臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第620號
上 訴 人
即 被 告 戴哲松
指定辯護人 公設辯護人 陳信凱
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
9 年度訴緝字第2 號，中華民國109 年3 月26日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方檢察署93年度偵字第3671號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、戴哲松明知經毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款規定為 第一級毒品之海洛因，係依法列管之毒品，不得擅自持有及 販賣，竟與李政興（已經原審判決確定）共同基於販賣第一 級毒品以營利之犯意聯絡及行為分擔，於民國93年2 月11日 11時40分許，由戴哲松以其所持用之門號0000000000號行動 電話，接受真實姓名年籍不詳、綽號「龍仔」之成年男子， 以門號0000000000號行動電話來電洽購毒品，雙方於電話中 達成新臺幣（下同）1,000 元之海洛因毒品交易合意後，戴 哲松即指示李政興前往高雄市青年路與成功路口之「百士達 」影片出租店交付毒品，並允諾事成後提供毒品予李政興施 用。惟因戴哲松斯時業經員警監聽鎖定，李政興於同日12時 30分許前往上開地點未及交付毒品時，即為埋伏員警當場查 獲而未得逞，並扣得海洛因1 包（毛重0.6 公克，淨重0.39 公克，包裝袋上附有手寫「0000000000」及「文」之紙條1 張。即附表編號1 、編號8 所示之物）。嗣李政興於同日13 時許帶同員警前往戴哲松當時位在高雄市○○區○○○路00 0 號8 樓之5 之居所，當場扣得如附表編號2 至7 、編號9 至15所示之物而查獲。
二、案經高雄縣政府警察局鳳山分局（即改制後之高雄市政府警 察局鳳山分局；下同）報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期 徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相
當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法 蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵 查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，96年7 月 11日修正前之通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款、第2 項分別定有明文。本案門號0000000000號之行動電話使用人 ，涉犯販賣第一級毒品海洛因罪嫌，危害社會秩序情節重大 ，有相當理由可信其通訊內容與販賣毒品有關，且難以其他 方法蒐集或調查證據，經臺灣高雄地方檢察署檢察官依斯時 有效之法律職權核通訊監察書，為合法之通訊監察，在通訊 監察期間取得被告以上述門號之行動電話與交易對象所為對 話之錄音，並無違法取證之瑕疵，依此核發之通訊監察書所 監聽之錄音帶及譯文，有證據能力，均得為作為證據。二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事 訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查本判決所引各項傳 聞證據，雖係被告以外之人審判外陳述，然均經當事人及辯 護人於本院審判程序時同意作為證據，復審酌該等證據方法 作成時並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，依前開規定 俱有證據能力。又本院所引之非供述證據，與本案均有關聯 性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條 之4 反面解釋，亦均有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由
上開事實，業據上訴人即被告戴哲松（下稱被告）於警詢、 偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人李政興於警 詢、偵查中及原審審理時（105 年度訴緝字第61、62號）之 證述之情節相符（警二卷第1 頁至第10頁、偵二卷第12頁） ，並有被告所持門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文 、高雄縣政府警察局鳳山分局93年2 月11日搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表、扣押物品收據、法務部調查局93年3 月19 日、3 月22日鑑定通知書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院 93年7 月27日檢驗報告及扣押物品照片在卷可參（警三卷第 46頁至第69頁、第72頁至第75頁、偵二卷第24頁、偵三卷第 30頁、原審訴二卷第35頁至第38頁），足認被告前開任意性 自白與事實相符，堪予採信。又所謂販賣，僅須行為人主觀 上有營利意圖，至實際上是否已經獲利，則非所問，且販賣 者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取差額為利潤之 方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，並無 二致。且政府為杜絕毒品危害人民而再三宣導，查禁森嚴且 重罰不予寬貸，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉，毒品更
屬量微價高之物，依一般社會通念，販賣行為在通常情形下 均係以牟利為其主要誘因及目的，當無可能甘冒遭查獲之重 大風險，取得毒品後仍按同一價量轉售之理，參以被告與本 案購毒者尚非至親好友，並須另提供毒品供前往交付毒品之 李政興施用，苟非有利可圖，殊無可能為本案犯行，堪認被 告前揭販賣毒品犯行，係基於營利之意圖所為。從而，本案 事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、新舊法比較: 按行為後法律有變更者，適用行為時之法律； 但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法 律，刑法第2 條第1 項定有明文。又比較時應就罪刑有關之 共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以 及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加 減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較，再整個適 用有利於行為人之法律處斷，不能割裂而分別適用有利之條 文。另因行為後法律有變更，應依刑法第2 條第1 項之規定 為新舊法之比較，係指個別法律於行為時及裁判時何者有利 於行為人而言，茲就刑法、毒品危害防制條例之行為時、裁 判時法何者有利於被告，分別說明如下：
㈠毒品危害防制條例之適用
被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條，均 於98年5 月20日修正公布（公布後6 個月生效），依修正前 毒品危害防制條例第4 條第1 項規定，販賣第一級毒品刑度 為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金」；修正後刑度為「死刑或無期徒刑；處無期 徒刑者，得併科新臺幣2,000 萬元以下罰金」，修正前、後 關於罰金刑之規定，固以修正前之規定，較有利於被告。惟 同條例第17條由原規定犯同條例第4 條之罪，「供出毒品來 源因而破獲者，得減輕其刑」；修正為第17條第1 項「供出 毒品來源因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」； 第2 項「於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，除擴大減 免其刑之事由，更採「必減」而非「得減」之立法政策，以 本案被告於警詢、偵查中及法院審判程序，均自白毒品危害 防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪之情形，以適用修 正後規定，減輕其刑之結果對被告較有利。綜合比較新舊法 ，以修正後即現行毒品危害防制條例之規定對被告較為有利 ，自應整體適用修正後即現行毒品危害防制條例相關規定。 ㈡刑法之適用
被告行為後，刑法於94年2 月2 日修正公布，並自95年7 月 1 日起生效。又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂
犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重 、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）等一切情形 ，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再整體適用有利於行為 人之法律處斷，不能割裂而分別適用有利之條文（最高法院 95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。
⒈共同正犯部分：修正前刑法第28條規定「二人以上共同實施 犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定「二人以上共同 實行犯罪之行為者，皆為正犯」，旨在排除「預備共同正犯 」及「陰謀共同正犯」，限縮共同正犯之範圍。本案被告與 李政興間，就販賣海洛因之犯行有犯意聯絡及行為分擔，均 屬實行犯罪行為之正犯，前開修正內容，對於被告並無有利 或不利之影響，無比較新舊法之問題，應依一般法律適用原 則，適用現行有效之修正後規定論以共同正犯。 ⒉未遂部分：刑法僅係將修正前第26條前段規定「未遂犯之處 罰，得按既遂犯之刑減輕之」移列至第25條第2 項，即條項 間之更動，以利規範體例之清晰，對於被告並無有利或不利 之影響，無比較新舊法之問題，應依一般法律適用原則，適 用現行有效之修正後規定論以未遂犯。
⒊連續犯部分：修正前刑法第56條規定「連續數行為而犯同一 之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一」，修正後 刑法第56條連續犯之規定業經刪除，依修正施行後之刑法， 並無連續犯之規定，於無從認定屬接續犯之一罪情況下，數 罪即應回歸數罪併罰之原則，其刑度較修正前刑法第56條規 定論以一罪得加重其刑至二分之一為重。經比較新舊法結果 ，以被告行為時即修正前之規定較有利於被告，應適用修正 前刑法第56條規定論處。
⒋死刑、無期徒刑之減輕：刑法第64條第2 項、第65條第2 項 死刑及無期徒刑之減輕，死刑之減輕由「無期徒刑，或為15 年以下、12年以上有期徒刑」修正為「無期徒刑」；無期徒 刑之減輕由「7 年以上有期徒刑」修正為「20年以下15年以 上有期徒刑」。經比較新舊法結果，以被告行為時即修正前 之規定較有利於被告，應適用修正前刑法第64條第2 項、第 65條第2 項規定論處。
⒌綜合比較結果，揆諸前揭最高法院決議意旨及刑法第2 條第 1 項規定之「從舊、從輕」原則，自應整體適用被告行為時 即95年7 月1 日生效前之刑法相關規定。
二、罪名及罪數
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項 之販賣第一級毒品未遂罪。其販賣前持有海洛因純值淨重10 公克以上之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪
。被告與李政興間就前開犯行具有犯意聯絡及行為分擔，應 論以共同正犯（李政興部分，雖經檢察官以幫助販賣第一級 毒品提起公訴，然其依被告指示前往交付毒品予購毒者，所 分工之部分，不僅有實際接觸上開毒品，對於整體犯罪之完 成，更屬不可或缺之一環，於客觀上自已屬參與構成要件行 為之一部，足徵李政興已非僅為助成他人犯罪之實現而已， 而係以合同之意思而參加犯罪，自應構成共同正犯，此部分 業經原審以105 年度訴緝字第61、62號判決李政興共同販賣 第一級毒品未遂罪確定）。
三、刑之減輕事由
㈠被告著手於販賣毒品之行為，而未實際販出，其犯罪情節較 既遂犯相對輕微，爰依修正前刑法第26條前段規定，減輕其 刑。
㈡犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 ，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。被告於偵、審 程序就本案販賣毒品之事實均坦承不諱，此有被告警詢、偵 訊、原審及本院審判之供述在卷可參，符合前開規定，爰依 毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。另被告於警 詢時固供出其本案毒品來源係綽號「吉仔」之人，惟未提供 該人之年籍資料及聯絡方式，員警未因其供述而查獲該人， 是本案尚無毒品危害防制條例第17條第1 項之適用。 ㈢辯護人雖以：被告販賣之毒品數量不多，且是未遂，未生實 際損害，並患有僵直性脊椎炎及口腔癌，犯罪情節確有情輕 法重之處，縱依前開規定減刑後，刑度仍嫌過重，請再依刑 法第59條酌減其刑等語，為被告辯護。惟按犯罪之情狀顯可 憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法 第59條定有明文。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪 之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低 度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。至於被告無前科，素行 端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準， 不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899 號判 決意旨參照）。本案被告所販賣者係第一級毒品海洛因，海 洛因戕害他人健康至鉅，並足使施用者生精神、性格之異常 變化，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，對於 社會治安具嚴重威脅，被告對毒品戕害他人生命身體及社會 治安甚鉅之情實無不知之理，再參以在被告家中扣得之海洛 因數量非少，扣得預備提供予購毒者聯繫之紙條即有8 張， 堪認被告販賣毒品之計畫規模非微，且被告以提供毒品予李 政興施用，作為指示其前往交付毒品之對價，無形中又助長 海洛因毒品之散佈，甚且於本案偵查中潛逃至泰國，規避我
國刑事訴追程序之進行，是依被告行為之原因及環境，在客 觀上實不足引起一般同情，而認有可憫恕之處。是本院綜合 各情，認被告本案犯行經依刑法第25條第2 項、毒品危害防 制條例第17條第2 項減輕其刑後（修正前刑法，無期徒刑減 輕為7 年以上有期徒刑，經2 次減輕事由，最低刑度為3 年 6 月），已無法重情輕之情，且所犯上開犯行，亦無顯可憫 恕之情狀，故不再依刑法第59條規定遞減其刑。 ㈣刑事妥速審判法第7 條規定：「自第一審繫屬日起已逾8 年 未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依 職權或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判 之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑 ：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在 法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、 其他與迅速審判有關之事項」。該條第1 款所稱「訴訟程序 之延滯，是否係因被告之事由」，係指如訴訟程序因被告逃 亡而遭通緝、因病而停止審判、另案長期在國外羈押或服刑 、意圖阻撓訴訟程序之順利進行，一再無理由之聲請迴避等 ，屬被告個人事由所造成案件之延滯而言。本案經檢察官提 起公訴，於93年7 月12日繫屬原審法院（原審訴二卷第2 頁 ），迄原審法院109 年3 月26日判決時，已逾8 年；惟本件 攸關販賣第一級毒品重罪，被告於93年2 月12日經檢察官訊 問後，以10萬元交保，即於93年3 月25日棄保出境潛逃至泰 國（並在泰國另涉持有毒品案件，經該國司法機關判刑確定 ），嗣經檢察官提起公訴，因被告傳喚未著、拘提未果，原 審乃裁定沒入保證金，並於93年11月30日發布通緝，至109 年1 月13日於泰國執行完畢歸國而為警緝獲到案等情，有高 雄地方檢察署具保責付辦理程序單、保證金收據、原審法院 拘票、拘提結果報告書、刑事裁定、通緝稿及執行通知書及 中文譯本在卷可憑（偵三卷第21至22頁、原審訴二卷第64頁 至第65頁、第106 頁、第114 頁至第115 頁、原審訴緝三卷 第19頁至第21頁、第149 頁至第151 頁）。被告雖稱其係因 出國另犯罪，在泰國服刑，致未能到庭接受裁判，然被告於 潛逃至泰國之際，明知所涉販賣毒品案件尚在偵查中，後續 尚有審判程序，仍為規避本案追訴程序，故意潛逃至他國， 可知本件訴訟程序之延滯，確係肇因被告之事由。是以審酌 案件複雜程度、訴訟程序延滯狀況及延滯事由，認並無侵害 被告速審權情節重大之情形，自無刑事妥速審判法第7 條之 適用。又被告犯行雖在96年4 月24日以前，然既經本院宣告 逾有期徒刑1 年6 月之刑，依中華民國九十六年罪犯減刑條 例第3 條第1 項第7 款之規定，不予減刑，附此說明。
㈤本案被告有兩種以上刑之減輕事由（未遂、偵審自白），爰 依法遞減之。
四、不另為無罪諭知部分
㈠公訴意旨另以：被告戴哲松明知李政興無力購買毒品施用， 遂以提供毒品予李政興施用為報酬，而共同基於販賣毒品之 概括犯意，自93年2 月5 日起，以每小包（約0.5 公克）1, 000 元之價格，由李政興帶往約定之地點交貨，賣予姓名年 籍不詳之男子「石頭」、「宏仔」、「阿華」、「牛仔」等 人，因認被告此部分亦涉犯連續販賣第一級毒品犯行等語。 按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。又檢察官就被 告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟 法第161 條第1 項亦有明文。是檢察官對於起訴之犯罪事實 ，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據 ，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從 說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自 應為被告無罪判決之諭知。
㈡公訴意旨認被告此部分所為涉犯上開販賣第一級毒品罪嫌， 係以被告及李政興之自白、通訊監察譯文、鑑定通知書及扣 案物品為據。訊據被告堅詞否認此部分販賣第一級毒品犯行 ，辯稱：我只有賣毒給「龍仔」1 次，未再販賣毒品給其他 人等語。經查，公訴意旨雖稱被告另販賣海洛因予「石頭」 、「宏仔」、「阿華」、「牛仔」等人，然就各次販賣之時 間、地點全未敘明，本已無從特定起訴之犯罪事實。又被告 固曾於警詢時供承：我從93年2 月5 日起開始販賣毒品，綽 號「石頭」、「宏仔」、「阿華」、「牛仔」等人會主動打 電話給我，我再請朋友李政興持毒品前往交易地點等語（警 三卷第19頁），然此業據被告於原審審理時所否認。參以李 政興雖曾於偵查中供承：幫戴哲松送過4 、5 次毒品等語（ 偵二卷第12頁），然就所運送毒品之時間、地點、人別全未 敘明，無從與被告前開供述內容相互勾稽、補強，遑論李政 興前於原審審理時已稱：僅替戴哲松於93年2 月11日送毒給 「龍仔」1 次等語（原審訴緝二卷第53頁），是無從逕以李 政興偵查中之自白為不利於被告之認定。再參以卷附被告行 動電話之通訊監察譯文，均未聽聞公訴意旨所指之「石頭」 、「宏仔」、「阿華」、「牛仔」等購毒者，更無何被告就 前開人等進一步指示李政興前往交付毒品之言詞（警三卷第 46頁至第62頁），公訴人此部分所指無法說服本院達到一般 人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自屬不能證明 犯罪，本應為無罪之諭知，惟此部分犯行若成立犯罪與前開
有罪部分，經公訴意旨認有連續犯之裁判上一罪關係，爰不 另為無罪之諭知。
五、上訴駁回之理由
原審經審理後認被告犯行明確，適用毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第 19條第1 項，刑法第2 條第1 項、第2 項、第11條、第38條 第2 項前段，95年7 月1 日修正施行前刑法第28條、第26條 前段、第65條第2 項等規定，並審酌被告明知國家對於查緝 毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一般施用者為圖購買毒品解癮， 往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或 鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，亦 明知毒品戕害施用者身體健康，猶圖一己私利，與李政興共 同為本案販賣毒品犯行，所為助長毒品氾濫。並考量被告案 發後曾棄保潛逃至泰國規避刑事責任，並因另涉犯持有海洛 因之犯行經泰國司法機關判刑確定，並在泰國服刑13年餘， 有其執行通知書及中文譯本在卷足稽；兼衡被告販賣毒品之 數量、所得、犯罪動機、手段、犯後態度、素行、現罹有口 腔惡性腫瘤、僵直性脊椎炎、自述高職畢業之智識程度、現 於胞兄經營之店面幫忙，及所述家庭經濟生活狀況等一切情 狀，處有期徒刑3 年8 月。並說明沒收部分如下: ㈠沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行；施行日前 制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再 適用；刑法第2 條第2 項、刑法施行法第10條之3 分別定有 明文。又105 年5 月27日修正之毒品危害防制條例第18條、 第19條及第36條規定，自105 年7 月1 日施行。上開條文均 為105 年7 月1 日施行，無所謂後法優於前法原則之適用， 則本於特別法優於普通法原則，105 年5 月27日修正之毒品 危害防制條例第18條、第19條之規定，應優先於新修正刑法 第五章之一沒收章節之適用，並因刑法第2 條第2 項規定， 被告所犯上開毒品危害防制條例之犯行，即應適用裁判時法 即105 年5 月27日修正之毒品危害防制條例第18條、第19條 規定；其餘有關沒收之規定則回歸適用新修正刑法第五章之 一等規定。
㈡查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之 器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害 防制條例第18條第1 項前段定有明文。扣案如附表編號1 至 2 所示海洛因，應依前述規定，宣告沒收銷燬；各該包裝袋 因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要， 應與所盛裝之毒品併同處分，併予沒收銷燬。至於鑑驗消耗
部分，既已滅失，毋庸宣告沒收銷燬。
㈢犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否， 均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。扣案 如附表編號3 至7 所示之物，均供被告本案販賣毒品所用之 物，應依前述規定，均宣告沒收。
㈣供犯罪所用物、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項前段定有明文。扣案 如附表編號8 至10所示之紙條及手機，係被告預備更換行動 電話，為使購毒者便於聯繫，所製作之紙條及申辦之手機門 號，核其性質屬犯罪預備之物，均依前述規定，宣告沒收。 ㈤附表編號11至15所示之物，依卷內事證無從認定與本案販賣 毒品犯行有關，爰均不予宣告沒收。至本案另扣得陳燕秋、 蔡仲箎所有之物，均非被告所有，亦無從認定與本案有關， 自無從於本案宣告沒收。
經核原審認事用法，並無違誤，量刑及沒收諭知亦無不當， 應予維持。被告上訴意旨略以：本件原審判刑過重，被告於 偵查及審判中對於自身犯行均坦承不諱，配合檢警偵查釐清 案情，且被告因本身患有僵直性脊椎炎、口腔惡性腫瘤等多 種疾病，如入監服刑，將無法治療而危及生命，本案共犯李 政興經原審依刑法第59條酌減其刑，並量處有期徒刑2年確 定，依共犯共同負擔其刑責之原理，被告亦應得依刑法第59 條酌減，原審並未依刑法第59條酌減，導致共犯二人刑度差 距過大，顯不符比例原則，請求依據刑法第59條酌減其刑， 並給予緩刑之諭知云云。惟按刑之量定，為求個案裁判之妥 當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院 得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基 礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量 科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得單就量 刑部分遽指為不當或違法。經查，原審對被告所犯販賣第一 級毒品未遂罪，業依毒品危害防制條例第17條第2 項偵審自 白之規定、刑法未遂犯之規定，遞減其刑，並詳載量刑審酌 各項被告犯罪情節、所扮演之角色地位、犯罪分工、犯後態 度、行為動機、手段、販賣毒品數量、身體疾病狀況、家庭 生活狀況等一切情狀，業已審酌刑法第57條各款所列情形並 予以綜合考量，量處有期徒刑3 年8 月，所為量刑既未逾越 法定刑度，亦未濫用裁量權限，與被告之罪責相當，並無量 刑失衡，顯然過重情形，核屬原審法院量刑職權之適法行使 ；至上訴意旨主張其他共犯案件量刑如何，惟個案犯罪情狀 有別，量刑既係以行為人之責任為基礎，而刑事罪責復具個
別性，則共犯縱亦係為相同犯行，然個人犯罪情節既非盡同 ，各該行為人之犯罪手段、態樣、扮演角色、犯罪分工等量 刑因素各異，即無從逕予比附援引，亦無相互拘束之效，自 不能據情節不同之其他共犯量刑情形拘束法院對個案之裁量 ，或進而指摘個案之量刑不當或違法，本案被告為主謀，又 潛逃國外，與共犯李政興之犯罪情節並非一致，被告、辯護 人援引他案量刑情形，指摘原審判決量刑過重云云，並非可 採。又被告之犯罪情節並無符合刑法第59條之規定，自無從 適用上開法條給予酌減其刑，被告既經量處上開刑度，更無 宣告緩刑之餘地，被告執前開情詞提起上訴，認量刑過重， 指摘原判決不當，係對原判決就刑之量定已審酌之事項，再 為爭執，為無理由，應予駁回
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官羅水郎提起公訴，檢察官孫小玲到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 7 月 7 日
刑事第三庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 張盛喜
法 官 簡志瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 109 年 7 月 7 日
書記官 陳勃諺
附表：
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│編│扣案物品 │數量 │所有人│
│號│ │ │ │
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│1 │海洛因 │1 包（毛重0.6 公│戴哲松│
│ │ │克，淨重0.39公克│ │
│ │ │） │ │
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│2 │海洛因 │13包（毛重67.95 │戴哲松│
│ │ │公克，純度32.71 │ │
│ │ │%，純值淨重19.13│ │
│ │ │公克） │ │
├─┼────────────┼────────┼───┤
│3 │門號0000000000號行動電話│1 支 │戴哲松│
├─┼────────────┼────────┼───┤
│4 │磅秤 │1 臺 │戴哲松│
├─┼────────────┼────────┼───┤
│5 │塑膠鏟子 │2 支 │戴哲松│
├─┼────────────┼────────┼───┤
│6 │夾鏈袋 │25包 │戴哲松│
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│7 │海洛因磚製模機 │1 組 │戴哲松│
├─┼────────────┼────────┼───┤
│8 │寫有「0000000000」及「文│1 張 │戴哲松│
│ │」之紙條（附於附表編號1 │ │ │
│ │海洛因上） │ │ │
├─┼────────────┼────────┼───┤
│9 │連絡電話紙條 │7張 │戴哲松│
├─┼────────────┼────────┼───┤
│10│門號0000000000號行動電話│1 支 │戴哲松│
├─┼────────────┼────────┼───┤
│11│門號0000000000號行動電話│1 支 │戴哲松│
├─┼────────────┼────────┼───┤
│12│門號0000000000號行動電話│1 支 │戴哲松│
├─┼────────────┼────────┼───┤
│13│無搭配門號行動電話（序號│1 支 │戴哲松│
│ │000000000000000號） │ │ │
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│14│現金 │232,700 元 │戴哲松│
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│15│注射針筒 │2 支 │戴哲松│
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〈卷證索引〉
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│1 │高雄市政府警察局三民第二分局高市警三貳分三字第│警一卷 │
│ │0000000000號刑事案件偵查卷宗 │ │
├─┼───────────────────────┼────┤
│2 │高雄縣政府警察局鳳山分局鳳警刑移字第0930000029│警二卷 │
│ │6號刑案偵查卷宗 │ │
├─┼───────────────────────┼────┤
│3 │高雄縣政府警察局鳳山分局鳳警刑移字第0930000029│警三卷 │
│ │4號刑事案件偵查卷宗 │ │
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│4 │臺灣高雄地方檢察署93年度毒偵字第601 號卷 │偵一卷 │
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│5 │臺灣高雄地方檢察署93年度毒偵字第824 號卷 │偵二卷 │
├─┼───────────────────────┼────┤
│6 │臺灣高雄地方檢察署93年度偵字第3671號卷 │偵三卷 │
├─┼───────────────────────┼────┤
│7 │原審93年度訴字第751號卷 │原審訴一│
│ │ │卷 │
├─┼───────────────────────┼────┤
│8 │原審93年度訴字第1720號卷 │原審訴二│
│ │ │卷 │
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│9 │原審105年度訴緝字第61號卷 │原審訴緝│
│ │ │一卷 │
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│10│原審105年度訴緝字第62號卷 │原審訴緝│
│ │ │二卷 │
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│11│原審109年度訴緝字第2號卷 │原審訴緝│
│ │ │三卷 │
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附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第1 項、第6項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。