臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第611號
上 訴 人
即 被 告 陳櫻戀
選任辯護人 李淑妃律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院
107 年度訴字第1175號，中華民國109 年3 月5 日第一審判決（
起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107 年度偵字第10757 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳櫻戀明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款列管之第二級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利， 基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表二所示 之交易時間、交易地點，以附表二所示之交易方式及價格， 販賣第二級毒品甲基安非他命予蘇珉正、陳永盛各1 次。嗣 經警對陳櫻戀所持用之門號0000000000號行動電話實施通訊 監察，發覺其有涉犯上開情事，經警方於民國107 年10月9 日借提陳櫻戀到案說明，而循線查悉上情。
二、案經臺灣屏東地方檢察署檢察官指揮高雄市政府警察局刑事 警察大隊偵查後起訴。
理 由
壹、程序事項
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察 官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前 之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。是被告以外之人於審判外之言詞或書面，即 屬傳聞證據，因有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙 當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律別有規 定外，原則上不具證據能力，必符合上開例外規定時，始具 有證據能力。刑事訴訟法第159 條之2 所謂「前後陳述不符 」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間 是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之 一部分有不符，亦屬之，而所謂「較可信之特別情況」，亦 應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外 部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況下所為，則
虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對 詰問，仍得承認其有證據能力。就外部情況之認定，例如時 間之間隔、是否為有意識之迴避、有無受外力干擾或事後串 謀、以及警詢所作時之筆錄記載是否完整、是否出於自由意 識陳述等情。法院應斟酌上列因素綜合判斷，細究陳述人問 答態度、表情與舉動之變化，以查是否具較可信之特別情況 。
二、上訴人即被告陳櫻戀（下稱被告）及其辯護人均爭執證人即 同案被告蘇珉正於警詢時陳述之證據能力（見本院卷第205 頁）。經查，證人蘇珉正於警詢中之陳述，固屬被告以外之 人於審判外之言詞陳述。然證人蘇珉正原於警詢中證述其曾 向被告購買甲基安非他命等語（見偵卷一第41頁），嗣於原 審審理中又證述：我是與被告合資購買甲基安非他命，我於 警詢中之陳述是因為我那時不懂合資與購買之差別等語（見 原審卷第240 至241 頁），故證人蘇珉正就其陳述係向被告 購買甲基安非他命亦或合資購買一情，於警詢中之陳述，顯 與原審理中之證述歧異。本院審酌證人蘇珉正於接受警員詢 問時，係經警員採取一問一答之方式製作詢問筆錄，且其於 原審審理中到庭作證時，自承警詢筆錄並非係遭受不正方法 訊問或非出於其自由意志為陳述（見原審卷第242 至243 頁 ），堪認警員製作證人蘇珉正之警詢筆錄時，係依法定程序 為之，並無違法調查情事，是證人蘇珉正陳述之信用性已受 保障。再衡諸證人蘇珉正於警詢中之陳述距案發日較近，當 時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘 案情，且其於警詢時，係與被告分別到案陳述，尚無來自被 告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀、考 量利害關係後而故為迴護在庭被告之動機，揆諸上開說明， 證人蘇珉正於警詢中所為之陳述，客觀上具有較可信之特別 情況，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復為證明犯 罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，有證 據能力。被告及其辯護人主張證人蘇珉正於警詢中之陳述無 證據能力等語，並不足採。
三、又證人陳永盛於警詢之證述，性質上屬被告以外之人於審判 外所為之陳述，而被告及其辯護人均爭執其警詢筆錄之證據 能力（見本院卷第205 頁）。本院審酌證人陳永盛已於原審 審理時以證人身分到庭作證，並經檢察官、被告及其辯護人 為交互詰問，且證人陳永盛於警詢之證述核無刑事訴訟法第 159 條之2 、之3 得為證據之例外情形存在，揆諸前揭規定 ，應認證人陳永盛於警詢之證述，無證據能力。四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。本案除上開證人蘇珉正及陳永 盛警詢中陳述以外，本院所引用之被告以外之人於審判外之 陳述，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，均表示同 意有證據能力（見本院卷第205 頁），且迄至言詞辯論終結 前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚 無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據， 應屬適當。
五、本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係 公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自 然之關聯性，均得作為證據。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承如附件一編號1 至2 所示之通訊監察譯文內 容，分別為其與證人蘇珉正、陳永盛之對話，且係蘇珉正詢 問被告有無毒品甲基安非他命之內容，及被告於如附表二編 號1 所示之交易時間、地點，有將第二級毒品甲基安非他命 放置於其車輛雨刷上，由蘇珉正自行拿取等情，惟矢口否認 有何附表二所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱 ：附表二編號1 部分我是無償轉讓甲基安非他命給蘇珉正， 沒有收錢，蘇珉放在我車上的是玻璃球，而不是現金1,500 元；附表二編號2 部分是陳永盛要跟我借1,000 元，但當時 我在睡覺，所以沒有出去與他見面云云。而辯護人則以：蘇 珉正就其與被告之交易行為係購買或合資之陳述前後不一， 其證述不足採信，且附件一編號1 之通訊監察譯文，看不出 被告有向蘇珉正收取價金及通話內容與毒品交易有關，故無 法擔保蘇珉正證詞之真實性。至附表二編號2 部分，證人陳 永盛就價金、交付毒品方式之證述前後不一，其證詞亦不足 採信，通訊監察譯文也無法證明與毒品交易有關，而且陳永 盛說他拿到的毒品是用衛生紙丟在路邊，並不合理等語為被 告置辯。
二、經查：
㈠、門號0000000000號行動電話為被告所持用，附件一編號1 至 2 所示之通訊監察譯文確實分別為被告與證人蘇珉正、陳永 盛通話之內容，且係證人蘇珉正詢問被告有無毒品甲基安非 他命之內容，及被告於如附表二編號1 所示之交易時間、地 點，有將第二級毒品甲基安非他命放置於其車輛雨刷上，由
證人蘇珉正自行拿取等情，為被告於本院所不爭執（見本院 卷第197 頁），核與證人蘇珉正、陳永盛於原審審理時之證 述情節大致相符（見原審卷第162 至172 、231 至243 頁） ，且有卷內附件一編號1 、2 所示通訊監察譯文等附卷可憑 （見偵一卷第53至54頁，偵二卷第169 至170 頁），是該部 分事實應可認定。
㈡、附表二編號1部分；
⒈ 因被告確有於附表二編號1 所示之時間、地點，交付甲基安 非他命1 包予蘇珉正，業如上述，是應審酌者厥為：被告為 附表二編號1 所示之交付毒品行為時，是否有收取新臺幣（ 下同）1,500 元？倘有，則被告係基於販賣或合資原因而收 取？茲說明如下：
⒉ 蘇珉正於附表二編號1 所示之時間、地點拿取毒品時，有將 價金1,500 元放置於被告車輛上之雨刷等情，業據證人蘇珉 正於警詢時證述：（經提示附件一編號1 之通訊監察譯文） 通訊監察譯文內容是我要向陳櫻戀購買甲基安非他命，價金 是1,500 元，是陳櫻戀親自將甲基安非他命放在車子的雨刷 上面，我拿到以後就把錢放在他車子上等語（見偵一卷第40 至41頁），及於偵查中結證稱: 「（提示譯文編號『A1-1至 A1-6』）是否於第6 通電話（16時44分07秒）通話過後約半 小時，在陳櫻戀住處（屏東縣長治鄉），向陳櫻戀購買新臺 幣1500元之安非他命? ）是的」等語（見偵二卷第211 頁） ，94頁），證人蘇珉正就其於附表二編號1 所示時、地確有 向被告購買甲基安非他命一節前後證述一致。經核證人蘇珉 正上開證詞可知，其就其向被告拿取甲基安非他命之時間、 地點、聯絡拿取毒品方式及確實有交付價金1,500 元等節， 均前後證述一致，並無矛盾之處，且參諸附件一編號1 所示 之通訊監察譯文內容，證人蘇珉正於107 年5 月30日16時44 分許（A1-6）以電話告知被告「那個放在你的車，放在你的 車上」等語，參酌證人蘇珉正於原審審理證稱此處之「那個 」指的即為1,500 元，且確實有將1,500 元放在車上等語（ 見原審卷第239 頁），顯見證人蘇珉正之證詞核與通訊監察 譯文相符。又被告自陳其與蘇珉正曾為情侶關係，目前仍是 朋友等語（見原審卷第261 頁），且證人蘇珉正於原審審理 中作證時亦否認被告係販賣毒品予己，改稱2 人係合資購買 毒品云云，足見證人蘇珉正於原審審理中並未為對被告不利 之證詞，其應無故意陷被告於罪之動機及行為，是證人蘇珉 正上開關於有交付被告價金1,500 元之證述應屬可信。據此 ，被告於如附表二編號1 所示之時間、地點，以1,500 元之 價格，將第二級毒品甲基安非他命1 小包交付給證人蘇珉正
，並向其收取現金1,500 元，以完成毒品交易之事實，應堪 認定。
⒊證人蘇珉正雖於偵訊、原審審理時翻異前詞，改稱：我是與 被告合資購買，1,500 元是還給被告代墊的錢云云（見偵二 卷第211 頁，原審卷第231 至243 頁）。然被告從未供承其 與蘇珉正係合資購買甲基安非他命等情；而且細譯附件一編 號1 之通訊監察譯文，蘇珉正先於107 年5 月30日14時9 分 許（A1-1）以電話詢問被告「你現在都下課嗎？」、「你下 課跟我講」，被告則回覆「好啊」等語；證人蘇珉正又於同 日15時25分許（A1-2）以電話告知被告「跟我講一下哦。」 、「上課啊」等語；復於同日16時30分許（A1-4）以電話詢 問被告「你那搞定了哦」；被告則回覆「我沒有搞定」、「 我這裡沒有多少」、「我昨天拿多少這樣，就多少」等內容 ，復參酌證人蘇珉正於原審審理中證述：附件一編號1 譯文 是我在跟被告要甲基安非他命，「上課」代表有毒品，「下 課」代表沒有毒品，我不知道被告的毒品來源等語（見原審 卷第235 至236 、239 頁），及被告於偵查、原審及本院均 坦承附件一編號1 之通訊監察譯文係蘇珉正在問我身上有無 毒品等語（見偵二卷第373 至374 頁、原審卷第83頁、本院 卷第197 頁），足見附件一編號1 之通訊監察譯文為蘇珉正 向被告索取毒品之通話內容無訛。而依渠等之通話內容，蘇 珉正均係一再以暗語詢問被告有無毒品，是否已經搞定等語 ，完全未見要被告去向他人購買毒品、各自出資比例等合資 購買毒品之必要討論事項，且蘇珉正亦自陳其不知道被告係 向何人購買毒品等語，此均與合資購毒之交易常情不相符合 ；再者，由被告向蘇珉正表示: 「我沒有搞定」、「我這裡 沒有多少」、「我昨天拿多少這樣，就多少」等語，及被告 歷次於偵查、原審及本院均供述: 我係將身上之甲基安非他 命給蘇珉正等語（見偵二卷第373 至375 頁、原審卷第83頁 、本院卷第197 頁），益徵被告係將其身上之毒品，以放在 其車輛雨刷之方式交予蘇珉正，而非與蘇珉正合資向他人購 毒後再交予蘇珉正。況證人蘇珉正於警詢及偵訊時均曾證述 被告係販賣毒品予己等語，如前所述，其雖於原審審理中證 稱：因為我入監服刑後才知道購買和合資的差別，之前說是 購買時我還不懂云云（見原審卷第241 頁），然證人蘇珉正 於原審審理中證述：我於附表二編號1 所示時間前幾天有跟 被告講過要合資的事情，然後請她幫我墊付買毒品的錢等語 （見原審卷第240 頁），則依其所述，其於附表二編號1 所 示之時間前應早已知道合資購買毒品之意義，否則如何與被 告討論相關事宜，是證人蘇珉正之前揭證述顯有矛盾，不足
採信。又證人蘇珉正先於107 年8 月31日警詢中證稱係向被 告購買毒品等語（見偵7872號卷一第41頁）、復於同日偵訊 中改口稱係2 人合資、各出1,500 元云云，後檢察官詢問證 人蘇珉正是否有其他向被告購買毒品之行為，證人蘇珉正亦 證稱於107 年8 月20日有以1,000 元或1,500 元向被告購買 毒品等語（見偵二卷第211 頁），則依證人蘇珉正於上開偵 訊之應對，顯見其於107 年8 月31日偵訊時應可區別合資與 購買之差別，是其辯稱係後來入監服刑才知道區別云云，實 屬無據。再者，證人蘇珉正於107 年12月12日偵訊中復證稱 ：附表二編號1 係向陳櫻戀購買毒品等語（見偵二卷第369 頁），足見其於知悉合資與購買毒品之差別後，仍證述附表 二編號1 之部分為向被告購買毒品等語，益證證人蘇珉正證 稱其向被告購買毒品之證詞，實屬可信。是綜觀上開事證， 足認證人蘇珉正於原審審理時之證詞，顯有因被告同庭在場 之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告 之可能性極高，其該次證言關於與被告係合資購毒之部分可 信性極低，不足採信。
⒋被告及辯護人雖均辯稱：蘇珉正沒有給付1,500 元予被告， 蘇珉正之證詞前後不一，不足採信云云。惟依前揭證人蘇珉 正之證詞及通訊監察譯文相互比對結果，可證證人蘇珉正確 實有交付1,500 元予被告之事實，而且就證人蘇珉正於107 年5 月30日16時44分許（A-6 ）以電話告知被告「那個放在 你的車上，放在你的車上」之「那個」究指何物，被告先於 原審準備程序供稱: 「『那個』的意思我也不知道蘇珉正指 什麼。後來我看車上也沒有東西」等語（原審卷第83頁）， 繼之於原審審理時改稱: 「（蘇珉正有無拿錢給你? ）沒有 」、「（當天有無發現什麼東西? ）在車子發現玻璃管」、 「（玻璃管是誰的? ）不是我的，我猜可能是蘇珉正給我的 ，但我沒有看到」等語（原審卷第260 頁），嗣於本院又改 供述: 蘇珉正在最後一通電話跟我說「那個放在你的車」的 「那個」是指玻璃球，因為我於案發通話之前，有跟蘇珉正 說我的玻璃球破掉等語（本院卷第197 頁），歷次供詞反覆 ，益顯被告所辯蘇珉正沒有給付1,500 元予被告云云非真。 又證人蘇珉正雖就其交付1,500 元予被告之原因為販賣抑或 合資此節之證詞反覆不一，然此可能係因時間經過而記憶不 清，或可能係基於其與被告之朋友關係所為迴護之詞，而依 上開附件一編號1 通訊監察譯文之內容，顯見證人蘇珉正交 付1,500 元予被告應非合資購買毒品，亦經認定如前，故本 院參酌客觀事證，認為證人蘇珉正證述其係向被告購買毒品 之證詞較屬可信。被告之辯護人復未具體指證證人蘇珉正所
述有何不可採信之處，其上開所辯，尚屬無據而不可採。 ⒍ 據此，被告及其辯護人上開所辯，均不足採信，被告於附表 二編號1 所示之時、地，販賣甲基安非他命予證人蘇珉正一 情，堪以認定。
㈢、附表二編號2部分：
⒈ 被告於附表二編號2 所示之時間、地點，販賣如該編號所示 價額之甲基安非他命予陳永盛等情，業據證人陳永盛於偵訊 時具結證述：（經提示附件一編號2 之通訊監察譯文）譯文 是我要跟被告購買甲基安非他命，這次有拿到，時間就是最 後一通電話（107 年8 月4 日10時57分許）的時間，我是到 被告住處（屏東縣長治鄉）路口，以1,000 元向被告購買甲 基安非他命1 小包等語（見偵二卷第193 頁），復於原審審 理中具結證稱：我有於107 年8 月4 日10時57分許去屏東縣 長治鄉潭頭路之某全家超商找被告，我把1,000 元交給被告 ，被告拿到錢以後就把毒品用煙盒包裝後丟在路邊轉角處， 我再過去撿，譯文中「借1000」係購買毒品的暗語等語明確 （見原審卷第163 至171 頁）。
⒉ 經核證人陳永盛上開證詞可知，證人陳永盛就其向被告購買 甲基安非他命之時間、交易地點、買賣價金及如何聯絡等細 節，均前後證述一致，並無矛盾之處；佐以附件一編號2 所 示之通訊監察譯文所示，被告於107 年7 月4 日10時42分許 聽聞陳永盛表示「一樣借1000哦」後，立即答稱: 「到時候 看怎樣，等你」，且證人陳永盛於107 年8 月4 日10時42分 許以電話告知被告「我就馬上過去」等語，復於同日10時57 分許以電話告知被告「到了」等語，被告則分別隨即回覆「 嗯」、「到了哦，好啊。」，足見被告與證人陳永盛於107 年8 月4 日10時57分後之某時，確實有見面，否則證人陳永 盛應會於前揭通話後繼續催促聯繫被告。又買賣毒品係非法 交易，毒品買賣間聯絡具隱密性及特殊信賴關係，且因販賣 毒品係政府嚴予查緝之違法行為，為避免不法行為被查緝風 險，毒品交易常以買賣雙方得以知悉之術語或晦暗不明之用 語，來代替毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或 默契，只需約定見面，即可以事前約定或先前交易所示種類 、金額，進行毒品交易，審諸附件一編號2 所示之通訊監察 譯文內容，證人陳永盛有提到「一樣借1000哦」之內容，對 照證人陳永盛前揭原審審理中之證言，此為其與被告交易毒 品關於價格、數量之代號，顯示彼此間以代號等隱晦之內容 通話，此為規避查緝毒品之交易聯繫典型，且證人陳永盛於 偵訊及原審審理中，均為相同之證述，更可證其前揭證詞之 可信性。證人陳永盛既已就其與被告交易之時間、地點、毒
品種類及價額均證述詳盡，復與上開通訊監察譯文一致，被 告於原審準備程序又供承: 附件一編號2 之通訊監察譯文是 陳永盛找我問我有沒有毒品等語（原審訴卷第84頁），準此 ，上開通訊監察譯文足以作為證人陳永盛上開證述之補強證 據，是證人陳永盛所言應非子虛。從而，被告有於附表二編 號2 所示之時間、地點，販賣甲基安非他命予證人陳永盛之 事實堪以認定。
⒊ 被告雖辯稱: 附表二編號2 部分是陳永盛要跟我借錢，而且 當時我在睡覺，所以沒有於附表二編號2 所示之時間、地點 與陳永盛見面云云。然此與前揭證人陳永盛證詞及通訊監察 譯文不符，已難憑信；而且觀諸前開通訊監察譯文，被告於 證人陳永盛以電話向其告知已抵達後，回覆「到了哦，好啊 。」等語，衡諸常情其與證人陳永盛應於該通電話後隨即見 面，否則證人陳永盛既已抵達約定地點，若被告遲未出現， 理應會繼續以電話聯繫被告，是被告此部分辯詞，核與事實 不符，不足採信。又辯護人雖以：陳永盛先於警詢中證述其 向被告購買毒品之價金為1,500 元，後又改證稱價金為1,00 0 元，且就包裝毒品之方式為衛生紙或煙盒，所述亦前後不 一且不合理，其供詞難以採信云云為被告辯護，然證人陳永 盛於原審審理中證述：我警詢時也是說價金為1,000 元等語 （見原審卷第166 頁），審酌證人陳永盛於偵訊及原審審理 中就價金為1,000 元此節均供述一致，業如前述，至其就毒 品包裝方式之證述不一部份，可能係因時間經過而記憶不清 ，然其就被告有交付毒品、證人陳永盛有交付價金予被告等 節均前後證述一致，並無矛盾之處，是其前揭證詞應屬可信 。況被告亦自陳其與證人陳永盛並無仇怨等語（見原審卷第 259 至260 頁），故證人陳永盛應無故意陷被告於罪之動機 ，且證人陳永盛係在知悉誣指他人犯罪，應負擔相當刑責之 效果後，仍指認被告販賣毒品，衡情若非被告如附表二編號 2 之犯行屬實，證人陳永盛應不至於甘冒偽證追訴之風險而 設詞誣攀被告。綜上，堪認證人陳永盛上開所為不利被告之 證述內容，非但可信，更屬真實。又毒品係政府嚴厲查緝之 違禁物品，價值不斐且取得不易，一般毒品交易會刻意以衛 生紙等物品加以包裝，藉以掩人耳目，是證人陳永盛於原審 所證被告拿到錢後就把毒品用衛生紙包起來丟到路邊，我再 過去撿等語（見原審卷第163 頁），與一般販毒者為避免遭 檢警查緝，選擇以隱密方式進行交易之情形相符，辯護人以 此質疑證人陳永盛證詞不可採信，即屬無據。
⒋ 公訴意旨就附表二編號2 所示被告販賣第二級毒品予證人陳 永盛之價金，誤載為1,500 元，核與前揭證人陳永盛之證述
不符，業如前述，爰應更正附表二編號2 之交易價金為1,00 0 元，附此敘明。
⒌ 據此，被告及其辯護人上開所辯，均不足採信，被告於附表 二編號2 所示之時、地，販賣甲基安非他命予證人陳永盛一 情，堪以認定。
三、又販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以 發生特定結果為必要，且只須有營利之意圖為已足，不須買 賤賣貴而從中得利為必要（最高法院97年度台上字第2109號 判決意旨可資參照）。又販賣毒品本無一定價格，各次買賣 之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、 需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何 即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險 評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變， 且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤 方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬 相同，並無二致。查甲基安非他命為政府相關治安機關查緝 甚嚴之毒品，取得不易且屬違法，因而價格高昂，凡為販賣 之不法勾當者，茍無利可圖，應無甘冒查緝法辦重刑之危險 ，平白無端為該買賣之工作，是本案苟無利可圖，被告實無 可能在與如附表二所示之購毒者非親非故之情形下，甘冒重 刑之風險而為販賣甲基安非他命之舉，故被告當有販賣甲基 安非他命以營利之意圖，堪以認定。
四、綜上所述，被告上開犯行均堪認定，均應予依法論科。參、論罪：
一、新舊法比較:
查被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項之規定業經 總統以109 年1 月15日華總一義字第OOOOOOOOOOO 號令修正 公布，自同年7 月15日起生效施行，而修正前該條項係規定 ：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以 上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」修正後則 規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金。」 經比較修正前、後之販賣第二級毒品罪之刑度，以行為時之 舊法較有利於被告，本件即應適用修正前之毒品危害防制條 例第4 條第2 項論處。
二、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款列 管之第二級毒品，不得非法販賣及持有。核被告附表二所為 ，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二 級毒品罪。被告販賣第二級毒品甲基安非他命前，持有甲基 安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪
。被告就附表二所示之2 次販賣第二級毒品罪間，犯意各別 ，行為互殊，時地有異，應予分論併罰。
三、被告前因幫助販賣第二級毒品案件，經本院以103 年度上訴 字第446 號判決判處有期徒刑2 年10月（共2 罪），應執行 有期徒刑3 年6 月，嗣經上訴後，最高法院以103 年度台上 字第3920號判決駁回上訴確定，並於105 年1 月22日因縮短 刑期假釋出監，後於105 年12月20日假釋期滿未經撤銷，視 為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷 可參（見本院卷第108 頁），其於有期徒刑執行完畢後5 年 內，故意再犯上開有期徒刑以上之罪，為累犯，且與前述構 成累犯之犯罪事實屬同類型之販賣毒品案件，依司法院釋字 第775 號解釋意旨，本院裁量後認本件尚無因現行累犯規定 不分情節、一律加重所造成行為人罪刑不相當之情形，除所 犯販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第65 條第1 項規定不得加重外，其餘俱應依刑法第47條第1 項之 規定，加重其刑。
四、上訴論斷的理由：
原審認被告罪證明確，並審酌被告明知國家對於查緝毒品相 關犯罪禁令甚嚴，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不 惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走 險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險非輕，則流毒所 及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，社會、國家之法益 亦不能倖免，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，且 被告之前有施用毒品之前科，其應深知施用毒品之害處，戒 除毒癮之不易，一旦染上毒癮，不僅戕害個人身心健康，亦 造成家人之痛苦，且深陷毒癮者可能為以金錢換取毒品進而 為其他不法行為，造成社會治安敗壞之源頭，仍無視上情， 販賣第二級毒品予他人，形同由國家社會人民為其個人不法 利益付出代價，其上開行為誠應非難。並考量被告否認犯行 之犯後態度、販賣之毒品種類為甲基安非他命、各次販賣毒 品之價量分別為1,000 元及1,500 元、販賣毒品對象人數、 動機、目的、手段；兼衡被告自述國中畢業之教育程度、職 業為檳榔攤店員、離婚有3 名子女之生活狀況等一切情狀， 分別量處如附表二主文欄所示之刑。復本於罪責相當性之要 求，綜合斟酌被告前揭犯罪行為之不法與罪責程度，及對其 施以矯正之必要性，就被告所犯如附表二所示之數罪，定其 應執行刑為有期徒刑11年。並就沒收部分，敘明: ㈠未扣案 之門號0000000000號行動電話1 支（含該門號SIM 卡1 枚） ，係被告於如附表二所示犯行中持與購毒者聯絡之物，自屬 被告供前揭犯罪所用之物，雖未扣案，惟無證據證明業已滅
失，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第2 項但書、第4 項，於被告所犯如附表二 所示之罪刑項下，均併宣告沒收之，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡被告如附表二所示各次 毒品交易所得價金，核均屬被告因販毒所得之財物，雖均未 扣案，仍應在被告所犯如附表二所示罪刑項下，分別宣告沒 收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。經核原判決此部分認事用法，核無不合，量刑及定執行 刑亦屬允當。被告上訴意旨猶執前詞否認此部分犯罪，指摘 原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
五、共同被告蘇珉正，經原審判決判處罪刑後，於本院撤回上訴 確定，爰不另論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官曾馨儀提起公訴，檢察官張益昌到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 7 月 29 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 石家禎
法 官 李璧君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 109 年 7 月 29 日
書記官 李采芹
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一:無。
附表二、被告陳櫻戀單獨販賣第二級毒品甲基安非他命部分：┌──┬───┬──────────────┬───────┬────────┬────────┐
│編號│ 交易 │交易時間、地點及方式 │聯絡交易毒品之│主文 │備註 │
│ │ 對象 │ │通話時間 │ │ │
├──┼───┼──────────────┼───────┼────────┼────────┤
│ 1 │蘇珉正│蘇珉正以其所持用門號00000000│107 年5 月30日│陳櫻戀販賣第二級│即如起訴書附表編│
│ │ │96號行動電話，於右揭時間，與│14時9 分、15時│毒品，累犯，處有│號13所示部分。 │
│ │ │陳櫻戀所持用門號0000000000號│25分、16時4 分│期徒刑捌年貳月，│ │
│ │ │行動電話聯絡，欲購買第二級毒│、16時30分、16│未扣案之犯罪所得│ │
│ │ │品甲基安非他命供自己施用，雙│時36分、16時44│新臺幣壹仟伍佰元│ │
│ │ │方約定於陳櫻戀當時位於屏東縣│分 │及門號○○○○○│ │
│ │ │○○○○○路OOO 巷OO號之居所│ │○○○○○號行動│ │
│ │ │交易，由陳櫻戀先將第二級毒品│ │電話壹支（含SIM │ │
│ │ │甲基安非他命1 小包放置於其停│ │卡壹枚）均沒收，│ │
│ │ │放於前開居所外之自用小客車之│ │於全部或一部不能│ │
│ │ │雨刷上，蘇珉正於107 年5 月30│ │沒收或不宜執行沒│ │
│ │ │日16時44分許即在該處取得第二│ │收時，均追徵其價│ │
│ │ │級毒品甲基安非他命1 包，蘇珉│ │額。 │ │
│ │ │正並將價金1,500 元放置於陳櫻│ │ │ │
│ │ │戀車內，而完成交易。 │ │ │ │
├──┼───┼──────────────┼───────┼────────┼────────┤
│ 2 │陳永盛│陳永盛以其所持用門號00000000│107 年8 月4 日│陳櫻戀販賣第二級│即如起訴書附表編│
│ │ │23號行動電話，於右揭時間，與│10時23分、10時│毒品，累犯，處有│號14所示部分。 │
│ │ │陳櫻戀所持用門號0000000000號│42分、10時57分│期徒刑捌年，未扣│ │
│ │ │行動電話聯絡，欲購買第二級毒│ │案之犯罪所得新臺│ │
│ │ │品甲基安非他命供自己施用，雙│ │幣壹仟元及門號０│ │
│ │ │方約定於陳櫻戀當時位於屏東縣○ ○○○○○○○○○○ ○○ ○ ○○○鄉○○路000 巷00號之居所│ │○號行動電話壹支│ │
│ │ │交易，陳永盛於107 年8 月4 日│ │（含SIM 卡壹枚）│ │
│ │ │10時57分許先在該處交付價金1,│ │均沒收，於全部或│ │
│ │ │000 元（起訴書誤載為1,500 元│ │一部不能沒收或不│ │
│ │ │，應予更正）予陳櫻戀，陳櫻戀│ │宜執行沒收時，均│ │
│ │ │再將第二級毒品甲基安非他命1 │ │追徵其價額。 │ │
│ │ │包放置於附近之路邊，由陳永盛│ │ │ │
│ │ │去撿取，而完成交易。 │ │ │ │
└──┴───┴──────────────┴───────┴────────┴────────┘