臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第633號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 曾國庭
選任辯護人 方浩鍵律師
葉凱禎律師
曾嘉雯律師
上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院108 年
度訴字第681 號，中華民國109 年4 月15日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第17334 號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○成年人故意對少年犯殺人未遂罪，處有期徒刑拾年拾月。扣案之西瓜刀（含刀套）壹把沒收。
事 實
一、甲○○乃年滿20歲之成年人，於民國108 年4 月底與楊○媛 （12歲以上、未滿18歲之少年，真實姓名年籍詳卷）交往， 甲○○因楊○媛提起分手在先，拒絕其約會，又懷疑楊○媛 另結新歡，因此心生不滿，明知楊○媛乃未滿18歲之少年， 且頭部、頸部周遭遍佈血管，屬人體重要部位，若遭利刃接 續劈砍，極可能因頭部外傷、血管破裂引發顱內損傷或大量 失血，因而造成他人死亡之結果，竟基於縱發生死亡結果亦 不違背其本意之成年人殺害少年之不確定故意，於108 年9 月7 日17時45分許，持其所有放置於機車置物箱之西瓜刀， 至楊○媛位於高雄市鼓山區之居處（地址詳卷）外等候楊○ 媛，見楊○媛步行返回上開居處前，旋持上開西瓜刀接續劈 砍楊○媛之頭部、頸部及背部等位置，共計至少25刀，過程 中見楊○媛不堪刀刃攻擊倒臥血泊，以及楊○媛之姑姑楊○ 菁（保護被害少年身分不受揭露或推知，真實姓名年籍詳卷 ）朝甲○○丟擲安全帽嚇止，均仍未停歇，直至路人陳○祥 出面制止，甲○○始行住手。楊○媛因此受有頭部、頸部、 背部、右肩、右手肘、左膝多處深撕裂傷，頭骨骨折，左側 第3、4指截斷、左側第5指及右尺骨開放性骨折，併多條伸 肌肌腱斷裂及後骨間神經斷裂，並因此出血性休克，經緊急 送往高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）急救手術 ，始倖免於死。
二、案經楊○媛、楊○媛之母親劉○姍訴由高雄市政府警察局鼓 山分局移送臺灣高雄地方檢察署偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同 意有證據能力（見本院卷第98至100 頁），基於尊重當事人 對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發 現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之 瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均 有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實之依據及理由
訊據上訴人即被告甲○○於本院審理時坦承前開殺人未遂之 犯行不諱（本院卷第133 頁、第140 頁），並有以下事證足 以證明被告自白核與事實相符。
㈠被告確有於前揭時地，持刀持續揮砍告訴人楊○媛20餘刀， 造成楊○媛受有上述傷害一節，業據證人即告訴人楊○媛於 偵訊中、證人即現場目擊之告訴人姑姑楊○菁、陳○祥於警 詢中證述在卷（偵卷第87至89頁、警卷第23至24、25至26頁 ），核與原審勘驗現場監視器影像之勘驗結果結果（原審卷 第311至341頁）、現場照片（警卷第34至37頁）相符，並有 上開西瓜刀1把扣案，此觀高雄市政府警察局鼓山分局108年 09月07日扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據在卷可明（警卷 第13至19頁），另有楊○媛之高醫108年9月8日診字第00000 00000號診斷證明書、108年9月25日診字第108092 5098號診 斷證明書、109年2月19日診字第1090219391號診斷證明書、 高醫急診部外傷病歷暨傷勢照片、急診護理紀錄、手術紀錄 單、入院病歷摘要、護理病歷紀錄在卷為證〔雖上開108年9 月8日、同年月25日之診斷證明書，「醫師囑言」欄均係載 「『右側』第5指開放性骨折」，惟綜合審酌卷內高醫急診 初步診斷之中英文記載：「open fracture of 5th finger ；左第五指開放性骨折」（偵卷第115頁）、高醫放射線科 Plain Film報告之記載：「2)Fractures at th e 3rd and
4th phalanges, and the 4th and 5th metaca rpal bones of left hand.（註：左手第3、4指骨及第4、5掌骨骨折」 （偵卷第153頁）、手術紀錄單之術後診斷暨X光照片說明： 「Right ulnar open fracture, left 00 metacarpal bone fracture, left 3rd proximal phal anx open fracture（ 註：右尺骨開放性骨折，左4、5掌骨骨折，左第3近端指骨 開放性骨折）」（偵卷第167頁）、入院病歷摘要「Histo ry of Present Illness」欄之記載：「traumaticamputati on of left third, fourth fi ngers, open fracture of 5th finger,…（註：左手第3、4指創傷性截肢，第5指開放 性骨折」（偵卷第177頁）、週病程摘要「Summary ofHisto ry」之記載：「After operation (multiple woundcleanin g and closure, lef t 3rd, 4th, 5th metacarpalbonefix ation, digits r evascularization), patient wasadmitte d to PTCU〔註：在手術（多重傷口清創及縫合，左第3、4 、5掌骨固定及重建）後，病人移至兒科重症監護室」（偵 卷第201頁），應認係「左側」第5指開放性骨折」之誤載， 併此敘明〕。
㈡而殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，惟 仍得審酌事發當時情況，觀其行為動機，視其下手情形，如 加害次數之多寡、用力輕重、砍向部位之手段，佐以其所執 兇器為何、致傷結果，如受傷處是否即為致命部位、傷勢輕 重程度、行為人與被害人之關係等情狀，綜合觀察，以作為 判斷被告有無殺人故意之依據。經查：
⒈被告與楊○媛本為男女朋友，知悉楊○媛為14歲以上、未滿 18歲之少年，嗣楊○媛向被告提出分手，然在案發前被告仍 向楊○媛要求為性行為，遭楊○媛以兩人已分手為由拒絕後 ，被告惱羞成怒，並指責楊○媛要與其他男生聚會一節，此 據證人楊○媛於偵訊時證述在卷（偵卷第88至89頁），核與 被告與楊○媛於案發前不久之LINE對話內容相符〔警卷第38 至39頁，原始資料可見外放之扣案被告手機（IMEI：000000 00000000）數位鑑識光碟〕；再參以原審勘驗現場監視器影 像，顯示：楊○媛走近其居處時，被告即自其身後持扣案之 西瓜刀追上楊○媛，二話不說就舉刀朝楊○媛頭臉揮砍一情 （原審訴字卷第311 、331 至332 頁），可知被告之行為動 機，應係向楊○媛邀約被拒，又知楊○媛欲與其他人聚會， 故心生嫉怨，遂持刀在楊○媛居處等待，一見楊○媛返家， 未說分由即持刀揮砍。
⒉再據原審勘驗現場監視器影像，可知：被告見到楊○媛後， 即舉刀朝楊○媛頭臉揮砍數刀，楊○媛雖一路閃避仍追上前
去持續舉刀劈砍，甚至拉住楊○媛不讓其逃脫，再朝其頭、 頸、背部持續揮砍數刀，直至楊○媛不支倒地、已無力逃離 後，被告雖鬆開對楊○媛之箝制，惟仍持續彎腰朝倒在地上 的楊○媛揮砍十數刀，此時楊○媛身上已見血跡斑斑，僅能 勉力以手護住頭臉，被告卻仍未罷手，直至陳○祥自對街跑 來朝被告飛踢後，被告方停手。而即使兩人身影一度被牆柱 所阻，然可看出被告前後至少揮砍楊○媛25刀一節（原審訴 字卷第311至341頁），可知被告下手時不僅阻絕楊○媛逃脫 之機會，至其不支倒地仍不停歇，以及揮砍次數之多等行為 情狀。再自上開楊○媛之診斷證明書、外傷病歷暨傷勢照片 等資料，綜合上述被告舉刀揮砍之影像，其下手部位多主要 集中在頭、頸、背部，其中頭、頸部係屬致命部位，為眾所 週知；也由於揮砍次數之多及深，造成楊○媛大量失血，在 送醫急救時已達出血性休克，並經高醫發出病危通知書（偵 卷第115、109頁），足證當時楊○媛傷勢之兇險。復觀諸診 斷證明書及上開病歷資料，可知楊○媛因被告之劈砍，致其 受有多處深裂傷，傷可見骨，頭骨因此骨折，而左手之手指 亦遭其砍斷，多條肌腱及後骨間神經斷裂；另參以其所持用 之西瓜刀，刀刃可見多處缺口（警卷第37頁），部分缺口極 大，被告亦自承：刀子上的缺口有些是我之前砍我家裡的衣 櫃跟木板造成的，大約有5至6個缺口，但缺口都不大，目前 刀子上面的大缺口應該都是砍楊○媛的時候造成的等語（警 卷第11頁），亦可見被告當時揮砍力道之猛烈，甚連堅硬銳 利之西瓜刀也因此砍出大缺口。嗣被告經陳○祥阻止而停手 後，未見其對倒臥在地、血流如注之楊○媛有何救護措施， 或有通報警察、醫院之舉動，僅站立一側旁觀，直至員警據 報前來將其逮捕。
⒊是就上述被告與楊○媛之關係、被告之動機、被告於行為前 、行為時、行為後之情狀，以及被告所造成楊○媛之傷勢等 綜合判斷，足證被告可預見到其行為會導致楊○媛死亡之結 果，且縱該結果發生，其亦容任發生，而具殺害楊○媛之不 確定故意。
㈢又依據前引楊○媛之診斷證明書及相關急診、病歷資料，楊 ○媛於案發當日，遭被告以扣案之西瓜刀揮砍而受有上述傷 害，送至高醫急診時，因大量持續性出血，而有出血性休克 之情形，並經高醫發出病危通知一節，如前所述。楊○媛於 當日接受清創及伸肌肌腱縫合手術後，轉至小兒加護病房監 測觀察，期間於同年9 月12日復接受尺骨復位內固定手術， 左手第三指斷指再接手術、左手第四指局部血管重建及局部 皮瓣植皮手術後，直至9 月16日再轉入外傷及重症外科普通
病房繼續治療，同年月25日出院一節，有前引高醫109 年2 月19日診斷證明書附卷可查（原審訴字卷第265 頁），足證 依楊○媛該時傷勢嚴重之程度，已達致命之危險，是可認被 告該時以西瓜刀砍殺楊○媛之行為，已屬殺人行為之著手， 係因陳○祥及時攔阻，被告方罷手，嗣後之救護即時、搶救 得宜，楊○媛始能倖免於難，未發生死亡之結果，而屬未遂 。
㈣綜上，被告於本院前揭任意性之自白確與事實相符，自堪採 為論罪之證據；是本件罪證明確，被告前開犯行自堪認定， 應依法論科。
二、論罪的理由
㈠按兒童及少年福利與權益保障法（下稱兒少保障法）第112 條第1 項前段之成年人故意對少年犯罪之規定，係對被害人 為少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別 犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，成為另一獨立 之罪名。被告於行為時為成年人，告訴人楊○媛於案發時為 12歲以上未滿18歲之人，為同法第2 條所稱之少年，各有年 籍資料在卷可查。是核被告甲○○所為，係犯兒少保障法第 112 條第1 項前段、刑法第271 條第2 項、第1 項之成年人 故意對少年犯殺人未遂罪。被告接續對告訴人楊○媛數次揮 砍之行為，以主觀犯意而言，均係緣於相同事由之單一犯意 ，而從客觀行為觀之，其行為前後密接連貫，行為地相同， 被害法益皆為楊○媛之生命、身體法益，各行為之獨立性極 為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，為接續犯， 而論以一罪。被告對楊○媛所為，可認已著手於殺人行為之 實行，而未導致死亡結果之發生，為未遂犯。
㈡被告為成年人，故意對少年楊○媛犯罪，應依兒少保障法第 112 條第1 項前段規定加重其刑（死刑、無期徒刑部分不予 加重）。被告已著手於殺人行為之實行而未遂，爰依刑法第 25條第2 項之規定減輕其刑。並與上開加重其刑之規定先加 而後減之。
㈢按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違 法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。行為時因前項之 原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減 低者，得減輕其刑，刑法第19條第1 項、第2 項固有規定。 被告之辯護人雖辯稱被告本身具強迫症、適應障礙、焦慮症 、注意力不集中症候群等精神疾病，致其在認知及控制行動 能力部分有所欠缺或不足，並提出被告於耕心療癒診所、喜 洋洋心靈診所、元和雅診所及高醫之診斷證明書（偵卷第32 9 至335 頁）在卷為證。然經原審囑託高醫為被告為鑑定後
，其鑑定之結果，雖稱：依據被告自述、被告母親之陳述、 被告至各看診醫療院所之病歷記載及鑑定時之診斷性會談綜 合結果，認被告確罹患有強迫症、焦慮症、注意力不足過動 症及憂鬱症等多重精神疾病等語，然鑑定之結果，仍認：依 據被告就其犯案過程之描述，以及警局偵訊筆錄、檢察官起 訴書、案發錄影判斷，被告的犯案行為是在完整意識下所完 成，並未受到精神疾病所影響，故並無不能辨識其行為違法 或欠缺依其辨識而行為之能力、或辨識行為違法或依其辨識 而行為之能力顯著減低之情形一節，此據高醫109 年02月06 日高醫附法字第1080109357號函附被告精神鑑定報告書在卷 可證（見原審訴字卷第247 頁）。是可認被告無上開條文所 定之行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為 違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或行為時因前項之原因 ，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者 情形，自無從依上開規定減免其刑。
㈣被告之辯護人雖辯稱：鑑定報告中有載，依心理衡鑑內容之 記載，被告之測驗結果顯示其個體內能力分布明顯不均，語 文理解能力及工作記憶能力屬中等程度，知覺推理能力屬邊 緣程度，而處理速度能力則屬輕度障礙程度；根據「班達視 動完形測驗」測驗結果顯示，被告環境壓力增強時，較容易 出現情緒及行為不穩定之狀態等語，故其鑑定結果與此部分 敘述有矛盾云云。惟依據上開鑑定報告中，關於「心理衡鑑 結果」之摘要敘述，固有如上述辯護人所引述之被告個體內 能力分布明顯不均等敘述（原審訴字卷第245 頁），然亦表 示：「進一步分析顯示，其大部分能力可達一般平均水準， 惟一般語意知識能力稍弱，視覺搜尋、再認、辨識、空間組 織概念及手眼協調能力則明顯落後同齡者之表現」等語（同 上頁），可知被告大部分能力已達一般平均水準，較弱者乃 「語意知識能力」、「視覺搜辨能力」、「空間概念及手眼 協調能力」等。而上開能力低落，實無從認即可推導出被告 因此會達「不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能 力」或「上述能力顯著降低」之結果。又就被告之「班達視 動完形測驗」，固可顯示被告在環境壓力增強時，較容易出 現情緒及行為不穩定之狀態，惟「會出現情緒及行為不穩定 之狀態」，並不表示「其不穩定之狀態已達被告辨識及控制 能力欠缺或顯著降低之程度」，此亦有程度之落差，而鑑定 報告評估之結果，即是認定被告雖有上開不穩定之狀態，然 尚未達到會使被告辨識及控制能力欠缺或顯著降低之程度。 辯護人以此置辯，應不可採。被告之辯護人再稱被告於案發 前有未按時服藥之狀況，可見其於案發時所罹患強迫症和情
緒障礙症顯因未能以藥物有效控制而造成症狀加劇之情形， 此部分高醫應知悉，卻未予以判斷等語。惟觀諸上開鑑定報 告，已敘明其鑑定結果有參考被告對於犯案過程描述、案發 錄影之判斷，可知是直接依據被告當下之行為狀態及其事後 之陳述綜合認定，而其認定之結果，即「被告行為當時之精 神狀態並未受其精神疾病影響」一節，均已如前所述，辯護 人猶執該時被告未按時服藥會受到其精神疾病影響為辯，亦 不足採。辯護人請求在被告未按時服藥之狀態下，再送鑑定 ，以證明被告案發當時精神症狀因未受藥物控制，辨識能力 薄弱，復之前受被害人之辱罵欺騙等多重剌激，辨識能力顯 然較一般人為低落等情。惟本院認高醫前開之鑑定已明確， 核無再送鑑定必要，併此敘明。
三、上訴論斷的理由
原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：被告於本院審理 時已坦承殺人未遂之犯行，較原審只承認傷害而否認有殺人 故意，犯後態度已有改變，原審未及審酌，尚有未洽。檢察 官上訴意旨以被告於原審否認犯罪並無悔意，指摘原判決量 刑過輕，為無理由；被告上訴意旨執此指摘原判決量刑過重 不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被 告與告訴人楊○媛曾為男女朋友，惟未能理性、和平處理楊 ○媛與其分手後之兩人相處或與他人來往之狀況，反心存嫉 恨而挾怨報復；且其曾拿扣案西瓜刀揮砍家中櫃具，理應知 悉扣案西瓜刀之材質堅硬及銳利程度，將對人體造成極大傷 害，竟為發洩心中怨憤，即預謀持刀揮砍楊○媛。其下手之 兇殘程度，造成楊○媛遭受前述重大可能致死之體傷，甚在 楊○媛於108 年9 月25日出院後，仍因上開傷勢，須於同年 11月17日再入院，於同年月18日接受肌腱解離及肌腱轉移手 術。且縱再接受上開手術，楊○媛仍受有左手中指、無名指 、小指掌指關節活動受限、完全僵直、症狀固定；左手中指 指關節活動受限、完全僵直、症狀固定、右手大拇指伸直功 能因後骨肩神經斷裂造成永久傷害、完全受限之苦（原審訴 字卷第265 頁）。楊○媛於案發時為一荳蔻年華、未來有無 限可能之少女，且係就讀表演藝術科（偵卷第247 頁），肢 體之完好與健全對其職涯之重要性不言可喻，其卻受此重創 ，除了部分手指遭截肢、右手大拇指伸直功能遭永久傷害而 無法回復外，另需長期之復健，其身、心所承受之苦痛及對 未來之惶然不安，令人不捨。而被告犯後於原審審理中，未 能正視、面對自己出手砍殺楊○媛20餘刀之行為，猶表示僅 有傷人之意，以圖減輕其責，實不可取，且迄今仍未與楊○ 媛達成和解，或對楊○媛有何實質之補償。復審酌被告於本
院審理時終能坦承犯行，表示悔意，其年紀尚輕，依其所提 上開診斷證明書、法院所調取之被告病歷資料及上開鑑定報 告，被告確有強迫症、焦慮症、注意力不足過動症、憂鬱症 等多重精神疾病，雖影響被告之程度尚未達使其於本案行為 當時之責任能力顯著降低或喪失，如前所述，惟仍影響被告 在面對外界壓力及情感困擾時之思考模式及行為；另考量被 告自述為大學肄業之教育程度、本案發生前並無固定工作及 收入之經濟狀況，未婚、無小孩、與父母同住之家庭狀況等 一切情狀，量處有期徒刑10年10月。扣案之西瓜刀（含刀套 ）1 把，為被告所有供本案犯罪所用之物，此據被告自承在 卷（警卷第11頁），爰依刑法第38條第2 項前段，宣告沒收 。至扣案之手機1 支，雖為被告所有，惟非屬違禁物，亦非 屬其進行本案犯罪所用之物，爰不予宣告沒收，併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第271 條第2 項、第1 項、第25條第2項，第38條第2 項、兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王建中提起公訴，檢察官陳建烈提起上訴，檢察官李啟明到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 7 月 28 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 蕭權閔
法 官 王光照
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 109 年 7 月 28 日
書記官 周青玉
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第271 條第2 項、第1 項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項：成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。