臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第598號
109年度上訴字第599號
上 訴 人
即 被 告 陳俊男
選任辯護人 蕭能維律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
8 年度訴字第915 號、109 年度訴字第19號，中華民國109 年3
月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108 年度偵
字第6720號；移送併辦暨追加起訴案號:108年度偵緝字第587 號
），提起上訴，本院合併判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第1 項 第2 款所規定之第二級毒品，亦為行政院衛生福利部明令公 告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣及陳列之禁藥，依法 不得販賣及轉讓，竟分別為下列犯行：
㈠甲○○意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱 甲基安非他命）之犯意，於如附表一編號1 至7 所示之交易 時間、地點，以各該編號所示之交易方式，販賣第二級毒品 甲基安非他命予各該編號所示之交易對象（共計7 次）。 ㈡甲○○復基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於如附表一編 號8 所示之轉讓時間、地點，以該編號所示之轉讓方式，無 償轉讓禁藥甲基安非他命予梁竣偉1 次。
二、嗣經警另案偵辦楊賢龍販賣毒品案件（業經臺灣屏東地方檢 察署檢察官偵查起訴），依法對其持用門號0000000000號行 動電話號碼執行通訊監察，於執行通訊監察過程中，得知其 毒品來源為甲○○，警方再依法對甲○○所持用如附表二編 號1 所示之行動電話號碼執行通訊監察，並持臺灣屏東地方 檢察署檢察官所核發之108 年度他字第409 號拘票，於民國 108 年7 月22日19時34分許，在甲○○位於屏東縣○○鎮○ ○路000 號住處，拘提甲○○到案，同時持本院108 年度聲 搜字第715 號搜索票及徵得其同意，搜索扣得如附表二編號 1 所示之物（另同時扣得與本案無關之編號2 至3 所示之物 ），並通知與甲○○交易之楊賢龍、梁竣偉、陳志翔等人到 案說明，始查悉上情。
三、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查
起訴、移送併辦及追加起訴。
理 由
壹、程序部分
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人 已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可 作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事 人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實 發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進 行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決引用具傳聞性 質之證據資料（含法定傳聞例外之證據），檢察官、被告、 辯護人於本院準備程序及審理時均明示同意有證據能力（見 本院卷第69頁、第99頁），且均未於言詞辯論終結前聲明異 議。本院審酌各該證據作成之情況，並無違法不當取證或顯 有不可信之情形，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為 本案證據應屬適當，揆諸上揭說明，均有證據能力。而本件 各項符合傳聞法則例外之證據，依法既具有證據能力，且為 當事人所不爭執，自無逐一贅述之必要。
貳、實體方面
一、上開事實，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於警詢、 偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見他卷第319 至333 、 423 至427 頁；偵緝587 卷第23至31、39至42頁；原審訴91 5 卷第120 頁、訴19卷第25至27頁、本院卷第第68頁、第98 頁），核與證人楊賢龍、梁竣偉、陳志翔於警詢及偵訊時證 述之情節，互核均大致相符（見他卷第49至70、103 至111 、251 至256 、289 至293 、299 至303 頁；警卷第145 至 153 頁），且有如附表二編號1 所示之物扣案可證。此外， 復有原審法院108 年度聲搜字715 號搜索票、自願受搜索同 意書、屏東縣警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表、扣押物品收據、蒐證照片、偵查報告；原審法院10 7 年度聲監字第818 號、107 年度聲監續字第102 號、108 年度聲監字第83號、108 年度聲監續字第716 號、108 年度 聲監續字第12號、108 年度聲監續字第215 號、108 年度聲 監續字第345 號、108 年度聲監續字第442 號、108 年度聲
監續字第578 號通訊監察書；屏東縣政府警察局108 年2 月 14日屏警刑偵三字第10831048100 號函、電話申登人資料（ 證人梁竣偉持用之行動電話門號0000000000號、證人陳志翔 持用之行動電話門號0000000000號）、屏東縣政府警察局10 8 年7 月4 日屏警刑偵三字第10834334800 號函，證人梁竣 偉於108 年5 月6 日6 時51分、5 月28日17時41分至被告住 處途經屏東縣潮州鎮榮田路與公園路時之監視錄影畫面翻拍 照片、證人陳志翔之行動電話通訊錄畫面翻拍照片（潮州男 哥0000000000）；臺灣屏東地方檢察署檢察官拘票、報告書 、被告持用如附表二編號1 所示之行動電話與證人楊賢龍、 梁竣偉、陳志翔通話之通訊監察譯文等件在卷可考（見他卷 第11至43、71至75、117 、119 、125 至143 、239 至241 、275 、307 至309 頁；警卷第7 至16、51至54、81至89、 175 至177 頁；偵卷第27、29、31至35、37頁）。基上，足 徵被告所為前揭任意性自白核與客觀事實相符，可資採為認 定犯罪事實之依據。
二、按我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣毒品所處刑罰非輕 ，而販賣毒品係違法行為，非可公然為之，並無公定價格， 且性質上易於分裝及增減份量，每次交易之價量，隨時依買 賣雙方之關係、資力、需求量及對於行情之認知、來源是否 充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述毒品來源之風險 評估等情，而異其標準，非可一概而論，販賣之人從價差或 量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。又 毒品量微價高，取得不易，販賣者常有暴利可圖，苟無獲利 ，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品予他人。故販賣 毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難 查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託 代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法 販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號 、97年度台上字第3557號判決意旨參照）。查被告於原審移 審訊問中亦坦認其販賣毒品確有營利意圖（見原審19卷第26 頁），雖其未進而供述其間差價，惟以被告所犯如附表一編 號1 至7 所示各次販賣甲基安非他命予購毒者之過程中，均 當場銀貨兩訖，行為外觀上顯均具備販賣毒品犯行之構成要 件，對被告而言亦極具風險性，其又與前開購毒者間無深刻 交情或其他密切關係，足認被告有從中賺取買賣價差牟利之 意圖及事實無誤，是其主觀上具有營利之意圖，甚為明灼。 綜上，本件事證明確，被告前揭犯行，已堪認定，應依法論 科。
三、論罪科刑：
㈠、按本件被告行為後，毒品危害防制條例第4 條已於109 年1 月15日經總統公布修正，並自同年7 月15日起生效施行。其 中修正前之毒品危害防制條例第4 條第2 項原規定：「製造 、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒 刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」；修正後之條文則為 ：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以 上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」經比 較修正前後之法律，新法提高有期徒刑法定刑下限及罰金法 定刑上限，是本案經新舊法比較之結果，以被告行為時之法 律即修正前之毒品危害防制條例第4 條第2 項對被告較為有 利，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用修正前之毒品 危害防制條例第4 條第2 項規定（原判決此部分未及論述， 本院逕予補充之）。另按甲基安非他命因屬安非他命類之藥 品，迭經行政院衛生福利部於69年12月8 日、75年7 月11日 及79年10月9 日三度公告重申禁止使用在案，迄未變更，核 屬藥事法第22條第1 項第1 款所列之禁藥，且為毒品危害防 制條例第2 條第2 項第2 款規範之第二級毒品，故甲基安非 他命，除法令另有規定外，不得販賣、轉讓至明。又行為人 明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例 第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條 第1 項之轉讓禁藥罪，屬於法律競合，應依「重法優於輕法 」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而藥事法第83條 第1 項於104 年12月2 日修正公布施行，相較於毒品危害防 制條例第8 條第2 項規定，藥事法第83條第1 項規定為後法 ；再按藥事法第83條第1 項規定之轉讓禁藥法定本刑係「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）5 千萬元以下罰金 」，較諸毒品危害防制條例第8 條第2 項法定刑「6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」為重。故除轉 讓之第二級毒品甲基安非他命達一定之數量，或轉讓予未成 年人，而有應依毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條之 規定加重其刑至二分之一之情形外，藥事法第83條第1 項之 法定本刑，顯較前揭毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪之 法定本刑為重，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處 斷（最高法院102 年度台上字第1308號判決意旨參照）。㈡、核被告就如附表一編號1 至7 所示之所為，均係犯修正前毒 品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；另被告 如附表一編號8 所示無償轉讓甲基安非他命予證人梁竣偉之 數量，因依卷內證據尚無從認定被告轉讓之甲基安非他命數 量已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款所定之淨重10公克之數量，基於罪疑唯輕法則，自應認被
告所轉讓之第二級毒品即禁藥甲基安非他命之數量，未達上 揭加重處刑標準。再查，被告轉讓甲基安非他命予證人梁竣 偉時，證人梁竣偉為成年人，此有梁竣偉之個人戶籍資料查 詢結果在卷可證（見他卷第153 頁）。據此，被告上揭轉讓 甲基安非他命之行為，尚與毒品危害防制條例第8 條第6 項 、第9 條之構成要件有間，被告如附表一編號8 所為，核係 犯藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪。又被告上開販賣甲基安 非他命毒品前，持有毒品之低度行為，各為其販賣毒品之高 度行為所吸收，均不另論罪。至被告如附表一編號8 所示轉 讓禁藥甲基安非他命予證人梁竣偉前，其持有甲基安非他命 之行為，與其後之轉讓行為，則同為實質上一罪之階段行為 ，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整 性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割 裂適用毒品危害防制條例加以處罰，又藥事法並無處罰持有 禁藥之明文，是被告持有禁藥部分自不成立犯罪。㈢、被告所為如附表一編號1 至7 所示之販賣第二級毒品犯行（ 7 次）及如附表一編號8 所示之轉讓禁藥犯行（1 次），其 犯意各別，行為有異，應予分論併罰。至臺灣屏東地方檢察 署檢察官以108 年度偵緝字第587 號移送併辦暨追加起訴， 其中移送併辦意旨所載被告販賣甲基安非他命之行為，與本 案如附表一編號1 至4 、6 、7 所示各罪，係屬同一事實， 自得併同審理；另追加起訴部分，追加起訴被告涉犯如附表 一編號5 、8 所示之犯行，與本案原起訴被告之各罪間，有 一人犯數罪之相牽連關係，依刑事訴訟法第265 條及第7 條 第1 款規定，該署檢察官於原審本案言詞辯論終結前既已追 加起訴，當屬合法，本院自應就追加起訴部分予以審理。㈣、刑之加重減輕事由：
1.被告前因施用毒品案件，經原審法院以105 年度訴字第131 號判決判處有期徒刑8 月，經上訴駁回而告確定，並於106 年12月23日縮短刑期執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可佐（見本院卷第35至42頁）。是被告於有期 徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之8 罪 ，均為累犯。而被告前已因施用毒品案件，經入監執行，仍 未警惕，再犯本案罪質更重之販賣毒品、轉讓禁藥犯行，其 對於刑罰之反應力顯然較為薄弱，認被告上開犯行均依刑法 第47條第1 項之規定加重其最低本刑，並無大法官釋字775 號解釋所指過苛而超過其所應負擔之罪責之情事，故認除法 定刑為無期徒刑部分依刑法第64條第1 項及第65條第1 項不 得加重外，其餘法定刑各依刑法第47條第1 項之規定，均加 重其刑。
2.又按毒品危害防制條例第17條第2 項於109 年1 月15日同經 總統公布修正，並自同年7 月15日起生效施行。修正前之毒 品危害防制條例第17條第2 項原規定：「犯第四條至第八條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」；修正後之規 定則為: 「犯第四條至第八條之罪於偵查及『歷次』審判中 均自白者，減輕其刑」，考其立法理由，已說明: 「考量原 立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定 ，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂 歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審 或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官 宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。故爰修 正第二項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑 。又被告於偵查中及於一審審理中自白，僅被告上訴且於二 審審理中否認犯罪，因不符合第二項所定『歷次審判中均自 白』之減刑要件，法院自應撤銷原判決另行改判，併此敘明 。」。經查，本件被告於偵查、原審及本院審理時既俱坦承 如附表一編號1 至7 所示之販賣第二級毒品犯行，自仍有修 正後毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用，而均應依 前開規定減輕其刑，並均依法先加（法定刑為無期徒刑部分 依法不得加重）後減之。又被告於偵審程序中固亦均坦承如 附表一編號8 所示之轉讓禁藥犯行，惟按對於不同刑罰法律 間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條 之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。如前所述，被 告如附表一編號8 所示之轉讓禁藥之犯行，係依藥事法第83 條第1 項轉讓禁藥罪論處，則被告縱於偵審程序中均自白犯 行，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無依毒品危害防制 條例第17條第2 項規定，予以減輕其刑之餘地（最高法院 103 年度台上字第1268號判決要旨參照），附此敘明。 ⒊另查，毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第四條至 第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲 其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯」，先須被告翔實供出與其犯 罪有關之本案毒品來源之具體事證，因而使警方或偵查犯罪 機關知悉其他正犯或共犯，據以查獲其人、其犯行之結果， 二者兼備並有因果關係，始能獲上述減輕或免除其刑之寬典 。經查，被告雖曾供出毒品來源係「江仔」、「天仔」、「 姆姆」，然因渠等真實姓名均不詳且無聯絡電話，僅有通訊 軟體LINE之暱稱，另提供之住處為大區域範圍，雖警方亦至 所謂綽號「姆姆」之居住地（屏東縣○○鄉○○路○段○○ 巷000 號實地訪查，但該處並無該綽號「姆姆」不詳男子出
入，至「江仔」、「天仔」則無具體年籍資料、居住地等資 料，致檢警均無法查證等情，亦有臺灣屏東地方檢察署108 年10月30日屏檢文崗108 偵6720字第1089042097號函、屏東 縣政府警察局108 年11月20日屏警刑偵三字第10836499200 號函、屏東縣政府警察局109 年1 月14日屏警刑偵三字第 10930280200 號函附卷可稽（見原審915 卷第63、81至83頁 ；原審19卷第55至57頁）。從而，本件被告難認有何供出毒 品來源，而有前述減刑規定之適用。
⒋末按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低 度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」此固為法院得自由裁 量之事項，然法院為裁量減輕時，並非漫無限制，必須犯罪 另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同 情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用 。且刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕， 必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者， 始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減 輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。本件被告所犯 如附表一編號1 至7 之販賣甲基安非他命之犯行，既已適用 毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑有如上述，則 適用該規定減輕其刑後，其刑度相較原本之法定刑，已有減 輕，且考量甲基安非他命對國民健康及社會秩序危害甚鉅， 而經政府嚴刑禁絕持有、施用、販賣、轉讓，被告為智識健 全之成年人，對政府嚴格查緝販賣、轉讓甲基安非他命，自 無不知之理，竟仍不惜以身觸法，且販賣價額少則1,000 元 ，多則8,000 元，購買者雖僅3 人，但所產生之傳遞影響， 不能謂輕，縱使被告自認有何苦衷或有家庭因素，然客觀上 皆不足以引起一般人之同情，自無顯可憫恕，縱科以最低度 刑猶嫌過重之情形，故亦無適用刑法第59條規定酌量減輕其 刑之餘地。
四、上訴論斷：
㈠、原審認被告如附表一所示之犯行罪證明確，適用修正前毒品 危害防制條例第4 條第第2 項、毒品危害防制條例第17條第 2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第51條 第5 款、第50條第1 項但書第4 款、第38條第2 項前段、第 38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項等規定， 以行為人之罪責為基礎，審酌被告無視法律禁令，罔顧他人 健康，並造成社會治安之隱憂，為本案販賣第二級毒品、轉 讓禁藥犯行，另考量被告犯後坦認全部犯行，其各次販賣、 轉讓禁藥之數量，販賣部分犯罪所得之多寡；並斟酌其前科 紀錄（被告有持有及施用毒品前科，構成累犯部分不予重複
評價）；暨兼衡被告自陳之智識程度、現從事工作、收入、 離婚及有1 名未成年之子之生活經濟狀況等一切情狀，分別 量處如附表一編號1 至8 「主文欄」所示之刑。其次，考量 刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原 則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執 行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪 責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度， 係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨 罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性 之法理（即多數犯罪責任遞減原則），審酌被告販賣毒品犯 行時間集中在107 年12月至108 年5 月間，又其各該販賣毒 品犯行侵害之法益相同，考量刑罰手段、目的之相當性，爰 就其所犯各罪，定應執行刑為有期徒刑6 年6 月。復就沒收 部分敘明: ①扣案如附表二編號1 所示之行動電話，為被告 於附表一編號1 至7 所示之販賣第二級毒品犯行供作聯絡交 易毒品情事所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項 規定，於被告所犯各該販賣第二級毒品罪刑項下分別宣告沒 收之。又該物亦為被告所有，為如附表一編號8 所示之轉讓 禁藥犯行供作聯絡轉讓禁藥情事所用之物，應依刑法第38條 第2 項前段規定，於被告所犯該轉讓禁藥罪刑項下宣告沒收 之；②附表一編號1 至7 所示販賣毒品犯行所得價金，均為 被告之犯罪所得，雖均未扣案，仍應應依刑法第38條之1 第 1 項前段及第3 項規定，於被告所犯各該販賣毒品罪刑項下 分別宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額；③扣案如附表二編號2 至3 所示之物，並 無證據證明係本案被告犯罪所用或預備之物，爰均不予宣告 沒收。另按刑法第51條關於數罪併罰定應執行者，將原第9 款之沒收刪除，而移至刑法第40條之2 第1 項，依刑法第40 條之2 第1 項規定，被告所犯各罪主文所宣告沒收之物，應 併執行之等語。
㈡、按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟 其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一 切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯 輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年度台 上字第6696號、99年度台上字第189 號判決意旨參照）。又 刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第 57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫 無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之 原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則
上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重( 最高 法院85年度台上字第2446號判決意旨參照) 。其次法律上屬 於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束；法院就自由裁 量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外， 尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理 念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之 內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第5 款規定 數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上 ，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年 ，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義， 就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之 宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此 即外部性界限；然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自 由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然。而刑 法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係 基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯 罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應 就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非 難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各 行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重 效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定 犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外 ，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之 立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權利 濫用之違法（最高法院96年度台上字第7583號判決意旨參照 ）。從而，法院於定應執行刑時，自應本於前揭原則、界限 ，綜合考量前揭一切情狀，定出一罰當其罪之應執行刑。㈢、本院經核原審判決已敘述其認定被告犯罪事實及沒收所憑之 證據、理由，且以被告之責任為基礎，審酌前開等情及刑法 第57條所列各款一切情狀，分別量刑及定應執行之刑，既未 逾越法定刑度及刑法第51條第5 款規定範圍，且其裁量權之 行使已屬從輕，並未違背公平正義、平等原則、比例原則、 罪刑相當原則，核其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並 無任何偏重不當，致明顯失出失入之情形或違法之處（原判 決雖未及就修正前、後之販賣第二級毒品罪規定為新舊法比 較，但因原判決已適用修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之規定，且其結果並無不同，故對判決不生影響，本院即 毋庸撤銷改判，最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照 ）。被告上訴暨辯護意旨雖以被告均已坦承犯行，原審量刑 過重，且被告販賣對象、數量及所得均少，惡性要非可與毒
梟集團或中、小盤業者相提並論，應依刑法第59條之規定予 以減輕其刑云云，惟既均經本院指駁如前，是原審並無濫用 量刑職權、悖於定應執行刑之恤刑目的之情事。從而，本件 被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官王光傑提起公訴，檢察官廖維中移送併辦及追加起訴，檢察官洪英丰到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 7 月 22 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 任森銓
法 官 陳美燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 109 年 7 月 22 日
書記官 林芊蕙
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
附表一：（販賣／轉讓行為）
┌───┬────┬────────┬────┬───────────┬────────┬───────┐
│編號 │交易／轉│交易／轉讓時間（│交易金額│交易／轉讓方式 │聯絡交易／轉讓毒│主文欄（宣告罪│
│ │讓對象 │民國） │(新臺幣)│ │品之通話時間 │刑及沒收） │
│ │ ├────────┤ │ │ │ │
│ │ │交易/轉讓地點 │ │ │ │ │
├───┼────┼────────┼────┼───────────┼────────┼───────┤
│1 │楊賢龍 │107 年12月31日21│6,000元 │楊賢龍先以其所持用之門│1.107 年12月31日│甲○○販賣第二│
│（即原│ │時35分許 │ │號0000000000號行動電話│21時14分12秒 │級毒品，累犯，│
│起訴書│ ├────────┤ │於右列時間，與甲○○所│2.107 年12月31日│處有期徒刑肆年│
│犯罪事│ │甲○○位於○○○│ │持用如附表二編號1 所示│21時31分19秒 │。扣案如附表二│
│實欄一│ │○○○○○○OOO │ │之行動電話聯繫，約定交│ │編號一所示之物│
│之㈠）│ │號之住處樓下騎樓│ │易甲基安非他命之時間、│ │沒收；未扣案犯│
│ │ │ │ │地點後，甲○○於左列時│ │罪所得新臺幣陸│
│ │ │ │ │間、地點，販賣6,000 元│ │仟元沒收，於全│
│ │ │ │ │之甲基安非他命予楊賢龍│ │部或一部不能沒│
│ │ │ │ │，並當場完成交易。 │ │收或不宜執行沒│
│ │ │ │ │ │ │收時，追徵其價│
│ │ │ │ │ │ │額。 │
├───┼────┼────────┼────┼───────────┼────────┼───────┤
│2 │楊賢龍 │108 年2 月1 日21│7,000元 │楊賢龍先以其所持用之門│1.108 年2 月1 日│甲○○販賣第二│
│（即原│ │時20分許 │ │號0000000000號行動電話│20時28分23秒 │級毒品，累犯，│
│起訴書│ ├────────┤ │於右列時間，與甲○○所│2.108 年2 月1日 │處有期徒刑肆年│
│犯罪事│ │甲○○位於○○○│ │持用如附表二編號1 所示│21時16分43秒 │壹月。扣案如附│
│實欄一│ │○○○○○○OOO │ │之行動電話聯繫，約定交│ │表二編號一所示│
│之㈡）│ │號之住處樓下騎樓│ │易甲基安非他命之時間、│ │之物沒收；未扣│
│ │ │ │ │地點後，甲○○於左列時│ │案犯罪所得新臺│
│ │ │ │ │間、地點，販賣7,000 元│ │幣柒仟元沒收，│
│ │ │ │ │之甲基安非他命予楊賢龍│ │於全部或一部不│
│ │ │ │ │，並當場完成交易。 │ │能沒收或不宜執│
│ │ │ │ │ │ │行沒收時，追徵│
│ │ │ │ │ │ │其價額。 │
├───┼────┼────────┼────┼───────────┼────────┼───────┤
│3 │楊賢龍 │108 年2 月2 日23│3,500元 │楊賢龍先以其所持用之門│1.108 年2 月2 日│甲○○販賣第二│
│（即原│ │時許 │ │號0000000000號行動電話│22時29分51秒 │級毒品，累犯，│
│起訴書│ ├────────┤ │於右列時間，與甲○○所│2.108 年2 月2日 │處有期徒刑參年│
│犯罪事│ │甲○○位於○○○│ │持用如附表二編號1 所示│22時52分37秒 │拾月。扣案如附│
│實欄一│ │○○○○○○OOO │ │之行動電話聯繫，約定交│ │表二編號一所示│
│之㈢）│ │號之住處樓下騎樓│ │易甲基安非他命之時間、│ │之物沒收；未扣│
│ │ │ │ │地點後，甲○○於左列時│ │案犯罪所得新臺│
│ │ │ │ │間、地點，販賣3,500 元│ │幣參仟伍佰元沒│
│ │ │ │ │之甲基安非他命予楊賢龍│ │收，於全部或一│
│ │ │ │ │，並當場完成交易。 │ │部不能沒收或不│
│ │ │ │ │ │ │宜執行沒收時，│
│ │ │ │ │ │ │追徵其價額。 │
├───┼────┼────────┼────┼───────────┼────────┼───────┤
│4 │楊賢龍 │108 年2 月10日20│3,500元 │楊賢龍先以其所持用之門│1.108 年2 月10日│甲○○販賣第二│
│（即原│ │時25分許 │ │號0000000000號行動電話│19時38分42秒 │級毒品，累犯，│
│起訴書│ ├────────┤ │於右列時間，與甲○○所│2.108 年2 月10日│處有期徒刑參年│
│犯罪事│ │甲○○位於○○○│ │持用如附表二編號1 所示│20時11分23秒 │拾月。扣案如附│
│實欄一│ │○○○○○○OOO │ │之行動電話聯繫，約定交│ │表二編號一所示│
│之㈣）│ │號之住處樓下騎樓│ │易甲基安非他命之時間、│ │之物沒收；未扣│
│ │ │ │ │地點後，甲○○於左列時│ │案犯罪所得新臺│
│ │ │ │ │間、地點，販賣3,500 元│ │幣參仟伍佰元沒│
│ │ │ │ │之甲基安非他命予楊賢龍│ │收，於全部或一│
│ │ │ │ │，並當場完成交易。 │ │部不能沒收或不│
│ │ │ │ │ │ │宜執行沒收時，│
│ │ │ │ │ │ │追徵其價額。 │
├───┼────┼────────┼────┼───────────┼────────┼───────┤
│5 │楊賢龍 │108 年3 月6 日23│1,000元 │楊賢龍先以其所持用之門│1.108 年3 月6 日│甲○○販賣第二│
│（即原│ │時15分許 │ │號0000000000號行動電話│22時40分 │級毒品，累犯，│
│追加起│ ├────────┤ │於右列時間，與甲○○所│2.108 年3 月6日 │處有期徒刑參年│
│訴書犯│ │甲○○位於○○○│ │持用如附表二編號1 所示│23時7 分8 秒 │捌月。扣案如附│
│罪事實│ │○○○○○○OOO │ │之行動電話聯繫，約定交│ │表二編號一所示│
│欄一之│ │號之住處樓下騎樓│ │易甲基安非他命之時間、│ │之物沒收；未扣│
│㈠） │ │ │ │地點後，甲○○於左列時│ │案犯罪所得新臺│
│ │ │ │ │間、地點，販賣1,000 元│ │幣壹仟元沒收，│
│ │ │ │ │之甲基安非他命予楊賢龍│ │於全部或一部不│
│ │ │ │ │，並當場完成交易。 │ │能沒收或不宜執│
│ │ │ │ │ │ │行沒收時，追徵│
│ │ │ │ │ │ │其價額。 │
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│6 │陳志翔 │108 年5 月4 日13│8,000元 │陳志翔先以其所持用之門│108 年5 月4 日12│甲○○販賣第二│
│（即原│ │時57分許 │ │號0000000000號行動電話│時57分53秒 │級毒品，累犯，│
│起訴書│ ├────────┤ │於右列時間，與甲○○所│ │處有期徒刑肆年│
│犯罪事│ │甲○○位於○○○│ │持用如附表二編號1 所示│ │貳月。扣案如附│
│實欄一│ │○○○○○○OOO │ │之行動電話聯繫，約定交│ │表二編號一所示│
│之㈥）│ │號之住處樓下騎樓│ │易甲基安非他命之時間、│ │之物沒收；未扣│
│ │ │ │ │地點後，甲○○於左列時│ │案犯罪所得新臺│
│ │ │ │ │間、地點，販賣8,000 元│ │幣捌仟元沒收，│
│ │ │ │ │之甲基安非他命予陳志翔│ │於全部或一部不│
│ │ │ │ │，並當場完成交易。 │ │能沒收或不宜執│
│ │ │ │ │ │ │行沒收時，追徵│
│ │ │ │ │ │ │其價額。 │
├───┼────┼────────┼────┼───────────┼────────┼───────┤
│7 │梁竣偉 │108 年5 月6 日7 │4,500元 │梁竣偉先以其所持用之門│1.108 年5 月6 日│甲○○販賣第二│
│（即原│ │時許 │ │號0000000000號行動電話│2 時6 分58秒 │級毒品，累犯，│
│起訴書│ ├────────┤ │於右列時間，與甲○○所│2.108 年5 月6 日│處有期徒刑參年│
│犯罪事│ │甲○○位於○○○│ │持用如附表二編號1 所示│6 時55分15秒 │拾壹月。扣案如│
│實欄一│ │○○○○○○OOO │ │之行動電話聯繫，約定交│ │附表二編號一所│
│之㈤）│ │號之住處樓下騎樓│ │易甲基安非他命之時間、│ │示之物沒收；未│
│ │ │ │ │地點後，甲○○於左列時│ │扣案犯罪所得新│
│ │ │ │ │間、地點，販賣4,500 元│ │臺幣肆仟伍佰元│
│ │ │ │ │之甲基安非他命予梁竣偉│ │沒收，於全部或│
│ │ │ │ │，並當場完成交易。 │ │一部不能沒收或│
│ │ │ │ │ │ │不宜執行沒收時│