臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第650號
上 訴 人
即 被 告 劉家齊
指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
8 年度訴字第700 號，中華民國109 年3 月25日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第5898、18868 、18
869 、18870 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
劉家齊犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆年拾月，未扣案犯罪所得新臺幣貳萬肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之；又犯販賣第三級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑參年陸月，扣案粉末捌包（含包裝袋，驗後淨重合計陸陸肆點壹玖公克）及錠劑壹包（驗後淨重柒陸點捌壹公克）、咖啡包裝空袋貳包、分裝勺參支、塑膠鏟管貳支，均沒收。有期徒刑部分，應執行有期徒刑伍年捌月。
事 實
一、劉家齊明知屬於毒品危害防制條例所列第三級毒品之甲苯基 甲胺戊酮（Methylpentedrone、4-MPD ）、甲苯基乙基胺戊 酮（4-methyl- α-ethylaminopentiophenone《MEAPP 》） 、、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone） ，非經許可，不得販賣，竟意圖營利，而基於販賣第三級毒 品之犯意，先於民國107 年5 月間，在不詳地點向真實姓名 、年籍不詳之成年男子「阿漢」，以每包新臺幣（下同）13 0 元之代價，購入摻有上開第三級毒品成分之粉末咖啡包16 0 包（合計2 萬800 元）後，於同年5 、6 月間，以每包15 0 元之代價全數販售給陳政寬（160 包合計2 萬4000元）， 並分2 次在高雄市三民區鼎山家樂福停車場，及高雄市楠梓 區民昌街108 巷之巷口，交付毒品及價金。
二、劉家齊復明知屬於毒品危害防制條例所列第三級毒品之甲苯 基乙基胺戊酮（methyl- α-ethylaminopentiophenone《ME APP 》）、氯乙基卡西酮（Chloroethcathinone、CEC ）、 3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone）、1- 氯苯基-2- （1-吡咯烷基）-1- 戊酮（1-《Chlorophenyl》 -0-pentanone、Cl-Alpha-PVP、Cl-PVP、C-PVP ）、甲苯基 甲胺戊酮（Methylpentedrone MPD）、硝甲西泮（硝甲氮平
）（Nimetazepam ）非經許可，不得持有、販賣，竟又意圖 營利，另基於販賣第三級毒品之犯意，先於不詳時間透過網 路向不詳人士購得紅色咖啡包裝空袋2 包，再於107 年8 月 間某日，在不詳地點，以13萬元之代價，向「阿漢」購得摻 有上開⑴第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮（MEAPP ）、氯乙基 卡西酮（CEC ）成分之粉末5 包（即警卷一第22頁扣押物品 《下同》編號1 所示）；⑵第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮（ MEAPP ）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpenty lone）、1-氯苯基-2- （1-吡咯烷基）-1- 戊酮（C-PVP ） 、甲苯基甲胺戊酮（MPD ）（即編號2 、3 所示）；⑶第三 級毒品硝甲西泮（Nimetazepam ）成分之橘色圓盤狀物質（ 圓形錠劑409 粒）1 包（即編號5 所示）後，連同前開咖啡 包裝空袋2 包、分裝勺3 支、塑膠鏟管2 支，藏放在車牌號 碼0000-00 號自用小客車行李箱下方夾層以伺機販售。嗣為 警於108 年3 月19日9 時10分在該車搜獲前開物品及行動電 話1 支（門號0000000000號、序號000000000000000 ），並 經檢驗前述粉末8 包（驗前第三級毒品成分部分純值淨重50 1.13公克）及錠劑1 包（第三級毒品成分驗前純值淨重2.3 公克，驗後淨重76.81 公克）後，發現分別含有上開第三級 毒品成分，始查悉上情。
三、案經臺灣高雄地方檢察署檢察官指揮高雄市政府警察局苓雅 分局提起公訴。
理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、上訴人即被告劉家齊（下稱被告）及辯 護人於原審審理時，均明示同意有證據能力，而被告亦表示 無意見（見訴700 號卷第71至73頁），基於尊重當事人對於 傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之 理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵 ，復與本件具有關聯性，且無顯不可信之情形，以之作為證 據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑証據及理由：
㈠前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審審理時及提起 上訴時之上訴意旨狀坦承不諱（見警卷一第16頁《事實一部 分》；聲羈165 號卷第23頁《事實一部分》；偵5898號卷第 305 至306 頁《事實一、二所示部分》，訴700 號卷第69、 127 頁，本院卷第17頁），核與證人即購毒者陳政寬於偵查 中證述（見偵5898號卷第259 至260 頁）情節，大致相符， 復有高雄市政府警察局苓雅分局搜索、扣押筆錄、扣押物品 目錄表、扣押物品收據、扣押物品清單、扣押物品照片、內 政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）108 年9 月6 日 刑鑑字第1080029414號鑑定書（以上為犯罪事實二部分，見 警卷一第18至29、43、45頁）、高雄市立凱旋醫院（下稱凱 旋醫院）107 年8 月13日高市凱醫驗字第54514 號濫用藥物 成品檢驗鑑定書（犯罪事實一部分，見偵5898號卷第95至10 1 頁）可稽，復有犯罪事實二所示毒品、咖啡包裝空袋2 包 、分裝勺3 支、塑膠鏟管2 支，扣案足憑，足認被告上揭任 意性自白核與事實相符，應堪採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經 獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思 ，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得 不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無 營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為 販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100 年度台上字第 4683號判決意旨參照）。查被告所為犯罪事實一所示販賣含 第三級毒品成分之咖啡包共160 包予陳政寬犯行，每包獲得 價差20元，其因而獲利3200元（見警卷一第16頁），犯罪事 實二部分之毒品，被告以13萬元購入，欲分裝成1000包，每 包販賣150 元，預計獲利2 萬元（見偵5898號卷第305 至30 6 頁），依上開說明，則被告係出於營利之意圖而為之，應 堪認定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行，堪以認定，應依法論 科。
二、論罪：
㈠按甲苯基乙基胺戊酮（methyl-α-ethylaminopentiophenon e 《MEAPP 》）、氯乙基卡西酮（Chloroethcathinone、CE C ）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone ）、1-氯苯基-2- （1-吡咯烷基）-1- 戊酮（1-《Chloroph enyl》-1-pentanone、Cl-Alpha-PVP、Cl-PVP、C-PVP ）、 甲苯基甲胺戊酮（Methylpentedrone MPD）、硝甲西泮（硝
甲氮平）（Nimetazepam ）屬於毒品危害防制條例所列第三 級毒品，非經許可，不得持有（純質淨重20公克以上）、販 賣，是核被告就犯罪事實一所為，係犯毒品危害防制條例第 4 條第3 項之販賣第三級毒品罪，就犯罪事實二所為，係犯 毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品 未遂罪。被告就犯罪事實二所示，因販賣而持有第三級毒品 （純值淨重20公克以上）之低度行為，為其販賣之高度行為 所吸收，均不另論罪。
㈡刑之加重減輕：
1.被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以101 年度上 訴字第626 號判決判處有期徒刑3 年確定；又因公共危險案 件，經本院以104 年度交上訴字第37號判決判處有期徒刑8 月，被告上訴後，由最高法院以104 年度台上字第2033號判 決駁回上訴，而於104 年7 月15日確定。嗣上開2 罪經接續 執行後，於105 年8 月10日縮短刑期假釋出監，並於105 年 12月19日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢等情， 有臺灣高等法院前案紀錄表可參（見本卷第35至39頁），其 於受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上 之2 罪，均為累犯。審酌被告前因販賣第二級毒品，經法院 科刑判決並執行完畢後，不思徹底戒斷毒品，仍再犯本案販 賣第三級毒品罪，其主、客觀之不法內涵均已明顯提升，是 予以加重其刑，並不違罪刑相當原則。爰依刑法第47條第1 項之規定，及司法院釋字第775 號解釋意旨，就被告所犯之 2 罪，均加重其刑。
2.本件被告所犯有毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其規定 之適用：
⑴按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及 審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自 白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。其 中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（ 官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押 ），於法官訊問時所為之自白。又所謂「自白」，乃指被告 於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事 實之謂；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或 詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審 判中均曾有自白，即應依法減輕其刑。（最高法院100 年度 台上字第5850號判決要旨參照）。
⑵被告於警詢、偵查、原審審理時均坦承販賣第三級毒品犯行 ，已如上述，則就其此部分犯行，依上開說明，應依毒品危
害防制條例第17條第2 項規定，就其所犯2 罪皆減輕其刑。 3.被告就犯罪事實二部分，雖已著手於販賣行為之實行，惟尚 未將毒品賣出並交付於買受人即被查獲，為未遂犯，爰依刑 法第25條第2 項規定，減輕其刑。被告有上揭刑罰加重、減 輕事由，應依法先加後減，並就犯罪事實二之減輕部分，遞 減之。
4.本件無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用： ⑴按毒品危害防制條例第17條第1 項規定，犯該條例第4 條至 第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所稱「供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有 關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資 辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調 查或偵查並查獲者而言。又所謂「供出毒品來源」，當係指 犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行 之毒品來源而言。亦即被告之「供出毒品來源」，與調查或 偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，須 有先後且具有相當因果關係者，始克相當，非謂被告一有「 自白」，供述毒品之來源，即應依上開規定予以減輕或免除 其刑（最高法院104 年度台上字第2556號、第2582號判決意 旨參照）。
⑵被告上訴意旨雖主張：被告有供出毒品來源「阿漢」，應有 毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定之適用云云。惟查 ，本件檢警並未查獲被告毒品來源等情，有高雄市政府警察 局苓雅分局109 年6 月8 日高市警苓分偵字第10972129100 號函及所附偵查報告、臺灣高雄地方檢察署109 年6 月15日 雄檢榮湯108 偵5898字第1090040934號函可稽（見本院卷73 至75、125 頁）。故難認被告有供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯之情形，而無該條項規定之適用。 5.本件被告無刑法第59條酌減其刑規定之適用： ⑴按「刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀 上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過 重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多 等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減 輕之理由。」（最高法院51年台上字第899 號判例要旨參照 ），又「刑法第59條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣 告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用」（最高法院10 7 年度台上字第1325號判決要旨參照）。
⑵被告上訴意旨復主張：本件被告所犯販賣第三級毒品，有刑
法第59條規定之適用云云。惟查，毒品戕害國人身心健康， 且嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度 刑罰來遏止毒品氾濫之問題，惟被告知悉毒品為政府嚴令所 禁止，仍販賣第三級毒品予陳政寬，顯見被告並未考慮販賣 毒品對社會、國人之不良影響，害人害己，使施用者成癮， 陷入不可自拔之困境，且影響國家整體之未來至深且鉅；復 酌以本件並無積極事證足認被告為販賣第三級毒品犯行時， 有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情；再 販賣第三級毒品罪之法定刑為7 年以上有期徒刑，得併科新 臺幣700 萬元以下罰金，不若販賣海洛因罪之法定刑為死刑 或無期徒刑之僵化，是考量其犯罪情節、態樣、動機及手段 ，被告尚無情輕法重而顯可憫恕之情事，且仍符合罪刑相當 性原則，是無從依刑法第59條規定酌減其刑。三、上訴之論斷：
㈠原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：㈠原判決認定被 告意圖營利，而販賣本件2 次第三級毒品，然於理由欄未予 敘明被告基於意圖營利之理由，尚有未合。㈡被告於警詢供 承係於107 年8 月份某日，自「阿漢」處取得該等物質，而 氯二甲基卡西酮（Chlorodimethylcathinone 、CDMC）於10 7 年8 月時，尚列為第五級毒品，於108 年2 月20日始改列 為第四級毒品（由前開凱旋醫院107 年7 月11日之鑑定書， 將氯二甲基卡西酮第五級毒品，而刑事警察局108 年9 月6 日之鑑定書，已將氯二甲基卡西酮列為第四級毒品可資辨別 ），故原判決關於犯罪事實二被告販賣「氯二甲基卡西酮」 未遂部分，認被告成立販賣第四級毒品未遂罪，亦有未洽。 被告上訴意旨主張本件有毒品危害防制條例第17條第1 項及 刑法第59條規定之適用，雖無理由，惟原判決既有上開瑕疵 ，自應由本院將原判決予以撤銷改判。審酌被告曾因販賣第 二級毒品罪，經法院判刑確定，並執行完畢（未予重覆評價 ），應知毒品對於人體健康危害至鉅，向為政府嚴令禁絕流 通，惟其竟僅因圖小利，如犯罪事實一所示之160 包含有第 三級毒品成分之毒咖啡包，販售予陳政寬，並賺取3200元之 價差，使為數甚多之毒咖啡包處於隨時可散播、流通之狀態 ，且所販賣之毒咖啡包含多種第三級毒品成分，讓施用者蒙 受嚴重之傷害，亦較僅施用一種毒品更難戒治，其惡性非小 ，應予苛責；又其就犯罪事實二部分之事實，雖尚未販賣得 手即為警查獲，惟其於販賣毒咖啡包予陳政寬後，仍欲繼續 販賣毒咖啡包，且扣案第三級毒品之純質淨重達500 餘公克 ，純度非低，其復預計以15萬元之價格售出，其數量及價值 均勝其前次犯行，如予以流出，勢必造成社會更大之危害，
可見本案被告除客觀上之犯罪情節難認輕微外，其主觀上不 遵守法律戒命之敵對意思亦屬強烈，所為確值非難。惟念其 犯後坦承犯行，尚有面對司法追訴及處罰之意，犯後態度稍 可，及其於警詢、原審審理時自陳教育程度為高中肄業，受 僱從事餐飲業，擔任服務生，與父親同住，家庭經濟狀況小 康等一切情狀（見警卷一第1 頁；訴700 號卷第137 頁）， 就犯罪事實一部分，仍量處有期徒刑4 年10月，就犯罪事實 二部分，則量處有期徒刑3 年6 月，並依刑法第51條第5 款 之規定，定其應執行刑為有期徒刑5 年8 月。
㈡沒收：
1.按刑法第38條之1 之立法意旨，就沒收標的之審查，係採總 額原則，凡犯罪所得均應全部沒收，無庸扣除犯罪成本。是 被告如犯罪事實一部分所示販賣毒品之價金2 萬4000元，既 為其本案犯罪所得之財物，雖未扣案，仍應依刑法第38條之 1 第1 項前段之規定沒收之，如全部或一部不能沒收，則依 同條第3 項之規定追徵之。犯罪事實二部分，被告既未售出 毒品，尚無所得，故不予宣告沒收。
2.扣案粉末8 包（驗後淨重合計664.19公克）及錠劑1 包（40 9 顆，驗後淨重76.81 公克），經送驗後，分別含有上開第 三級毒品之成分，自屬違禁物，應依刑法第38條第1 項規定 ，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收。而直接包裝前開 毒品之包裝袋，因直接包裹毒品，其上毒品衡情無法析離， 亦無析離之實益，應視同毒品，併依前開規定諭知沒收。至 鑑驗耗損之毒品部分，因已滅失，爰不為沒收之諭知。 3.扣案咖啡包裝空袋2 包、分裝勺3 支、塑膠鏟管2 支，則為 被告供犯罪事實二所用之物，已據被告自承在卷，是均應依 毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，不論屬於被告與否 ，均沒收之。至於扣案行動電話1 支（門號0000000000號、 序號000000000000000 ），並無証據証明是供被告犯罪事實 一所用之物，故不予宣告沒收。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行 判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第371 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官伍振文提起公訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 7 月 16 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 王光照
法 官 李炫德
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 109 年 7 月 16 日
書記官 劉甄庭
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。（第3 項）前5 項之未遂犯罰之。（第6 項）