臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第686號
上 訴 人
即 被 告 許藝薾
選任辯護人 葉孝慈 律師(法律扶助律師)
邱柏榕 律師(法律扶助律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院
108 年度訴字第623 號，中華民國109 年4 月20日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度毒偵字第1807、2689號
，108 年度偵字第6863、8800、9966號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於轉讓禁藥、販賣第二級毒品部分，暨定執行刑部分，均撤銷。
許藝薾轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年，扣案如附表二編號3 、4 所示之物，均沒收。其他上訴駁回。
本判決第二項撤銷改判轉讓第二級毒品部分所處之刑，與第三項駁回上訴之施用毒品部分所處之刑（有期徒刑伍月），應執行有期徒刑捌月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。本判決第二項撤銷改判共同販賣第二級毒品部分所處之刑，與第三項駁回上訴之持有逾量第二級毒品部分所處之刑（有期徒刑捌月），應執行有期徒刑肆年陸月。
事 實
一、許藝薾於民國105 年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方 法院以105 年度毒聲字第199 號裁定送觀察、勒戒後，認無 繼續施用毒品之傾向，於105 年6 月3 日執行完畢釋放出所 ；又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後之5 年內，因施用毒 品案件，經同院以106 年度簡字第1363號判決判處有期徒刑 2 月確定（曾經宣告緩刑2 年，嗣經同院裁定撤銷緩刑）； 再因施用毒品等案件，分別經同院以106 年度簡字第2579號 、106 年度簡字第3583號、臺灣橋頭地方法院以106 年度簡 字第2166號判決各判處有期徒刑3 月、4 月、3 月確定，上 開4 罪嗣經臺灣高雄地方法院以107 年度聲字第2421號裁定 應執行有期徒刑9 月確定，而於107 年11月3 日縮刑期滿執 行完畢。詎其仍不知悛悔，明知海洛因、甲基安非他命各係
毒品危害防制條例所定之第一級毒品、第二級毒品，依法不 得持有、施用、販賣及轉讓，竟仍分別為下列持有、施用、 販賣及轉讓毒品之行為：
㈠於108 年3 月29日7 時許，在其位於高雄市○○區○○○路 000 號10樓之5 之租屋處樓下某咖啡店，無償轉讓重量不詳 之第二級毒品甲基安非他命1 小包（無證據證明淨重已達10 公克以上）予余尚錞。
㈡又意圖營利，與其同居男友王証凱（已歿）共同基於販賣第 二級毒品甲基安非他命之犯意，於108 年3 月30日0 時35分 許，在其上址租屋處，受王証凱之囑，以新臺幣（下同）1 千元之價格，共同販賣甲基安非他命予黃品融1 次，因王證 凱只顧睡覺，由許藝薾下樓交付1 小包安非他命予黃品融， 並收取1 千元轉交予王証凱。
㈢另基於施用第二級毒品之犯意，於108 年4 月1 日13時許， 在其男友王證凱（已歿）位於高雄市○○區○○路00號2 樓 之住處，將王證凱無償提供之甲基安非他命置入玻璃球內點 火燒烤使之生煙後，再以口鼻吸入體內之方式，施用第二級 毒品甲基安非他命1 次。
㈣因王證凱於108 年4 月2 日2 、3 時許，在許藝薾上址租屋 處以3 萬元之價格向蘇思豪購得第二級毒品甲基安非他命（ 驗前淨重共計40.773公克、純質淨重共計23.551公克），嗣 蘇思豪離去時，又將第一級毒品海洛因1 包（驗前淨重3.70 公克、純質淨重2.93公克）託予王證凱保管，王證凱因而非 法持有上開甲基安非他命及海洛因。嗣王證凱因有另事需離 開上址，遂將上開甲基安非他命及海洛因暫交由許藝薾代為 保管，而許藝薾明知王證凱託其保管之物品為海洛因、甲基 安非他命，竟仍與王證凱共同基於持有第一級毒品及第二級 毒品之犯意，應允保管而非法持有之。
二、嗣警方因接獲檢舉並為查證後，認許藝薾涉嫌販賣第二級毒 品，遂於同年4 月2 日17時45分許前往許藝薾上址租屋處進 行查緝，於徵得許藝薾同意後執行搜索，當場扣得如附表二 編號1 至7 所示之物，並循線查悉全情。
三、案經高雄市政府警察局苓雅分局移送臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可
信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據 ，同法第159 條之2 亦有明文。本件公訴人以證人黃品融於 108 年4 月3 日、5 月3 日於警詢所為之陳述作為本件認定 被告許藝薾犯罪之證據，惟黃品融上開警詢陳述核屬被告以 外之人於審判外所為之陳述，而許藝薾及辯護人已否認上開 警詢陳述之證據能力，因黃品融於本院審理時已到庭具結作 證，且其先前警詢陳述尚非證明許藝薾關於販賣毒品之犯罪 事實存否所必要，揆諸上開規定，應認黃品融於警詢時所言 ，無證據能力。
二、次按被告以外之人於審判中死亡者，其於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特 別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑 事訴訟法第159 條之3 第1 款定有明文。查同案被告王證凱 於本案起訴後之109 年3 月30日死亡，有其個人除戶資料查 詢結果、個人戶籍資料查詢結果在卷可證（見原審訴字卷第 262 頁、第263 頁），已無從於審判中傳喚到庭。而王證凱 於108 年5 月3 日警詢之陳述，係在許藝薾於同年4 月2 日 為警查獲後1 個月所為，客觀上記憶應較為鮮明，且許藝薾 為警查獲後，即經檢察官向本院聲請羈押禁見獲准，迄至同 年5 月15日始因執行另案有期徒刑而轉入女監，此有原審10 8 年4 月3 日押票及許藝薾之臺灣高等法院被告前案紀錄表 存卷可參，故王證凱於接受員警詢問前，既無從與許藝薾接 觸，自不致受到來自許藝薾之人情壓力與干擾，再者，員警 於詢問及製作筆錄前既已對王證凱告知相關權利，過程皆係 採一問一答方式，未見有不正詢問之情形，顯然王證凱所述 均係出於自己自由意識而為，是以王證凱於警詢陳述時之外 部環境、客觀狀況或條件等事項予以觀察，已足認具有較可 信之特別情況；又王證凱與許藝薾、證人黃品融均相熟識， 自可對彼此互動情形為陳述，且依許藝薾所述，員警在其上 址租屋處查獲之毒品均係王證凱所有，則許藝薾所涉販賣第 二級毒品及持有第一級、第二級毒品等罪嫌，其情如何，自 有使用王證凱警詢陳述之必要，且此部分陳述亦無從以其他 證據取代，故王證凱警詢陳述核與上開規定相符，而具證據 能力。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第
159 條之5 定有明文。本判決下列所引其他有關許藝薾以外 之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟均經當事人於本院 審理時同意有證據能力，審酌此等證據資料製作時之情況， 尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證 據應屬適當，故揆諸前開規定，應認前揭證據資料均有證據 能力。
貳、實體部分：
一、上揭轉讓、共同販賣及施用第二級毒品安非他命、持有第二 級毒品海洛因、甲基安非他命等部分之事實，業据上訴人即 被告許藝薾於本院審理時認罪自白坦承不諱（見本院卷第13 3 、174 、188 頁），又經查：
（一）被告許藝薾於事實欄一、㈠所示時、地無償轉讓第二級毒 品甲基安非他命予余尚錞一節，業據其於原審審判中自承 在卷（見原審訴字卷第74頁、第77頁、第218 頁），核與 證人余尚錞於警詢及偵查中所為之證述相符（見警二卷第 345 頁至第347 頁、他字卷第105 頁），並有許藝薾與余 尚錞以通訊軟體「微信」所為對話內容擷取照片在卷可佐 （見警二卷第369 頁、第370 頁），足認許藝薾上開任意 性自白核與事實相符，自得採為本件認定犯罪事實之基礎 ，從而，許藝薾轉讓甲基安非他命予余尚錞之事實已堪認 定。
（二）被告許藝薾於108 年3 月30日0 時30分許，與黃品融、王 證凱同在上址租屋處時，因王證凱在睡覺，故黃品融以1 千元之價格向許藝薾購買第二級毒品甲基安非他命1 包一 情，業據證人黃品融於檢察官訊問及原審審理時到庭具結 證述明確（見他字卷第13頁、第14頁、原審訴字卷第158 頁至第163 頁）。而依卷附許藝薾上址租屋處大樓之監視 器錄影畫面擷取照片所示（見警一卷第73頁至第81頁）， 可知黃品融於畫面時間108 年3 月29日23時8 分許，係隨 同許藝薾前往上開住處，後於同日23時10分許即行離去， 離開時適巧在梯間與搭乘電梯上樓欲至許藝薾住處之王證 凱擦身而過，嗣黃品融於同月30日0 時35分許又再度前往 許藝薾住處，並於同日2 時7 分許與許藝薾、王證凱一同 離開，則以王證凱係於同月29日23時許即返回許藝薾住處 ，而黃品融於同月30日0 時35分許再次前往許藝薾住處， 之後三人於同月30日2 時許一同自該處離開等時序觀之， 黃品融證稱其在上開時間前往許藝薾住處時，因王證凱在 睡覺，故向許藝薾購買毒品此一情節，與前述客觀事證並 無不合。參以許藝薾於108 年4 月3 日原審羈押訊問時， 曾供稱：（問：對於檢察官聲請羈押之事實有何意見？）
我是幫我男友把毒品拿給他，再把錢交給我男朋友，這兩 次都是這樣，都是在我租屋處，（問：兩次買賣的交易金 額分別為何？）他只有30日那次交易有拿錢給我男朋友， 前一次是我男友跟他說下次一起算，30日那次拿4 千元， （問：4 千元是否是這兩次交易的總代價？）我不懂王證 凱說「下次一起算」的意思，因為有時候交易地點是在我 家，有的時候是在王證凱家，（問：對於黃品融於偵查中 證稱，30日交易當時，王證凱在睡覺，黃品融是跟你拿1 千元的（甲基）安非他命帶回家施用有何意見？）我當時 有叫醒我男友，他就指他袋子某個地方，叫我拿那一包給 黃品融，然後我有問他說要不要拿其他的，他回我拿那一 包就好，（問：這與你方才所述黃品融總共拿4 千元給王 證凱一情不符，有何意見？）黃品融那時候確定是拿4 千 元給我，然後我就直接拿給王證凱，他接到錢就繼續睡覺 等語（見原審聲羈一卷第35頁、第37頁），析其所述，要 已自承在108 年3 月30日0 時35分許，在其租屋處有交付 毒品予黃品融並收取金錢之舉，且當時王證凱亦確有在旁 睡覺之情形，據此可徵黃品融證稱當時因王證凱在睡覺， 故與許藝薾交易毒品一節尚非虛構；況且許藝薾於原審審 理時已自白有檢察官所指販賣第二級毒品予黃品融之犯行 （見原審訴字卷第218 頁、第232 頁），再佐以警方於10 8 年4 月2 日前往許藝薾住處執行搜索時，亦扣得一般涉 嫌販賣毒品者因有進行毒品分裝、秤重之需求而慣常持有 之電子磅秤、分裝夾鍊袋等物品，且許藝薾自承上開物品 均為其所有（見原審訴字卷第79頁），足見許藝薾確有前 述共同販賣甲基安非他命予黃品融之行為無訛。（三）按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營 利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義 解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在， 且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常 情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又 販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數 量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情 形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是 否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評 估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論。而因販賣毒 品刑責甚重，政府機關又查緝甚嚴，是就有管道來源能取 得毒品者而言，衡酌常情，若無財產上之利益可圖，應無 甘冒被查緝法辦重刑之危險。是本件在無其他具體可信之
證據而得為不同認定之情形下，許藝薾與王證凱共同和黃 品融所為之毒品交易，主要共犯為王證凱係出於營利之意 思而販售毒品，故許藝薾與之共犯應成立共同販賣第二級 毒品之犯行，亦堪認定。
（四）被告許藝薾於事實欄一、㈢所示時、地，以前述方式施用 王證凱無償提供之甲基安非他命一情，業經許藝薾於偵查 及審判中坦認在卷，且據證人王證凱於警詢時證稱曾於前 揭時、地無償提供甲基安非他命予許藝薾施用等語明確（ 見警二卷第13頁），並有許藝薾之濫用藥物尿液檢體監管 紀錄表、高雄市政府警察局苓雅分局偵辦麻藥煙毒案件嫌 疑人尿液採證代碼對照表、正修科技大學超微量研究科技 中心尿液檢驗報告附卷可稽（見警一卷第97頁、第99頁、 警五卷第59頁），堪認許藝薾上開任意性自白與事實相符 ，而得採為認定犯罪事實之基礎，是許藝薾確有施用第二 級毒品無誤。
（五）本件因警方接獲情資，認被告許藝薾涉有販賣第二級毒品 之嫌疑，遂於108 年4 月2 日17時45分許前往其上址租屋 處查緝，並經其同意後執行搜索，當場扣得如附表二編號 1 至7 所示之物，而其中編號1 部分，經送驗後，檢出第 一級毒品海洛因成分，編號2 部分，則檢出第二級毒品甲 基安非他命成分，且總純質淨重計23.551公克等情，業據 許藝薾供承在卷，並有自願受搜索同意書、高雄市政府警 察局苓雅分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣押物品 照片、108 年度檢管字第1296號扣押物品清單、108 年度 毒保字第255 號扣押物品清單、108 年度安保字第779 號 扣押物品清單，以及法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書 、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書等件存卷可 憑（見警一卷第45頁至第52頁、偵二卷第49頁、第57頁、 第59頁、第67頁、第73頁、第83頁至第87頁、警五卷第35 頁至第39頁），是被告許藝薾客觀上確實持有海洛因、甲 基安非他命逾量之事實先堪認定。
（六）關於上開海洛因、甲基安非他命之來源，被告許藝薾於偵 查及審判中均指為王證凱所有，而據王證凱先後於偵查及 原審審理中證稱：安非他命是我放在許藝薾那裡的，海洛 因是蘇思豪的，因為蘇思豪拿安非他命過去許藝薾那裡跟 我交易，但我還沒有拿錢給蘇思豪，我拿到安非他命之後 ，就先寄放許藝薾那裡，蘇思豪說海洛因原本有人要跟他 買，後來沒有，所以先寄放在許藝薾那裡；扣案的海洛因 不是我的，是蘇思豪寄放的，因為蘇思豪當時說要去哪裡 ，所以先把海洛因寄放在我那邊，我跟蘇思豪買很多包甲
基安非他命，買的時候沒有用鐵盒裝的，鐵盒應該是許藝 薾自己裝的，鐵盒裡的毒品也是那天跟蘇思豪買的，上開 毒品會在那天下午在許藝薾租屋處被警察查扣，是因為我 那段時間住在那邊，我媽媽那天下午叫我回去吃飯，後來 就被警察查了等語（見偵三卷第22頁、原審訴字卷第63頁 、第65頁、第66頁），可見扣案之海洛因及甲基安非他命 係王證凱基於受託保管、買賣等原因，在許藝薾住處經蘇 思豪交付而收受、持有，王證凱復因暫時離開該處，故將 上開毒品交予許藝薾而寄放在上址，稍後即為警方查扣， 是被告許藝薾供稱上開毒品均為王證凱所有，非自己所有 一節，尚非無據。
（七）被告許藝薾雖辯稱其當時僅知王證凱交付之物品係甲基安 非他命，不知道有海洛因，因為都是放在有上蓋的禮物盒 內云云。而許藝薾於本件偵審中歷次接受訊問時，就是否 知悉王證凱所交付寄放之毒品中含有1 包海洛因一節，時 而坦承，時而否認，說詞反覆，惟其於108 年4 月3 日警 詢及檢察官訊問時已供稱：扣案之安非他命1 盒我不清楚 是誰所有，但它就放在我家冰箱冷凍庫，海洛因1 包、安 非他命12包及電子磅秤2 台、吸食器具1 組、玻璃球3 個 及分裝袋1 包都是王證凱所有，他拿來寄放在我家，以上 都是王證凱拿來販賣毒品用的，我知道王證凱的海洛因都 是跟蘇思豪拿取的；扣案的安非他命、海洛因不是我的， 是王證凱放在那邊的，因為昨天（即108 年4 月2 日）下 午2 點多王證凱從我七賢路租屋處離開時，先把扣案海洛 因、安非他命毒品放在我那裡，說晚上還要再過來，王證 凱有在賣安非他命、海洛因，但是海洛因比較少等語（見 警一卷第8 頁、第13頁、他字卷第22頁），而依許藝薾上 開所述，可見被告許藝薾在108 年4 月2 日為警查獲前即 已知悉王證凱有從事販賣海洛因、甲基安非他命之行為， 且猶可指出王證凱所持海洛因之來源為蘇思豪，則王證凱 在當天下午欲離開許藝薾住處前，向許藝薾告以晚上會再 前來，而將稍早自蘇思豪處取得之毒品寄放在此，許藝薾 當下豈會對王證凱所交付之毒品中可能含有海洛因一節毫 不知情或無任何預見，故其事後改口稱不知其中有海洛因 云云，尚難採信。再者，許藝薾與王證凱當時為男女朋友 ，關係親密，且依二人所述，亦可知渠等彼此間關於毒品 之交流頻繁，王證凱甚至在許藝薾租屋處從事販賣毒品行 為，而不避諱讓許藝薾知悉自己有販毒行為，況許藝薾本 身自105 年間起即因多次施用毒品犯行，先後經法院裁定 送觀察、勒戒及論罪科刑，期間更不乏有販賣毒品之行為
，此有許藝薾之臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，顯然 許藝薾並非鮮少接觸毒品或排斥毒品之人，則其自無可能 不知毒品在地下市場屬價高量微而應妥為保管、藏放之物 品，則在上開情狀下，王證凱既欲將所持海洛因及甲基安 非他命寄放在許藝薾住處，縱其當時確係將毒品收放在有 上蓋之禮物盒內交予許藝薾，王證凱實無必要對許藝薾隱 瞞內容物之性質，或因此特地囑咐許藝薾不得碰觸或好奇 盒內物品為何（見偵一卷第194 頁），凡此種種，均可徵 許藝薾前開說詞與一般情理不符，自無足為信。故許藝薾 事後辯稱不知王證凱寄放之毒品中有海洛因云云，尚非可 採，是其主觀上亦具備持有第一級毒品之犯意甚明。（八）按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客 觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論 其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其以幫 助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者苟係犯罪構成要 件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯 罪，所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯 。而警方在許藝薾上址租屋處查扣之海洛因、甲基安非他 命固係王證凱於稍早前為寄放而交予許藝薾，惟持有毒品 罪之客觀構成要件即為「持有」本身，縱許藝薾當時主觀 上係基於替王證凱暫時保管之動機而收受上開毒品，尚無 使自己成為毒品所有人之意思，然許藝薾所為既已屬持有 毒品罪之構成要件行為，依上開說明，許藝薾上開行為應 以正犯論之，而非幫助犯。原審辯護人辯稱許藝薾持有毒 品之行為應成立幫助犯云云，尚非可採。
（九）再依卷內事證可知，王證凱雖將上開毒品交予許藝薾保管 而離去上址，然王證凱顯無拋棄對毒品之支配管領力之意 思，僅係藉由許藝薾短暫之持有行為，使毒品於自己離開 前往他處期間仍可獲得確保，以維護自己繼續支配、持有 毒品之狀態，故在許藝薾保管、持有毒品期間，王證凱仍 屬上開毒品之間接持有人，而得與直接持有人許藝薾成立 持有毒品行為之共同正犯，從而，許藝薾於前揭時日同時 持有第一級毒品海洛因以及第二級毒品甲基安非他命之事 實堪可認定，許藝薾及辯護人以上開情詞置辯，均非可採 。
綜上所述，參互印證，許藝薾確有各於前揭時、地所為轉讓 、販賣、施用甲基安非他命，以及持有逾量之甲基安非他命 等行為，其認罪自白核與事實相符，事証明確，其犯行已堪 認定。
二、查被告行為後，毒品危害防制條例第4 條業於109 年1 月15
日修正公布，並於公布後6 個月之同年7 月15日生效施行， 修正前同條第2 項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者， 處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以 下罰金。」修正後規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者， 處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬 元以下罰金。」經比較修正前、後之規定，修正前之法定本 刑原為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千 萬元以下罰金」，修正後規定「無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金」，毒品危害防制 條例第11條第1 項修正後有加重罰金刑為新臺幣三十萬元以 下罰金，是修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2 條 第1 項前段規定，自應適用行為時即修正前之規定論處（原 審就此未及比較說明，逕予補充）。
三、核被告許藝薾就事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例 第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪；其就事實欄一、㈡所為 ，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級 毒品罪；其就事實欄一、㈢所為，係犯同條例第10條第2 項 之施用第二級毒品罪；就事實欄一、㈣所為，則係犯同條例 第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪， 以及修正前同條第1 項之持有第一級毒品罪。公訴人認被告 許藝薾就事實欄一、㈠所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉 讓禁藥罪，惟查藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，係以明 知禁藥而仍為轉讓為要件，若行為人非明知是禁藥，則不得 論以轉讓禁藥罪，查被告於偵查、原審均陳稱：不知安非他 命是禁藥等語，本院審理時仍陳稱：「（問：你在上訴狀的 時候，辯護人有提出禁藥部分，妳是否知道甲基安非他命是 毒品也是藥事法規定的禁藥嗎？）答：我知道是毒品，我不 知道是禁藥」「我承認轉讓毒品，但是不承認有轉讓禁藥， 因為我行為時不知道那是禁藥，我只知道是毒品」「（問： 妳有無轉讓禁藥的前科？）答：沒有」等語（見本院卷第18 8 、189 頁），卷內亦查無其他確切証据証明被告明知安非 他命是禁藥，此轉讓禁藥部分其犯罪不能証明，惟因與起訴 被告轉讓安非他命之基本事實相同，此部分起訴法條應予變 更。被告許藝薾就事實欄一㈡、㈣所示部分，與王證凱有犯 意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告許藝薾轉讓、販賣 第二級毒品及施用第二級毒品前，分別持有第二級毒品之低 度行為，各為其後之轉讓、販賣、施用之高度行為所吸收， 均不另論其持有第二級毒品之罪名。又被告許藝薾就事實欄 一、㈣所為，係以同一之持有行為而觸犯持有第二級毒品純 質淨重20公克以上及持有第一級毒品二罪名，為想像競合犯
，應依刑法第55條規定，從法定刑較重之持有第二級毒品純 質淨重20公克以上之罪處斷。而許藝薾所犯上開4 罪，乃犯 意各別，行為互殊，自應論以數罪而予併罰。又被告許藝薾 前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒 後，認無繼續施用毒品之傾向，於105 年6 月3 日執行完畢 釋放出所；又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後之5 年內， 因施用毒品案件，經原審以106 年度簡字第1363號判決判處 有期徒刑2 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可查，是依毒品危害防制條例第23條第2 項規定，許藝薾 本件施用毒品之行為即應逕依法追訴，附此敘明。又關於刑 之加重、減輕部分說明如下：
⒈被告許藝薾前因施用毒品等案件，分別經臺灣高雄地方法院 以106 年度簡字第1363號、106 年度簡字第2579號、106 年 度簡字第3583號、臺灣橋頭地方法院以106 年度簡字第2166 號判決各判處有期徒刑2 月、3 月、4 月、3 月確定，上開 各罪嗣經本院以107 年度聲字第2421號裁定應執行有期徒刑 9 月確定，而於107 年11月3 日縮刑期滿執行完畢等情，有 上開前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之4 罪，已合於刑法第47 條第1 項所定累犯之構成要件。審酌許藝薾上述構成累犯之 前科均為施用毒品案件，另於106 年間又犯下販賣第二級毒 品罪行，此後又有數次施用毒品之犯行，分別經本院予以論 罪科刑，有上開前案紀錄表可查，而許藝薾本案所為4 次犯 行，又均與甲基安非他命有關，以其犯罪次數之頻繁，且顯 然無法與毒品脫離，自足認其遵守法規範之意願低落，且主 觀上具特別惡性，並對刑罰反應力薄弱，故就其本案所為4 次犯行，自有延長矯正期間，以達累犯規定之立法目的，兼 顧社會防衛之效果，俾符合罪刑相當原則及比例原則，爰就 許藝薾所犯上開4 罪，除販賣第二級毒品罪之法定刑無期徒 刑部分依法不得加重以外，餘均各依刑法第47條第1 項規定 ，加重其刑。
⒉按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害 防制條例第17條第1 項定有明文。而該規定所謂「供出毒品 來源」，係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開 各罪該次犯行之毒品來源而言，亦即須所供出之毒品來源， 與其被訴並定罪之各該違反毒品條例犯行有直接關聯者，始 得適用上開規定減免其刑；又所稱「因而查獲其他正犯或共 犯者」，係指被告或犯罪嫌疑人具體供出毒品來源之有關資 料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別
之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員得因而對之發動調查 或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當 。查被告許藝薾於108 年4 月2 日為警查獲後，於同年月3 日警詢時即供出其在事實欄一、㈢、㈣所示時、地施用之第 二級毒品及持有之第一級毒品、第二級毒品來源均為王證凱 一情，檢警並因而查獲王證凱有起訴書犯罪事實欄一、㈡、 ㈢所指轉讓甲基安非他命、持有第一級與第二級毒品犯行之 事實，有許藝薾108 年4 月3 日警詢筆錄及高雄市政府警察 局苓雅分局108 年11月29日高市警苓分偵字第10873552200 號函在卷可查（見警一卷第7 頁至第9 頁、第12頁、訴字卷 第109 頁至第110 頁），堪認許藝薾已就本件施用第二級毒 品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行供出毒品來 源，使檢警得以查獲王證凱之犯行，爰依毒品危害防制條例 第17條第1 項之規定，減輕其刑，並與前開累犯部分依法先 加後減之。
⒊按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，為同條例第17條第2 項所明文。查： 被告於臺灣高雄地方法院羈押訊問時陳稱：（問：對於檢察 官聲請羈押之事實有何意見？）我是幫我男友把毒品拿給他 ，再把錢交給我男朋友，這兩次都是這樣，都是在我租屋處 ，（問：兩次買賣的交易金額分別為何？）他只有30日那次 交易有拿錢給我男朋友，前一次是我男友跟他說下次一起算 ，30日那次拿4 千元，（問：4 千元是否是這兩次交易的總 代價？）我不懂王證凱說「下次一起算」的意思，因為有時 候交易地點是在我家，有的時候是在王證凱家，（問：對於 黃品融於偵查中證稱，30日交易當時，王證凱在睡覺，黃品 融是跟你拿1 千元的安非他命帶回家施用有何意見？）我當 時有叫醒我男友，他就指他袋子某個地方，叫我拿那一包給 黃品融，然後我有問他說要不要拿其他的，他回我拿那一包 就好，（問：這與你方才所述黃品融總共拿4 千元給王證凱 一情不符，有何意見？）黃品融那時候確定是拿4 千元給我 ，然後我就直接拿給王證凱，他接到錢就繼續睡覺等語（見 原審聲羈一卷第35頁、第37頁），是被告於偵查中有自白， 於本院審理時亦認罪自白坦承販賣甲基安非他命不諱（見本 院卷第133 、174 、188 頁），是被告在於偵查羈押階段及 審判中就本案轉讓、販賣第二級毒品均自白不諱，此部分均 應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。四、原審就被告施用第二級毒品甲基安非他命部分，及持有逾量 第二級毒品部分，適用毒品危害防制條例第10條第2 項、第 11條第1 項、第4 項、第17條第1 項、第18條第1 項前段、
第19條第1 項，刑法第11條、28條、第47條第1 項、第55條 、第41條第1 項前段、第38條第2 項、第38條之1 第1 項前 段、第3 項之規定，並審酌被告許藝薾明知甲基安非他命對 於人體戕害程度甚高，竟仍漠視該物質之危害性而為施用及 持有之行為，所為不僅有害自身健康，亦嚴重危害國民身心 健康及社會風氣，並且提高社會為維持治安及面對、矯治毒 品問題所需支出之成本，影響層面不可謂不大，自應予相應 之刑事非難，復審酌其於審理時自陳係高職肄業之教育程度 、受雇在八大行業任職暨所述家庭生活狀況，其持有第一級 及第二級毒品之原因則係受當時之男友王證凱所託，動機尚 屬單純，此部分始終坦承犯行，犯後態度尚佳等一切情狀， 就其施用第二級毒品安非他命部分，量處有期徒刑5 月，並 諭知如易科罰金以新台幣1 千元折算1 日；就持有逾量第二 級毒品部分，量處有期徒刑8 月。此部分有關沒收部分，並 說明如下：
㈠查本件警方在許藝薾上址租屋處查扣之塊狀物質，經送驗結 果，確含有第一級毒品海洛因成分（驗餘淨重如附表二編號 1 所示），而查扣之白色結晶經送驗結果後，則均含有第二 級毒品甲基安非他命成分（驗前淨重、驗餘淨重、純度、驗 前純質淨重詳如附表二編號2 所示），此有法務部調查局濫 用藥物實驗室鑑定書、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗 鑑定書在卷可查，因上開物品均屬違禁物，不問屬於犯罪行 為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定 ，於許藝薾所犯持有第二級毒品逾量罪項下宣告沒收銷燬之 ，至各該包裝袋或盛裝物，均因無法與其內毒品完全析離， 且無析離實益，爰依上開規定，併予沒收銷燬之。 ㈡扣案如附表二編號5 、6 所示之物，均為許藝薾所有，核其 性質，則係供許藝薾施用甲基安非他命所用，爰依刑法第38 條第2 項規定，於所犯施用第二級毒品罪項下宣告沒收。至 扣案如附表二編號7 所示之物，以及編號8 至10所示之物， 因尚無積極證據證明與許藝薾於本案所為之犯行有關，故均 不予沒收。
經核原判決此二部分認事用法並無不合，量刑亦屬適當，被告 許藝薾上訴指摘此部分原判決量刑過重，為無理由，此二部分 應予駁回。
五、原審就被告許藝薾轉讓及販賣甲基安非他命部分予以論科， 固非無見，惟查：（一）被告許藝薾否認知悉甲基安非他命 是禁藥，卷內亦查無其他確切証据証明被告明知甲基安非他 命是禁藥，此轉讓禁藥部分其犯罪不能証明，應只論以轉讓 第二級毒品罪，此部分原審遽論以轉讓禁藥罪，尚有違誤。
（二）就販賣甲基安非他命部分，被告於臺灣高雄地方法院 羈押訊問時陳述內容，應認已有自白，已如前述，是被告於 偵查中有自白（見原審聲羈一卷第35頁、第37頁），因被告 於偵查階段既有自白，於本院審理時亦認罪自白坦承販賣甲 基安非他命不諱（見本院卷第133 、174 、188 頁），屬偵 審中自白，原判決未依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕 其刑，亦有違誤。（三）被告共同販賣甲基安非他命1 小包 取得1 千元，已轉交予其男友王證凱，被告許藝薾並無所得 ，原判決就1 千元予以沒收並追徵其財產，此部分亦有違誤 。被告許藝薾上訴指摘此部分原判決量刑過重，為有理由， 惟原判決此二部分既有可議，原判決此部分暨定執行刑部分 自應予撤銷改判。審酌被告許藝薾明知甲基安非他命對於人 體戕害程度甚高，竟仍漠視該物質之危害性而為轉讓、販賣 之行為，所為嚴重危害國民身心健康及社會風氣，並且提高 社會為維持治安及面對、矯治毒品問題所需支出之成本，影 響層面不可謂不大，自應予相應之刑事非難，復審酌其於審 理時自陳係高職肄業之教育程度、受雇在八大行業任職暨所 述家庭生活狀況，並考量其轉讓、販賣甲基安非他命之對象 各為余尚錞、黃品融，均非廣泛，且轉讓、販賣之價量非高 ，至其共同販賣第二級毒品之原因，係受當時之男友王證凱