臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第589號
上 訴 人
即 被 告 林俊宏
選任辯護人 黃暘勛律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 陳安志
選任辯護人 陳欣怡律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
8 年度訴字第625 號，中華民國109 年3 月18日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度毒偵字第2691號、108 年
度毒偵字第2692號、108 年度偵字第10912 號、108 年度偵字第
00000 號、108 年度偵字第17036 號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決關於陳安志如附表一編號15部分撤銷。陳安志犯附表一編號15所示之罪，處如附表一編號15所示之刑。其他上訴駁回。
事 實
一、林俊宏與莊紫玥（原審判決確定）共同基於轉讓第一級毒品 海洛因犯意聯絡，於附表一編號1 所示時間、地點，以附表 一編號1 所示方式，無償轉讓海洛因予黃琮勝1 次。二、林俊宏、莊紫玥（原審判決確定）及林煥哲（原審另行審結 ）共同基於轉讓第一級毒品海洛因犯意聯絡，於附表一編號 6 所示時間、地點，以附表一編號1 所示方式，無償轉讓海 洛因予黃琮勝1 次。
三、林俊宏意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因犯意，分別於 附表一編號10、19所示時間、地點，以附表一編號10、19所 示方式，各販賣海洛因予陳順忠、陳安志各1 次。四、林俊宏意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命犯意， 於附表一編號22示時間、地點，以附表一編號22所示方式， 販賣甲基安非他命予陳廷輝1 次。
五、林俊宏與莊紫玥（原審判決確定）意圖營利，共同基於販賣 第一級毒品海洛因犯意，分別於附表一編號7 至9 、14所示
時間、地點，各以附表一編號7 至9 、14所示方式，販賣海 洛因予陳順忠3 次（編號7 至9 ）、陳清玟1 次（編號14） 。
六、陳安志與莊紫玥（原審判決確定）意圖營利，共同基於販賣 第一級毒品海洛因犯意，於附表一編號15所示時間、地點， 以附表一編號15所示方式，販賣海洛因予陳清玟1 次。七、案經高雄市政府警察局林園分局報請臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時均明示同意 有證據能力（見本院卷第219 至225 、317頁），基於尊重 當事人對於傳聞證據之處分權及證據資料愈豐富愈有助於真 實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取 證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當， 自均有證據能力。
貳、實體事項
一、上開事實，業據上訴人即被告林俊宏、陳安志於本院審理時 均坦承不諱（見本院卷第217 、225 、316 、338 頁），且 查：
㈠、被告林俊宏部分（事實一至五；即附表一編號1 、6 至10、 14、19、22部分）：
此部分事實，業據被告林俊宏於偵訊及原審均坦承不諱（見 偵卷二第211 至221 、283 至284 頁；原審訴字卷一第215 頁、卷二第90頁），另有被告林俊宏及共犯莊紫玥、林煥哲 與受讓人黃琮勝、買受人陳順忠、陳安志、陳清玟及陳廷暉 間之通訊監察譯文在卷可稽（另參警卷一第358 頁、警卷二 第141 至147 頁、警卷三第77、79至80頁），並與證人即受 讓人黃琮勝、買受人陳順忠、陳廷暉、陳安志、陳清玟於警 詢、偵訊（頁數同前）及證人即共犯莊紫玥、林煥哲於偵訊 證述情形（見偵卷一第77、82至84、86、91頁、偵卷二第 409 至411 頁）大致相符，且有其所有如附表二編號20、莊 紫玥所有如附表二編號11、18、19所示之物扣押可佐（相關
搜索票、搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片 等同前所引），可認被告林俊宏上開任意性之自白與事實相 符，堪信為真實。
㈡、被告陳安志部分（事實六，即附表一編號15部分）： ⒈此部分事實，業據被告陳安志於偵訊（見偵一卷第42頁；聲 羈二卷第41頁）及本院審理時均坦承不諱（見本院卷第217 、225 、316 、338 頁），且有買受人陳清玟與被告陳安志 之通訊監察譯文（見警卷一第293 頁）及陳安志嗣後與莊紫 玥之通訊監察譯文（見警卷二第143 頁）在卷可證。參以， 證人陳清玟於警詢及偵訊證稱：上開譯文是我與被告陳安志 的通話內容，是我要購買毒品的事。「有現金要處理嗎」是 陳安志問我有沒有錢買毒品，我就回答「1 張」，是指我身 上有1 千元，然後他要載我過去購買毒品。該次有交易成功 ，我們先在五甲一路的寶島鐘錶行旁碰面，我先給他1 千元 ，他幫我聯絡，再帶我去鳳山國中，陳安志叫我在樓下等他 ，他上去找誰我不知道，他上去找人拿完後就把毒品給我。 我跟莊紫玥、陳安志拿毒品，他們找誰拿我不知道，但他們 沒跟我說要合購等語（見警卷一第278 至279 頁；偵卷二第 79至80頁），與莊紫玥於偵訊證述：4 月24日這筆，是陳清 玟以電話聯絡陳安志，拿了陳清玟的錢後，再從我這邊拿海 洛因給陳清玟等語相符（見偵卷一第91頁），足認被告陳安 志在本次毒品交易，除了擔任莊紫玥銷售海洛因之聯絡窗口 外，並親為收受價金、交付毒品之構成要件行為，且在向莊 紫玥聯絡並交付價金時，亦僅表達係陳清玟要購買之意思， 並無表示係其與陳清玟要向莊紫玥合資之意。
⒉被告陳安志於原審雖辯稱：此次係與買受人陳清玟合資云云 ，且證人陳清玟於原審改稱：電話中說「有現金要處理嗎」 ，是陳安志問我現在身上有多少錢，要合資去買東西，他說 多一點錢，東西比較多，我說我身上只有1 千，他說不然我 們合資云云；另證人莊紫玥亦於原審證稱：事實上真的是陳 清玟和陳安志合資，我看到他們兩個一起來我鳳山國中的住 所找我，我在房間，就是秤一秤拿給陳安志，陳安志拿2 千 元給我，他說他跟陳清玟合資云云。然查：
①就被告陳安志與陳清玟協議合資一事，雖證人陳清玟於原審 先證稱在電話中所說「有現金要處理嗎」即是2 人要合資之 意，惟觀諸上開譯文2 人對話內容（見附表四），陳清玟在 回答「1 張」後，被告陳安志即未再有任何可看出要合資之 表示，而係直接稱要帶陳清玟去鳳山拿，2 人遂約定見面時 間地點後通話終止。嗣在被告陳安志聯繫莊紫玥時，對於毒 品之種類數量僅稱「1 張，女的」，只有陳清玟要的部分，
並無要再為其購買之意。而被告陳安志再打第2 通予莊紫玥 係稱「可以順便叫他用一點給我嗎」，但當時莊紫玥馬上拒 絕稱「我沒東西，我沒有東西」等語，可看出被告陳安志只 是想順便多要免費毒品施用，並無要自己出錢購買之意，且 當下即遭莊紫玥以毒品份量不夠為由拒絕，由上開通訊監察 譯文可知當時被告陳安志與陳清玟並無合資協議，此與陳清 玟、莊紫玥在警詢、偵訊證述相符，而與陳清玟上開證述有 所矛盾。
②上開矛盾之處，經檢察官提出質疑時，證人陳清玟則改稱： 是去現場才講的。我們約在五甲一路和中山路口的寶島鐘錶 行，之後各自騎摩托車到鳳山國中那裡，然後跟他上去一個 民宅去2 樓還是3 樓找人，被告陳安志開門，我們一起進去 後，我把錢拿給陳安志，被告陳安志再進去房間跟誰拿毒品 我不知道，他東西拿一拿我們就分一分。被告陳安志是在我 們要上樓上時說的，他說你錢給我，我們合資拿，比較便宜 ，我說我身上1 千而已，他說好，合資，我不確定被告陳安 志出多少錢，他是說1 人出1 千，但我不確定等語（見原審 訴字卷二第95至98頁），依陳清玟改稱之詞，其是隨被告陳 安志至樓上，於此過程中被告陳安志與其達成合資協議，惟 此與其在警詢及偵訊所稱「係在樓下等候、陳安志獨自上去 拿毒品下來給他」不符。就此出入，陳清玟則稱：我有吃精 神科的藥，現在記憶不太清楚等語（同上卷第101 至102 頁 ）；且就所謂合資的量，陳清玟先卻稱：1 千元2 人分，有 多一點點等語（同上卷第97頁），則若係1 千元2 人分，表 示錢均係由陳清玟出資，並無合資可言；嗣又證稱：我拿到 （分得的）毒品後有比一般1 千元的量多一點等語（同上卷 第99頁），前後矛盾，可見證人陳清玟嗣於原審之證詞，顯 較其於警偵時之可信度為低。
③證人莊紫玥雖於原審亦改稱陳清玟有拿2 千元要與陳清玟合 資等語，並稱因此有給他們比較多的量等語（同上卷第10 3 至104 頁），惟觀諸附表四所示其與被告陳安志之通訊譯文 ，被告陳安志要求多一點的量時，其馬上以沒東西為由拒絕 ，且證人莊紫玥於原審證稱：譯文中我說沒有東西，意思就 是我自己也有困難，沒什麼東西可以給他等語（同上卷第10 7 頁），則在電話中預先索要，均遭莊紫玥以無再多的份量 為由拒絕，實難認定被告陳安志嗣後臨時要再多1 千元的份 量，莊紫玥反有足夠的毒品可提供，則相較之下，難認莊紫 玥嗣於原審之證述較其於偵訊之證詞可信度高。 ④基上，證人陳清玟及莊紫玥雖於原審更改證詞，惟多所矛盾 ，可信度不高，應以其等在警偵所述較為可採。參以，被告
陳安志於警詢辯稱：該次沒有交易成功等語（見警卷二第49 至50頁），嗣於偵訊改稱：這次是陳清玟拿錢給我，我帶他 去鳳山租屋處找莊紫玥，陳清玟在樓下等，我錢拿上去給莊 紫玥後，莊紫玥不知是叫誰拿毒品下來，那次陳清玟拿了毒 品就走了，也沒有分給我等語（見偵卷二第239 頁），均未 證稱其與陳清玟合資，反而於偵訊亦稱陳清玟該時係在樓下 等，且抱怨陳清玟並無多分毒品給他等語，與其嗣於原審改 稱與陳清玟合資購買，均不相符。綜合附表四所示通訊監察 譯文、證人陳清玟、莊紫玥之證詞及被告陳安志前後不一之 說法，足認被告陳安志於原審之辯詞並無可採。從而，被告 陳安志與莊紫玥共同為附表一編號15所示販賣第一級毒品犯 行，應認屬實。
㈢、按毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為， 為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，被告絕無平白甘 冒被查緝重罰之高度風險，而販賣毒品之理，是其販入之價 格當較其出售之價格為低，或販入毒品之價格較換取其他財 物之價格為低，而有從中賺取價差牟利之意圖及事實，應屬 合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公 定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨 時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是 否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查 獲時供述購買對象之可能風險之評估等，因而異其標準，並 機動調整，非可一概論之，是販賣毒品之利得除價量俱臻明 確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利 之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉 凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關 係外，尚難因無法查悉其販入價格，諉以無營利之意思而阻 卻販賣犯行之追訴。本件倘被告莊紫玥、林俊宏、陳安志未 因販賣上開毒品而從中牟利，當無冒險購買昂貴毒品及耗時 費力聯繫之理，堪認被告林俊宏、陳安志販賣第一、二級毒 品犯行，必有從中賺取價差或量差牟利之事實，足徵上開被 告2 人主觀上確有賺取價差以為營利之不法意圖。㈣、綜上所述，本件事證明確，被告林俊宏及陳安志上開犯行， 均堪認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠、比較新舊法：
被告林俊宏、陳安志行為後，109 年1 月15日公布之毒品危 害防制條例第4 條、第17條條文，自109 年7 月15日（即公 布後6 個月）施行，其中第4 條第1 項之販賣第一級毒品之 法定刑關於得併科罰金部分，從修正前之「得併科2 千萬元
以下罰金」，提高為「得併科3 千萬元以下罰金」；同條例 第4 條第2 項之販賣第二級毒品之法定刑「處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，提高 為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金」；另同條例第17條第2 項關於偵審自白之 要件，由修正前之於「於偵查及審判中均自白」，修正為「 於偵查及歷次審判中均自白」。經綜合整體比較前述新、舊 法結果，均以修正前之規定較有利於被告林俊宏、陳安志， 自應適用行為時之修正前之毒品危害防制條例處斷。㈡、核被告林俊宏如事實一、二（即附表一編號1 、6 ）所為， 均係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪 （2 罪）；如事實三（即附表一編號10、19）、五（即附表 一編號7 至9 、14）所為，均係犯修正前毒品危害防制條例 第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪（6 罪）；如事實四（即 附表一編號22）所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條 第2 項之販賣第二級毒品罪（1 罪）。其因轉讓、販賣而持 有毒品之低度行為，均為轉讓、販賣毒品之高度行為吸收， 不另論罪。其如附表一編號1 、7 至9 、14部分與莊紫玥， 附表一編號6 部分與莊紫玥、林煥哲，分別具有犯意聯絡及 行為分擔，應論以共同正犯。被告林俊宏所犯上開9 罪，犯 意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈢、核被告陳安志如事實六（即附表一編號15）所為，係犯修正 前毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。其 因販賣而持有毒品之低度行為，為販賣毒品之高度行為吸收 ，不另論罪。又其此部分犯行與莊紫玥具有犯意聯絡及行為 分擔，應論以共同正犯。且此罪與其他未據上訴之各罪，犯 意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈣、刑之加重減輕事由：
⒈累犯加重：
①被告林俊宏：
被告林俊宏前因不能安全駕駛致交通危險罪，經原審法院判 處有期徒刑2 月；另因妨害自由案件，經同院判處有期徒刑 2 月，嗣2 罪定應執行刑為有期徒刑3 月確定，於103 年6 月9 日執行完畢，有臺灣高等法院被告（林俊宏）前案資料 查詢表在卷可參（見本院卷第272 頁），其於刑之執行完畢 後5 年內再犯本件9 罪，均構成累犯。而依司法院釋字第77 5 號解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一 律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下， 致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪 刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發
生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最 低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法 適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨 裁量不予加重最低本刑。惟依被告林俊宏構成累犯之前案及 本件犯罪情節，其中犯販賣第一級毒品罪可適用刑法第59條 及毒品條例第17條第2 項而減輕其刑（詳後），另其他犯行 可依毒品條例第17條第2 項減輕其刑，上開9 罪經減輕後， 並無應量處最低法定刑，否則罪刑不相當之情形；而其於執 行完畢5 年內再為上開各罪，可見其對刑罰反應力薄弱、具 特別惡性，應依前開規定，除法定刑為死刑及無期徒刑部分 不予加重外，均加重其刑。
②被告陳安志：
按二以上徒刑之執行，以核准開始假釋之時間為基準，限於 原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之 1 第1 、2 項之規定，合併計算其最低應執行期間，同時合 併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑 已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑 ，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑 與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不 影響甲罪業已執行完畢之效力，嗣於距甲罪徒刑期滿後之假 釋期間再犯罪，即與累犯構成要件相符，仍應以累犯論（最 高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議意旨參照）。被告陳 安志前因施用毒品案件，經高雄地院以104 年度審訴字第39 號、第879 號、第962 號各判處有期徒刑7 月、7 月、3 月 、11月、11月確定，嗣經同院以105 年度聲字第87號裁定應 執行有期徒刑2 年9 月確定（下稱第1 案）；又因施用毒品 案件，經高雄地院以104 年度審訴字第1784號判處有期徒刑 11月確定（下稱第2 案）；嗣第1 、2 案接續執行，於10 7 年5 月3 日縮短刑期假釋後接續執行另案拘役20日出監，所 餘刑期付保護管束，而上開第1 案已於107 年4 月9 日執行 完畢等情，有臺灣高等法院被告（陳安志）前案紀錄表在卷 可參（見本院卷第259 至297 、309 頁），其於受徒刑之執 行完畢5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。 參酌司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，審酌被告陳安志 於前因施用毒品案件執行完畢後，再犯本件罪質更重之販賣 第一級毒品罪，足見其對毒品危害防制條例相關禁絕毒品刑 罰之反應力確屬薄弱、法敵對惡性較高，就其所犯販賣第一 級毒品罪，除法定刑為死刑、無期徒刑部分依法均不得加重 外，依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
⒉偵審自白減輕：
按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查， 被告林俊宏所犯2 次轉讓第一級毒品、6 次販賣第一級毒品 、1 次販賣第二級毒品，及被告陳安志所犯1 次販賣第一級 毒品犯行，均於偵查及審判中自白，已如前述，爰依修正前 毒品危害防制條例第17條第2 項規定各減輕其刑。 ⒊刑法第59條：
按販賣第一級毒品固屬應嚴加處罰之惡行，然同為販賣第一 級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大 盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為 求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社 會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本 刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處 以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非 不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否 有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使 個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查：被告林 俊宏所犯販賣海洛因6 次、金額約500 元至3000元不等、對 象4 人，另被告陳安志販賣海洛因1 次、金額1000元、對象 1 人，以情節論，其等惡性尚非重大不赦，又無證據足以證 明其等係大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「 中盤」之販毒者，惡性與犯罪情節核與大毒梟有重大差異， 縱依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其等之刑後， 法定刑仍為無期徒刑或15年以上20年以下有期徒刑，不無過 苛之嫌，本院認科以最低度刑仍稍有過重，且依其等各次犯 罪情狀分別處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛 社會之目的，爰依刑法第59條規定，就被告林俊宏販賣第一 級毒品6 罪及被告陳安志販賣第一級毒品1 罪均酌減其刑。 至被告林俊宏所犯販賣第二級毒品罪之法定最低度刑固為7 年以上有期徒刑，經依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕 後，其法定最低刑度為有期徒刑3 年6 月，在客觀上尚無足 以引起一般同情之情輕法重之情事，不依刑法第59條酌減其 刑，併予敘明。
⒋被告林俊宏、陳安志分別有上開累犯加重及修正前毒品危害 防制條例第17條第2 項、刑法第59條減輕事由，依法應先加 （死刑、無期徒刑不得加重）後減、或遞減之。 ⒌被告林俊宏雖稱其毒品來源為「美女」王玉茹、「牛仔」或 「阿牛」即曾威凱2 人，請求檢警追查云云。惟承辦員警於 本件通訊監察期間，並未獲得其毒品來源為上開2 人之相關
資訊，而上開2 人，於本件監察期間由其他機關偵查中，且 並無獲悉其等與被告林俊宏或莊紫玥之購毒資訊等情，有高 雄地檢108 年11月27日雄檢欽列108 偵10912 字第10800838 40號函及高雄市政府警察局林園分局108 年11月28日高市警 林分偵字第10872689700 號函在卷可查（見原審訴字卷一第 263 至265 、267 至269 頁），並不符合毒品危害防制條例 第17條第1 項之減免其刑要件。
三、上訴駁回部分（被告林俊宏部分）：
㈠、原審就被告林俊宏部分，認罪證明確，因而適用修正前毒品 危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項及毒品 危害防制條例第8 條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、 第59條、第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，並審酌被告 林俊宏於偵審坦承犯行之犯後態度；兼衡其自述國中畢業教 育程度、擔任臨時工、月收入約2 萬2 千元之經濟狀況，以 及其家庭情形（見原審訴字卷二第137 至138 頁）；考量本 件販賣、轉讓之毒品數量及價值、與他人共同犯罪部分之角 色，就其所犯附表一編號1 、6 至10、14、19、22所示各罪 ，分別量處如附表一編號11、6 至10、14、19、22所示之刑 。且就上述9 罪，考量其各罪刑之行為期間、所販賣人數及 對象，依刑法第51條數罪併罰所採限制加重原則及多數犯罪 責任遞減原則之法理，合併定其應執行刑為有期徒刑9 年6 月。且就沒收部分認定：①扣案附表二編號20所示之物，係 被告林俊宏所有，供其為附表一編號1 、10、14、19犯行所 用之物，依毒品危害防制條例第19條第1 項，於上開各罪刑 項下宣告沒收。②被告林俊宏上開販賣第一、二級毒品犯行 ，其中附表一編號10、19、22部分係單獨犯罪，該等犯罪所 得雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定宣 告沒收，如全部或一部不能沒收或不能執行沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額；另附表一編號9 、14部分，因賒帳而 未有實際所得，故不予宣告沒收；至其他與莊紫玥等人共同 販賣且有實際收取犯罪所得部分（附表一編號7 、8 ），依 莊紫玥於原審供稱：承買受人所交付之犯罪所得，縱由他人 收取，惟均回繳回給她，都由她所得等語（見原審訴字卷二 第136 至137 頁），可知此部分犯罪所得均由莊紫玥實際取 得，於莊紫玥販賣第一級毒品罪刑項下宣告沒收、追徵即可 ，不必於被告林俊宏所犯罪刑項下宣告沒收、追徵。③另詳 述：⑴扣案附表二編號1 至7 、11、18、19及附表三編號1 至4 、5 至9 所示之物應於莊紫玥所犯罪名項下宣告沒收、 銷燬；⑵其他扣案物品與本件無涉而不予沒收；⑶被告林俊 宏等人持以聯絡之未扣案行動電話，已不在被告等人持有，
不知所蹤，該等物品單獨存在不具刑法上非難性，價值不高 ，對於沒收制度所欲達成或附隨社會防衛亦無任何助益，欠 缺刑法上重要性，認無沒收必要，依刑法第38條之2 第2 項 之規定不予宣告沒收之具體理由（詳原判決第16至20頁所載 ，不逐一列載）。經核原判決已敘述其認定被告林俊宏此部 分犯罪事實及沒收所憑之證據、理由，且量刑已審酌刑法第 57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法 皆無違誤，量刑及沒收之認定均稱妥適，並無任何偏重不當 或違法之處。
㈡、被告林俊宏上訴意旨略以：其構成累犯之前案係不能安全駕 駛致交通危險罪及妨害自由罪，與本件轉讓及販賣毒品罪無 涉，且犯後於偵審自白，態度良好，所犯之罪法定刑已足評 價其不法行為，毋庸依刑法第47條第1 項加重其刑云云。惟 被告林俊宏所犯轉讓、販賣第一級毒品及販賣第二級毒品等 罪，雖與前案公共危險及妨害自由罪質不同，然被林俊宏已 有毒品前案紀錄（參見卷附前案紀錄表），深知毒品危害他 人健康及社會風氣至深且鉅，仍為本件轉讓及販賣毒品犯行 ，助長毒品流通、氾濫，核此情節，倘處以最低刑，勢將難 以促成被告林俊宏深記教訓，堪認被告林俊宏具有特別惡性 及刑罰反應力薄弱之情；本件既無應量處法定最低度刑之情 形，且若依累犯規定加重其最低本刑，亦不致發生被告所承 受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，核與司法院解釋775 號解釋意旨所指法院應裁量是否不依累犯規定加重其刑之情 形有別。因此，縱本件被告林俊宏所犯之罪質不同於前案， 仍應依刑法第47條第1 項規定加重其刑（死刑、無期徒刑部 分依法不得加重），此量刑並無違背司法院釋字第775 號解 釋意旨。從而，被告林俊宏上訴指摘原判決依累犯規定加重 其刑不當，其上訴為無理由，應予駁回。
㈢、被告林俊宏行為後，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項雖已修正，經比較新舊法結果仍應依修正 前規定處斷，原判決雖未及比較新舊法，惟其係適用修正前 之毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項 規定處斷，結果於法尚無不合，原判決仍予維持。四、撤銷改判部分（被告陳安志如附表一編號15部分）： 原判決關於被告陳安志如事實六（即附表一編號15）部分， 認此部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠本 件被告陳安志符合累犯之要件，原判決疏未認定係累犯，並 依法加重其刑，已有未合。㈡被告陳安志上訴本院後已坦承 犯行，符合偵審自白減輕其刑之要件，原判決未及適用修正 前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，同有未當
。被告陳安志上訴意旨指摘原判決未依修正前毒品危害防制 條例第17條第2 項規定減輕其刑不當，為有理由（原上訴否 認犯罪，惟嗣已坦承認罪），且原判決就此部分亦有上述違 誤，自應由本院將原判決關於被告陳安志如附表一編號15所 示部分撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告陳安 志曾因施用毒品經法院論罪科刑，素行尚非良好，明知海洛 因係國家所嚴格查禁及列管之第一級毒品，且戕害國人身心 健康及危害社會風氣至深且鉅，不思正途發展，且自身已沾 染施用海洛因毒品惡行，深知毒癮易染難戒，對身心之戕害 至深，猶不知悔改，漠視法令之禁制，為圖利而與莊紫玥共 同販賣海洛因予陳清玟，影響社會治安，助長毒品流通，應 予非難。又被告陳安志於偵查階段曾坦承犯行，惟於原審否 認，嗣上訴本院之訴訟後階段又坦承認罪，堪認有心面對法 律制裁之意。另兼衡被告陳安志自述國中畢業之教育程度、 擔任臨時工、月收入約2 至3 萬元之經濟狀況及其家庭生活 情形（見原審訴字二第137 至138 頁；本院卷第341 頁）； 並考量其販賣之毒品數量及價值、與他人共同犯罪之角色， 爰量處如附表一編號15所示之刑。至被告陳安志與莊紫玥共 同犯販賣第一級毒品犯罪所得，依莊紫玥於原審自承：買受 人所交付犯罪所得，縱由他人收取，亦均回繳回給她，都由 其所得等語（見原審訴字卷二第136 至137 頁），可知本次 犯罪所得係歸莊紫玥取得，於莊紫玥所犯共同販賣第一級毒 品罪項下宣告沒收、追徵即可，不必於被告陳安志所犯罪名 下宣告沒收、追徵（至其他扣案、未扣案之物不在被告陳安 志之販賣毒品罪名項下宣告沒收《銷燬》、追徵之理由參前 上訴駁回之說明，不再贅述）。
五、被告陳安志如原判決附表一編號2 、4 、5 所示之罪及犯施 用第一級毒品罪部分，及同案被告莊紫玥部分，均未據上訴 ，不另論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第28條、第47條第1項、第59條，判決如主文。本案經檢察官胡詩英提起公訴，檢察官何景東到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 7 月 21 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 陳美燕
法 官 唐照明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 109 年 7 月 21 日
書記官 林家煜
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項：
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
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│附表一： │
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│編號 │販賣時地 │行為人暨持用門號│行為方式、交易數量及價格 │
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│1 │108年3月31日1時許 │莊紫玥 │莊紫玥、林俊宏共同基於轉讓第一級毒品海洛│
│（即起書│ │0000000000 │因之犯意聯絡，於民國108年3月30日21時05分│
│附表編號│高雄市大社區民族路│林俊宏 │許，經黃琮勝以其所持用左列門號之手機與林│
│1） │10巷25號A3房 │0000000000 │俊宏所持用之左列門號手機聯繫，討要毒品後│
│ │ ├────────┤，林俊宏再以該手機與莊紫玥所持用左列門號│
│ │ │受讓人暨持用門號│手機聯繫，由莊紫玥於左列時地，無償轉讓重│
│ │ ├────────┤量約1/16錢〔價值約新臺幣（下同）1,000元 │
│ │ │黃琮勝0000000000│〕之第一級毒品海洛因1包給黃琮勝。 │
│ ├──┬──────┴────────┴────────────────────┤
│ │ 主 │林俊宏共同犯轉讓第一級毒品罪，處有期徒刑柒月。扣案如附表二編號20所示之物│
│ │ │沒收。 │
│ │ 文 │ │
│ │ │（莊紫玥共同犯轉讓第一級毒品罪，處有期徒刑柒月。）《未上訴》 │
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│2 │ │
│（即起 │《此部分未上訴，內容略》 │
│書附表編│ │
│號2） │ │
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│3 │ │
│（即起 │《此部分未上訴，內容略》 │
│書附表編│ │
│號3） │ │
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│4 │ │
│（即起 │《此部分未上訴，內容略》 │
│書附表編│ │
│號4） │ │
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│5 │ │
│（即起 │《此部分未上訴，內容略》 │
│書附表編│ │
│號5） │ │
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│6 │108年4月23日9時許 │莊紫玥 │莊紫玥、林俊宏、林煥哲（林煥哲轉讓第一級│
│（即起書│ │林俊宏 │毒品犯嫌部分，由原審另行審結）共同基於轉│
│附表編號│高雄市大社區民族路│0000000000 │讓第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於108 年4 │
│6） │10巷25號A3房 │林煥哲 │月23日7 時41分許，經黃琮勝以其所持用左列│
│ │ │0000000000 │門號之手機與林俊宏所持用之左列門號手機聯│
│ │ ├────────┤繫，討要毒品後，林俊宏則以該手機與林煥哲│
│ │ │受讓人暨持用門號│所持用左列門號手機聯繫，林煥哲遂於左列時│
│ │ ├────────┤地，無償轉讓莊紫玥前所寄放該處之第一級毒│