處罰，先予說明。
四、論罪部分：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第 一級毒品罪。被告施用前持有海洛因之低度行為，為其施用 海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡累犯加重必要性之說明：
⒈「刑法第47條第1 項規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執 行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累 犯，加重本刑至二分之一。有關累犯加重本刑部分，固不生 違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累 犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加 重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生 行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由 因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身 自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比 例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起，2 年內依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑 不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加 重最低本刑」，此為108 年2 月22日司法院釋字第775 號解 釋意旨，有關機關尚未及依解釋意旨修正之，本院自應斟酌 上開解釋意旨為累犯加重之參酌。
⒉經查，被告前於107 年間因施用毒品案件，經臺灣屏東地方 法院以107 年度簡字第1348號判處有期徒刑4 月確定，於10 8 年3 月29日執行完畢出監等情，有臺灣高等法院前案紀錄 表1 份在卷可稽，其於徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯 本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規 定，加重最高本刑；而就最低本刑加重部分，本院依被告之 施用毒品相關犯罪次數甚夥，足認其毒癮深重，入監服刑後 仍無法矯正其非行，足認被告具有特別惡性及對刑罰反應力 薄弱之情，因認本案被告施用第一級毒品之犯罪行為，核無
大法官釋字第775 號解釋所示罪刑不相當之情形，亦應依上 開規定加重最低本刑。
㈢按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。毒品危害 防制條例第17條第1 項定有明文。查被告於警詢、偵訊中雖 供稱伊所施用之毒品來源係綽號「哥哥」、「哥仔」之人， 另有指證曾向曾啟榮、郭錦鈺購買海洛因（警一卷第5 頁至 第11頁，警二卷第3 頁，偵一卷第31頁），惟觀諸其上開供 述內容，被告並未提供該綽號「哥哥」、「哥仔」該男子之 真實姓名年籍資料及聯絡方式供警方及檢察官調查，另就被 告曾啟榮、郭錦鈺購買海洛因部分，於被告供述前警方已透 過通訊監察掌握被告與該二人聯繫之情形，此觀之被告警詢 筆錄中警方提示通訊監察譯文詢問被告自明，顯非經被告供 述始因而查獲，故其本案犯行，並無毒品危害防制條例第17 條第1 項規定之適用。
五、上訴論斷的理由：
原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查，原審認被告於10 8 年7 月25日6 時35分許所採取之第一次尿液檢體，與同日 （108 年7 月25日）17時5 分所採取第二次尿液檢體，係屬 被告於108 年7 月24日14時許「同一次」施用海洛因行為一 節，尚有未洽，已如前述。檢察官上訴意旨執此指摘原判決 不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被 告前已因施用毒品案件（累犯部分不重複評價），經觀察、 勒戒處遇及刑之執行，猶不思悔改，未能斷絕毒癮而再行施 用，顯見其自制力薄弱，所為亦有不該，惟其於犯後坦承犯 行，態度尚可，且其施用毒品之行為主要係戕害其自身健康 ，並未侵害他人個人法益或造成具體損害，暨其於原審自陳 教育程度為高中肄業、目前受僱從事牛隻養殖，日薪新臺幣 1,100 元、與母親、弟弟及懷孕之妻子同住之經濟及家庭生 活狀況（原審卷第65頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑 。
六、臺灣屏東地方檢察署108 年度毒偵字第1976號移送原審法院 併辦之處理：
按案件起訴後，檢察官以公函就其他部分之事實函請法院併 案審理。此項公函之性質僅在促使法院注意而已，非屬訴訟 上之請求。故檢察官以公函移請法院併案審理部分，必須與 已起訴部分均成立犯罪，且二部分之間具有實質上一罪或裁 判上一罪關係，法院始得一併加以審判。若法院認為移送併 案審理部分與起訴部分不生實質上一罪或裁判上一罪關係， 法院自不得對之加以審判，應將該移送併案部分退回由原檢
察官另為適法之處理（最高法院95年度台上字第7067號判決 意旨參照）。查臺灣屏東地方檢察署108 年度毒偵字第1976 號移送原審法院併辦意旨略以：被告林俞達基於施用第一級 毒品之犯意，於108 年7 月24日14時許，在屏東縣○○市○ ○路00○0 號住所，以將海洛因置入注射針筒內加水溶解後 施打之方式，施用施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於同年7 月25日14時30分許，為警另案執行搜索，適林俞達在場，並 於同日17時許，經林俞達同意採尿檢驗，結果呈可待因、嗎 啡陽性反應，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1 項 施用第一級毒品罪嫌，且與本案具有實質上一罪關係，爰請 併予審理等語。本件檢察官起訴部分與上揭移送併案審理部 分，不具有實質上一罪關係，並非同一案件，已如前述。而 該部分又係檢察官以行政公函請求原審法院併案審理，非屬 訴訟上之請求，既無訴之存在，亦非本件起訴效力所及，本 院自應將該部分退回由原檢察官另為適法之處理，始為合法 ，併予敘明。
七、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，不待其陳述逕行判 決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第371 條、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項，判決如主文。本案經檢察官陳彥竹、王雪鴻聲請以簡易判決處刑，檢察官何克昌提起上訴，檢察官李靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 7 月 22 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 王以齊
法 官 曾永宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 109 年 7 月 22 日
書記官 林秀珍
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。