臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上易字第253號
109年度上易字第254號
109年度上訴字第607號
109年度上訴字第608號
109年度上訴字第609號
109年度上訴字第612號
109年度上訴字第613號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳聖恩
選任辯護人 黃佩琦律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 郭秀貞
選任辯護人 游千賢律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 冉宗正
指定辯護人 本院公設辯護人 陳信凱
被 告 楊昭春
指定辯護人 本院公設辯護人 陳信凱
上列上訴人因被告等毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方
法院108 年易緝字第24號、第25號；107 年訴字第584 號、第72
1 號、第844 號；108 年訴字第467 號，中華民國109 年1 月17
日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107 年偵字第46
17號、第4425號、第4851號、第4922號、第5078號、毒偵字第67
6 號；追加起訴案號：107 年偵字第6976號、第7832號、108 年
偵字第1879號、107 年度毒偵字第1421號、第2117號；移送併辦
案號：107 年偵字第7003號、第7089號、第7090號、第7125號、
第7128號、第7177號、第7369號）暨不服臺灣屏東地方法院109
年訴緝字第7 號、第8 號，中華民國109 年3 月31日第一審判決
（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107 年偵字第4617號、第4425
號、第4851號、第4922號、第5078號；移送併辦案號：同署107
年偵字第7003號、第7089號、第7090號、第7125號、第7128號、
第7177號、第7369號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、吳聖恩明知海洛因、甲基安非他命分屬第一、二級毒品，依 法不得販賣、轉讓、持有，亦明知甲基安非他命亦屬藥事法 所稱之禁藥，並知愷他命除係第三級毒品外，另經主管機關 公告為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥品， 未經核准擅自製造，即屬藥事法所稱之偽藥，依法均不得轉 讓、販賣。郭秀貞明知甲基安非他命係第二級毒品，依法不 得販賣、轉讓、施用、持有，亦明知甲基安非他命亦屬藥事 法所稱之禁藥，依法不得轉讓。冉宗正、楊昭春、王耀諄均 明知甲基安非他命係第二級毒品，依法不得販賣、持有，其 等竟仍分別為下列犯行（王耀諄所涉如下述㈣即附表編號6 所示之犯行，業經原審判處罪刑，未據上訴而確定）： ㈠吳聖恩基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，先 後於附表編號1 至編號3 、編號17、編號19所示時、地，以 同附表編號所示方式，獨自一人，販賣甲基安非他命予附表 上開各編號「對象」欄所示之鄭寶源、韋郡娟、劉慶峯。 ㈡吳聖恩基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於附表編 號4 所示時、地，獨自一人，以附表編號4 所示方式，販賣 海洛因予鄭寶源。
㈢吳聖恩、郭秀貞、冉宗正三人基於販賣第二級毒品甲基安非 他命以營利之犯意聯絡，於附表編號5 所示時、地，以附表 編號5 所示方式，共同販賣甲基安非他命予曾智宏。 ㈣郭秀貞、王耀諄二人基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營 利之犯意聯絡，於附表編號6 所示時、地，以附表編號6 所 示方式，欲共同販賣甲基安非他命予王明珠，然因王明珠不 滿意該包甲基安非他命之品質，無意購買而未遂。 ㈤郭秀貞基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，先 後於附表編號7 、編號8 、編號10、編號12、編號15所示時 、地，以同附表上開各編號所示方式，獨自一人，販賣甲基 安非他命予同附表上開編號「對象」欄所示之王明珠、陳聖 文、陳義益、王東山。
㈥郭秀貞、冉宗正二人基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營 利之犯意聯絡，先後於附表編號9 、編號11（原審107 年訴 字第584 號等判決將編號11部分誤植於上述㈤處，然因原審
對郭秀貞、冉宗正二人係分別判決，各自諭知之主文及附表 各該部分之事實陳述並無錯誤，故此項誤植並不妨害判決之 結論及本旨，爰予更正，改列於㈥處）所示時、地，以附表 編號9 、編號11所示方式，共同販賣甲基安非他命予附表編 號9 、編號11所示之王明珠、陳義益。
㈦吳聖恩、郭秀貞二人基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營 利之犯意聯絡，於附表編號13所示時、地，以附表編號13所 示方式，共同販賣甲基安非他命予陳義益。
㈧郭秀貞、楊昭春基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之 犯意聯絡，於附表編號14所示時、地，以附表編號14所示方 式，共同販賣甲基安非他命予王東山。
㈨郭秀貞基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於 附表編號16所示時、地，以附表編號16所示方式，獨自一人 ，轉讓甲基安非他命予楊昭春。
㈩吳聖恩基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於 附表編號18所示時間、地點，以附表編號18所示方式，轉讓 甲基安非他命予韋郡娟。
吳聖恩基於轉讓第一級毒品海洛因、禁藥即第二級毒品甲基 安非他命、偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於附表編號20 所示時、地，以附表編號20所示方式，同時轉讓海洛因、甲 基安非他命、愷他命予甘哲銘、許寶峯。
郭秀貞基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106 年 12月17日3 時許，在屏東縣屏東市民生路某加油站之廁所內 ，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式， 施用甲基安非他命1 次。（即附表編號21）
郭秀貞基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107 年 5 月8 日13時許，在○○縣○○市○○路000 號住處內，以 將甲基安非他命置於吸食器內燒烤後吸食煙霧之方式，施用 甲基安非他命1 次。（即附表編號22）
郭秀貞基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107 年 5 月29日0 時30分許，在其上開住處內，以將甲基安非他命 置於玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。（即附表編號23）
二、嗣於106 年12月19日13時40分許，郭秀貞因另案遭通緝而為 警方在○○縣○○市○○路00號前緝獲，警方徵得郭秀貞同 意採尿送驗，鑑驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應 ；又警方於107 年5 月8 日14時55分許，持原審核發之搜索 票至○○縣○○市○○路000 號郭秀貞住處搜索，當場扣得 如附件1 所示之物，並徵得郭秀貞同意後採尿送驗，鑑驗結 果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應；再於107 年5 月15
日10時許，警方至○○縣○○市○○路000 巷00號甘哲銘之 居所執行搜索，當場扣得如附件2 所示之物；另於107 年5 月30日18時許，警方在郭秀貞上開住處將其拘提到案，並徵 得郭秀貞同意後採尿送驗，鑑驗結果呈安非他命、甲基安非 他命陽性反應而查獲。
三、案經屏東縣政府警察局移送、屏東縣政府警察局屏東分局報 告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查及該署檢察官簽分偵查後 起訴、移送併案審理及追加起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有 明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述， 業據當事人及被告之辯護人於本院審理時同意作為證據（被 告冉宗正、楊昭春二人經本院合法傳喚未到庭，然彼等已於 原審審理時同意作為證據），並經本院於調查證據程序逐一 提示或告以要旨，本院審酌上開證據之取得並無瑕疵，與本 案待證事實具有關聯性，認為以之作為本案證據亦屬適當， 依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，應有證據能力。二、本判決所引用被告等人於偵審程序中之陳述及其他非供述證 據，均與本件事實之認定有關聯性，且均經合法取得，又無 法定證據排除情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第16 5 條踐行證據調查程序，當事人對證據能力亦未有爭執，依 同法第158 條之4 之反面解釋，均可認為有證據能力。貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告吳聖恩、郭秀貞、冉宗正、楊昭春 等四人於警詢、偵查及原審審理中坦承不諱，復經被告吳聖 恩、郭秀貞二人於本院審理中自白無訛。且核與證人鄭寶源 （見偵4617號卷第153-157 、508-509 、595-595 頁）、曾 智宏（見偵5078號卷二第256-257 、309-311 頁）、王明珠 （見偵5078號卷二第326-331 、389-391 頁）、陳聖文（見 偵5078號卷二第171-173 、241-243 頁）、陳義益（見偵50 78號卷二第81-83 、147-149 頁；他702 號卷第291-292 、 311- 313頁）、王東山（見他702 號卷第432-433 、463-46 5 頁）、證人即被告楊昭春（見偵4922號卷第12頁）、證人 韋郡娟（見偵7832號卷第21-22 、93-95 頁）、許寶峯（見 偵1789號卷第5 頁）、劉慶峯（見偵1789號卷第6 頁）分別 於警詢、偵查中之證述相符，並有如附件1 編號1 及附件2
編號2 、13所示之物扣案可佐，復有指認犯罪嫌疑人紀錄表 、犯罪嫌疑人指認表、指認人、被指認人戶籍資料、相片影 像資料（偵4425號卷第48-50 頁；偵4617號卷第104-105 、 251-252 頁；偵4851號卷第68-70 頁；偵4922號卷第54-56 頁；偵5078號卷二第47-50 、87-90 、177-180 、261-264 、336-338 頁；他702 號卷第96-97 、437-440 頁；偵7832 號卷第37-39 頁）、門號0000000000號、0000000000號、00 00000000號之電話號碼查詢資料（見偵4425號卷第71頁；偵 4922號卷第59頁；偵5078號卷二第53頁）、市話000000000 號、門號0000000000號、0000000000號、0000000000號、00 00000000號之通聯調閱查詢單（見偵5078號卷二第197 、26 5 、339 頁；他702 號卷第301 、441 頁）、門號00000000 00號之通訊監察譯文表（見偵4425號卷第85-97 、99、101 -107、109-113 、115-117 頁；偵5078號卷二第93-95 、18 1 、271-272 、343-353 、頁；偵4617號卷第161-169 頁； 偵4922號卷第62頁；他702 號卷第444-445 頁）、雙向通聯 紀錄（見他702 號卷第103-145 頁）、原審107 年聲監字第 142 號通訊監察書（見他702 號卷第187-188 頁）、原審10 7 年聲搜字401 號搜索票、屏東縣政府警察局搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見偵4425號卷第131-13 6 頁）、原審107 年4 月13日屏院進刑敬107 聲監可字第30 號函暨所附偵查報告、107 聲監字142 號通訊監察書、通訊 監察譯文、被告郭秀貞之基本資料（見偵4425號卷第251-25 4 頁；他702 號卷第275 、189-259 頁）、原審107 年聲搜 字430 號搜索票、屏東憲兵隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表、扣押物品收據（見偵4617號卷第45-51 頁）、門號0000 000000號之通訊監察譯文、原審106 年聲監字第686 號通訊 監察書、107 聲監續字第29號通訊監察書（見偵4617號卷第 161-171 頁；他702 號卷第73、77-93 頁）、屏東縣政府警 察局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見偵4851 號卷第45-48 頁）、勘察採證同意書（見偵4851號卷第49頁 ；偵4425號卷第137 頁；偵5078號卷一第37頁；偵4617號卷 第57頁；偵4922號卷第38頁；偵5078號卷二第33、119 、20 3 、363 頁）、臉書通話記錄翻拍照片（見偵5078號卷一第 57-59 頁）、車號000-0000號之車輛詳細資料報表（見偵50 78號卷二第141 頁）、證人陳聖文手機內之通聯紀錄翻拍照 片（見偵5078號卷二第209-215 頁）、證人韋郡娟之臉書頁 面截圖（見偵7832號卷第43頁）等件存卷可參。又被告郭秀 貞分別於106 年12月19日14時55分許、107 年5 月8 日15時 35分許、107 年5 月30日21時15分許為警方採集之尿液檢體
，經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法及氣相 層析質譜儀法檢驗，結果均呈安非他命、甲基安非他命陽性 反應，此有該公司107 年3 月6 日報告編號：KH/2018/0000 0000號、107 年5 月24日報告編號：KH/2018/00000000號、 107 年7 月5 日報告編號：KH/2018/00000000號濫用藥物檢 驗報告暨勘察採證同意書、尿液採證編號姓名對照表（檢體 編號：屏警刑二00000000、屏警刑竊00000000、屏警刑竊00 000000）等件附卷可稽（見屏警刑偵二字第10731643500 號 卷《下稱3500號警卷》第11、12、14頁；毒偵1421號卷第41 、47、145 頁；毒偵2117號卷第37、38、77頁），並有如附 件1 編號3 所示之物扣案可佐，復有前揭原審107 年聲搜字 401 號搜索票、屏東縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表、扣押物品收據（見偵1421號卷第35-40 頁）等件存 卷可參，足認被告吳聖恩等四人前揭自白核與事實相符，其 等自白及相關補強證據均得採為認定事實之證據。二、被告郭秀貞雖於本院審理中辯稱：附表編號12、編號14部分 ，其未收到毒品價金云云（見本院109 年上訴字第607 號卷 第300 頁）。然查，被告於原審審理時已自白：「起訴書附 表編號12部分交易地點在復興南路二段41巷10號後方的農地 ，這次確實有收到2,000 元」及「起訴書附表編號14交易時 間是7 時26分，交易地點在建南路跟和生路口的富門旅社外 面，這次交易金額900 元楊昭春交給我的」等語不諱（見原 審訴584 號卷二第262 頁）。經核與證人即被告吳聖恩於偵 查中就附表編號12部分具結所稱：「（問：關於你上次筆錄 提107 年3 月20日17時左右，你與郭秀貞共同涉嫌在復興南 路二段41巷外的田地販賣毒品給陳義益，你有無一起去？） 有，那天是郭秀貞賣給陳義益，當天是我載郭秀貞，我們兩 人共騎一台摩托車，那個安非他命是郭秀貞，至於郭秀貞賣 陳義益多少錢，我不知道，我是站在旁邊看，他們動作很快 ，郭秀貞賣的安非他命不是我的，陳義益有現場交現金給郭 秀貞」等語大致相符（見偵4617號卷第479 頁）；亦核與證 人即被告楊昭春於偵查中就附表編號14部分具結所稱：「（ 問：關於郭秀貞於警詢說在107 年4 月12日與王東山聯繫買 賣毒品事宜，經過為何？）郭秀貞那天早上打電話給我，叫 我幫他拿東西給人家，. . . 叫我去他上班的陳家檳榔攤， 見到郭秀貞，我問他要送去那裡，他說水利局，我就跟他說 我這樣送小孩上課來不及，他就再打電話聯絡對方，後來改 約在富門旅社，郭秀貞就從皮包拿了一包用衛生紙包的安非 他命給我，因為那包摸起來一粒一粒的，我知道是安非他命 ，我拿到之後就騎機車一個人去富門旅社，但到了旅社之後
，我沒有看到人，我等了半小時，我再用line打電話跟郭秀 貞聯絡，說我要回去載小孩上課了，郭秀貞叫我再等一下， 說會再聯絡對方，之後5 分鐘，我就見到人了，那個人是男 的約40多歲，皮膚黑，並問我是不是郭秀貞的朋友，我就把 安非他命交給對方，跟他收了一疊百元紙鈔，但我沒有清點 多少錢，就拿回檳榔攤去，把錢交給郭秀貞，我沒有看到郭 秀貞當場點錢，當初郭秀貞叫我收1 千元」等語亦大致相符 （見偵4922號卷第17、18頁），因此彼等所言應均可採信。 是被告郭秀貞於本院審理時突然翻異其於原審審理中之自白 ，就附表編號12、編號14部分改稱其未收到毒品價金云云， 自不可信。
三、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經 獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思 並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不 以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營 利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販 賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100 年台上字第4683 號判決意旨參照）。次按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類 皆以隱密方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨 時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來 源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象 之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非 可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱 屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認 係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外， 尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年 台上字第1012號、97年台上字第3557號判決意旨參照）。查 被告吳聖恩等4 人所為如附表編號1 至編號15、編號17、編 號19所示販賣海洛因、甲基安非他命予購毒者之過程中，既 均有向購毒者換取金錢並交付毒品，則行為外觀上顯均具備 販賣毒品犯行之構成要件，對被告吳聖恩等4 人而言應極具 風險性，而被告吳聖恩等4 人與前開購毒者間復無深刻交情 或其他密切關係，足認有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事 實，應屬合理認定，依上開判決意旨，概可認被告吳聖恩等 4 人係出於營利之意圖而為之。
四、按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經法院裁定觀察、勒戒 執行完畢後5 年內再犯，經依法追訴處罰者，縱其第三次（ 或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯或二犯之保安處分
執行完畢釋放5 年以後，即非屬5 年後再犯之情形，而應依 該條例第10條逕予刑罰制裁（最高法院95年第7 次、97年第 5 次刑事庭會議決議參照）。查被告郭秀貞前因施用毒品案 件，經原審以87年毒聲字第1015號裁定送觀察、勒戒後，因 認有繼續施用毒品傾向而經原審以87年毒聲字第1202號裁定 施以強制戒治，迭經停止戒治及撤銷停止戒治後，於91年10 月9 日強制戒治執行完畢釋放，並經屏東地檢署檢察官以91 年戒毒偵字第252 號為不起訴處分確定。嗣被告郭秀貞於前 揭觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後5 年內，再因施用毒品 案件，經原審於96年8 月15日以96年易字第497 號判決處有 期徒刑8 月，減為有期徒刑4 月確定等情，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可查，是揆諸前開說明，被告郭秀貞如 附表編號21至23所示之施用毒品犯行自應逕行追訴處罰。五、附表所示之「犯罪時間」、「犯罪地點」、「犯罪事實」欄 ，與起訴書、追加起訴書及移送併辦意旨書不同之部分，業 據被告吳聖恩等4 人於原審審理中供陳明確（見原審584 號 卷二第262-265 頁、卷三第113-116 頁），並有如上所述之 相關證據可佐，爰更正或補充之（詳見附表所載）。六、綜上所述，本案事證明確，被告吳聖恩等四人之上開犯行洵 堪認定，均應依法論科。
參、論罪：
一、罪名、罪數：
㈠按海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所列之第一、二級毒品，不得持有、施用、轉 讓及販賣。又甲基安非他命除為第二級毒品外，又為藥事法 第22條第1 項第1 款規定公告列管之禁藥，不得非法持有、 轉讓。明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦有處罰明文。 故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人，除成立毒 品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構 成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係同一犯罪行為而 同時有2 種法律可資處罰之法規競合情形，應依重法優於輕 法、後法優於前法原則，擇一處斷。又毒品危害防制條例第 8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6 月以上5 年以 下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）70萬元以下罰金；藥事 法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑則為7 年以下有期徒 刑，得併科5,000 萬元以下罰金，故藥事法第83條第1 項之 罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之 法定本刑為重，依「重法優於輕法」之法理，就被告無償轉 讓甲基安非他命之行為，優先適用藥事法第83條第1 項轉讓 禁藥罪處斷（最高法院99年台上字第5604號判決參照）。
㈡次按行政院於91年1 月23日以院臺法字第0910001605號公告 ，將愷他命列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定 之第三級毒品，並於同年2 月8 日以院臺衛字第0910005385 號公告，將愷他命列為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第 三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依 藥事法第39條之規定，應申請查驗登記，並經核領藥品許可 證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入， 亦應依上開規定辦理，又依同法第16條規定，若藥品製造業 者輸入自用原料，非經核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製 造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生福利部食 品藥物管理署（改制前為行政院衛生署管制藥品管理局）迄 今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個 人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，而被告吳 聖恩就附表編號20所示轉讓予甘哲銘、許寶峯之愷他命均係 粉末狀，業據被告自承在卷（見原審467 號卷第57頁），則 被告吳聖恩持有之愷他命既非注射液形態，自非屬合法製造 ，復無其他證據證明係自國外走私輸入，故被告轉讓予甘哲 銘、許寶峯之愷他命應屬國內違法製造之偽藥甚明。被告吳 聖恩明知愷他命為偽藥而轉讓，除成立毒品危害防制條例第 8 條第3 項之「轉讓第三級毒品罪」外，另構成藥事法第83 條第1 項之「轉讓偽藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有 二種法律可資處罰之「法規競合」情形，應依重法優於輕法 、後法優於前法原則，擇一處斷。而藥事法第83條第1 項法 定刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第3 項之法定刑為重， 縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人 為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條第 1 項各有加重其刑至2 分之1 特別規定，而應依各該規定加 重處罰，惟仍以藥事法第83條第1 項之法定本刑較重，依重 法優於輕法之法理，應擇一適用藥事法第83條第1 項轉讓偽 藥罪處斷（最高法院102 年台上字第2405號判決要旨參照） 。
㈢核被告吳聖恩如附表編號1 至編號3 、編號5 、編號13、編 號17、編號19所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項 之販賣第二級毒品罪；如附表編號4 所為，係犯毒品危害防 制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；如附表編號18所 為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪；如附表編號20 所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒 品罪、藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪及轉讓偽藥罪。 ㈣核被告郭秀貞如附表編號5 、編號7 至編號15所為，均係犯 毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；如附
表編號6 所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪；如附表編號16所為，係犯藥事 法第83條第1 項之轉讓禁藥罪；如附表編號21至編號23所為 ，均係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品 罪。
㈤核被告冉宗正如附表編號5 、編號9 、編號11所為，均係犯 毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。 ㈥核被告楊昭春如附表編號14所為，係犯毒品危害防制條例第 4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。
㈦被告吳聖恩、郭秀貞、冉宗正三人就附表編號5 所示犯行； 被告郭秀貞、同案被告王耀諄就附表編號6 所示犯行；被告 郭秀貞、冉宗正就附表編號9 及附表編號11所示犯行；被告 吳聖恩、郭秀貞就附表編號13所示犯行，被告郭秀貞、楊昭 春就附表編號14所示犯行，分別具有犯意聯絡及行為分擔， 均應論以共同正犯。
㈧被告吳聖恩轉讓前持有第一級毒品、販賣前持有第一級、第 二級毒品之低度行為，各為其轉讓及販賣之高度行為所吸收 ，被告郭秀貞販賣、施用前持有第二級毒品之低度行為，各 為其販賣及施用之高度行為所吸收，被告楊昭春、冉宗正販 賣前持有第二級毒品之低度行為，各為其販賣之高度行為所 吸收，均不另論罪。
㈨再被告郭秀貞就附表編號16、被告吳聖恩就附表編號18所示 持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段 行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，是依法律適 用完整性之法理，低度之持有甲基安非他命行為，自不能再 行割裂適用毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒 品罪予以處罰；藥事法既無處罰持有禁藥之明文，被告郭秀 貞、吳聖恩持有禁藥甲基安非他命部分，自無庸予以論處。 ㈩又被告吳聖恩於附表編號20部分，同時轉讓第一級毒品海洛 因、第二級毒品即禁藥甲基安非他命、第三級毒品即偽藥愷 他命予證人甘哲銘、許寶峰，係以一行為觸犯3 罪名，為想 像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之轉讓第一級 毒品罪處斷。
被告吳聖恩所犯上揭10罪（7 次販賣第二級毒品、1 次販賣 第一級毒品、1 次轉讓禁藥、1 次轉讓第一級毒品）；被告 郭秀貞所犯上揭15罪（10次販賣第二級毒品、1 次販賣第二 級毒品未遂、1 次轉讓禁藥、3 次施用第二級毒品）；被告 冉宗正所犯上開三罪（3 次販賣第二級毒品罪），犯意有別 、行為互殊，均應分論併罰。
又檢察官移送併案審理部分（107 年偵字第7003號、第7089
號、第7090號、第7125號、第7128號、第7177號、第7369號 ），與本案起訴（107 年偵字第4617號、第4425號、第4851 號、第4922號、第5078號）及追加起訴（107 年偵字第6976 號）並經法院論罪部分，為同一事實，本即為審理範疇，本 院自應審理，併予敘明。
二、被告吳聖恩、郭秀貞二人均成立累犯，並應依法加重之理由 ：
㈠被告吳聖恩前因販賣毒品案件，經臺灣彰化地方法院以98年 訴字第2036號判處有期徒刑3 年7 月（共4 罪），應執行有 期徒刑5 年6 月，上訴後經臺灣高等法院臺中分院以99年上 訴字第318 號駁回上訴而確定；又因施用毒品案件，經臺灣 彰化地方法院以99年簡字第231 號判處有期徒刑2 月確定。 嗣前揭各罪經臺灣彰化地方法院以99年聲字第789 號裁定應 執行有期徒刑5 年7 月確定，於102 年10月24日縮短刑期假 釋出監，所餘刑期付保護管束，於104 年2 月19日假釋期滿 未遭撤銷視為執行完畢等情，有被告吳聖恩之臺灣高等法院 被告前案紀錄表附卷可查，被告吳聖恩於徒刑執行完畢後， 5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，俱應依刑法第47 條第1 項之規定論以累犯。又依司法院釋字第775 號解釋意 旨具體審酌被告之前案紀錄及本件案情後可知，被告除上開 論以累犯之販賣及施用毒品犯罪前科外，其於98年間即曾因 施用毒品而受觀察、勒戒（卷附臺灣高等法院被告前案紀錄 表參照），是被告吳聖恩自應知悉毒品對身心之危害及違反 毒品危害防制條例相關犯行刑責之重大，竟於徒刑執行完畢 後5 年內再犯上開論罪欄所示各罪，足徵其守法意識淡薄， 而有特別惡性及對刑罰反應力薄弱的情形，且被告非上開解 釋意旨所稱「於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生 行為人所受刑罰超過其所應負擔罪責之個案」，故除其所犯 販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分及販賣第 二級毒品法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，本院認 為均仍應依刑法第47條第1 項累犯之規定加重其刑。 ㈡被告郭秀貞前因施用毒品案件，經原審以102 年簡字第886 號判決判處有期徒刑6 月，上訴後經原審以102 年簡上字第 131 號判決駁回上訴而確定，於103 年11月20日執行完畢出 監等情，有被告郭秀貞之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷 可查。是被告郭秀貞於徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件 有期徒刑以上之各罪，俱應論以累犯。又依司法院釋字第77 5 號解釋意旨，具體審酌被告之前案紀錄及本件案情後可知 ，被告於87年間即曾因施用毒品而受觀察、勒戒及強制戒治 ，且其除上開論以累犯之施用毒品犯罪前科外，亦曾於96年
及97年間，因施用毒品而受法院判處罪刑及執行（卷附臺灣 高等法院被告前案紀錄表參照），是被告郭秀貞自應知悉毒 品對身心之危害及違反毒品危害防制條例相關犯行刑責之重 大，故其本件犯行既已由施用毒品惡化為戕害他人身心之販 賣毒品犯行，足徵其守法意識淡薄，有特別惡性及對刑罰反 應力薄弱的情形，且被告又非上開解釋意旨所稱「於不符合 刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受刑罰超過其 所應負擔罪責之個案」，故除其所犯販賣第二級毒品及販賣 第二級毒品未遂法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外， 其餘法定刑部分俱應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。三、刑之減輕事由：
㈠刑法第25條第2 項：
被告郭秀貞就附表編號6 所示犯行，已著手於販賣第二級毒 品犯行之實施，惟未生販售予他人之犯罪結果，屬未遂犯， 爰依刑法第25條第2 項規定減輕其刑，被告郭秀貞因同時有 刑之加重及減輕事由應依法先加（除法定刑為無期徒刑部分 依法不得加重外）後減之。
㈡毒品危害防制條例第17條第2 項：
按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定 有明文。查被告吳聖恩、郭秀貞、冉宗正、楊昭春等四人就 其等所犯如附表所示之販賣及轉讓毒品罪（附表編號16、編 號18、編號21至編號23所示之轉讓禁藥及施用毒品各罪除外 ），先後於偵查及法院審理中坦承不諱，已如前述。是被告 吳聖恩、郭秀貞、冉宗正及楊昭春等四人就其等所犯前述各 項販賣及轉讓毒品罪，均應依前開規定減輕其刑，並依法先 加（除法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外）後減 。被告郭秀貞就附表編號6 所示之販賣第二級毒品未遂罪， 因同時有兩項刑之減輕事由，應依法遞減之。至於被告郭秀 貞所犯如附表編號16所示之轉讓禁藥罪，及被告吳聖恩所犯 如附表編號18所示之轉讓禁藥罪，固據其等於偵查及法院審 理中自白犯行，然藥事法並無轉讓禁藥者，於偵審中自白應 減輕其刑之特別規定，基於法律適用一致性之原則，法院自 無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之餘地 （最高法院99年台上字第6586號、99年台上字第4426號、99 年台上字第630 號等刑事判決意旨參照），是被告郭秀貞、 吳聖恩二人所犯上開轉讓禁藥罪部分，均不得依毒品危害防 制條例第17條第2 項規定減輕其刑，併此敘明。 ㈢毒品危害防制條例第17條第1 項：
⒈按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條
之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕 或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。 查被告郭秀貞就附表編號13所示犯行，曾於107 年5 月9 日警詢時供出其毒品來源為被告吳聖恩（見偵4425號卷第 42頁），嗣警方因被告郭秀貞之供述據以查獲被告吳聖恩 ，被告吳聖恩此部分犯行並經屏東地檢署檢察官起訴在案 等情，有該署檢察官107 年偵字第4617號、第4425號、第 4851號、第4922號、第5078號起訴書及屏東縣政府警察局 107 年7 月23日屏警刑偵竊字第10735299200 號函暨所附 職務報告等件在卷可稽（見原審584 號卷一第1-16、251 -254頁），且被告吳聖恩於原審審理中亦坦承上情，業如 前述，堪認被告吳聖恩、郭秀貞共同所為如附表編號13所 示之販賣第二級毒品犯行，確係因被告郭秀貞之供述而查 獲同案被告吳聖恩，與毒品危害防制條例第17條第1 項規 定相符，惟審酌被告郭秀貞本案犯罪情節之嚴重性，認為 僅得減輕而不宜免除其刑，爰依上開規定減輕其刑，並依 法先加（除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外）後遞 減之。
⒉至被告郭秀貞所為如附表編號5 至編號12、編號14、編號 15所示販賣甲基安非他命毒品犯行，雖供出其毒品來源亦