臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第509號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 余國雄
指定辯護人 本院公設辯護人 陳信凱
被 告 梁富山
指定辯護人 義務辯護人 曾國華律師
上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院
105 年度訴字第285 號，中華民國109 年1 月17日第一審判決（
起訴案號：臺灣屏東地方檢察署105 年度毒偵字第2010號、105
年度毒偵字第2009號、105 年度偵字第4784號、105 年度偵字第
7761號、105 年度偵字第8354號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、被告乙○○、丙○○及其等之辯護人均 明示同意有證據能力（見本院卷第208 頁），基於尊重當事 人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實 發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證 之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自 均有證據能力。
二、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告乙○○（下稱被 告乙○○）共同犯製造第二級毒品未遂罪，處有期徒刑3 年 。扣案如附表一編號三至四、七、十四至十八、二十四、三 十三、三十八、四十、四十四、四十九所示之物均沒收銷燬 ；扣案如附表一編號一至二、六、十一至十三、十九、二十
二至二十三、二十五至二十九、三十二、三十四至三十六之 二、四十一、四十五至四十八，附表二編號三，附表三編號 一至二、四所示之物均沒收。被告丙○○幫助犯製造第二級 毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月。未扣案犯罪所得 新臺幣（下同）壹萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。經核均無不當，均應予以維 持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件 ）。
三、被告乙○○對原判決提起上訴，上訴意旨略以：（一）被告有供出毒品來源為吳○○、莊○○，故本案應有毒品 危害防制條例第17條第1 項供出上手減輕其刑之適用。（二）本案被告之宣告刑為3 年，幾乎是其他被告一倍以上，量 刑過重，請從輕量刑云云。
四、本院駁回被告乙○○上訴之理由
（一）被告乙○○主張量刑過重部分
查毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體 國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之 金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革 除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外， 並積極查緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒，被告乙 ○○為智識正常且有社會歷練經驗之成年人，對此自不能 諉稱有所不知。原判決除已對被告乙○○製造第二級毒品 未遂犯行適用刑法第25條第2 項減輕其刑外，並依毒品危 害防制條例第17條第2 項規定，遞減其刑，並考量被告乙 ○○正值青壯，竟不思從事正當工作安分守己，明知甲基 安非他命係列管之第二級毒品，仍無視政府歷來為杜絕毒 品氾濫、毒害人民之再三宣導暨嚴格執法，執意為本案著 手製毒犯行，法敵對意識顯著，所為已影響社會治安，惡 性非輕。並念及被告乙○○犯後已坦承犯行，尚非全無反 省、悔悟之心。復參以卷內相關事證，被告乙○○乃係基 於指示本案著手製毒之主導角色，且因尚未製毒成功，尚 無獲得不法利益，另酌以其前科紀錄（有竊盜、懲治盜匪 條例及幫助製造毒品前科，見卷附臺灣高等法院被告前案 紀錄表），及自陳為國中肄業之智識程度，入監前從事室 內設計工作，月入約10萬餘元，已婚，育有1 名未成年女 兒之家庭經濟狀況等，依刑法第57條各款規定審酌其犯罪 情節、素行等量刑事項，即難認為有量刑過重之情形，故 被告乙○○及其辯護人此部分上訴理由，並非可採。（二）另被告乙○○主張其有供出毒品來源吳○○、莊○○云云 ，惟經原審函詢偵辦之司法警察機關結果，本案係對被告
乙○○持用之行動電話進行通訊監察，而查獲吳○○、莊 ○○，並因被告乙○○供述而查獲其上手為吳○○、莊○ ○等情，有法務部調查局南部地區機動工作站108 年7 月 8 日調南機緝字第10876525890 號函及所附職務報告書附 卷足參（見原審卷三第63至64頁）。被告乙○○及其辯護 人於本院復詰問法務部調查局南部地區機動工作站調查員 即證人丁○○，其亦證述：「105 年6 月22日乙○○做筆 錄前，已經掌握吳○○、莊○○是提供原料之人」等語（ 見本院卷第278 頁），是被告乙○○自不符「供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯」之要件，自不得依毒品危 害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，被告乙○○及其 辯護人此部分所辯，尚無足採。
（三）從而，被告乙○○及其辯護人仍執前詞提起上訴，指摘原 判決此部分不當，為無理由，應予以駁回。
五、檢察官上訴應予駁回之理由
（一）檢察官對原判決關於被告丙○○部分提起上訴，上訴意旨 略以：被告丙○○應係犯幫助製造第二級毒品未遂罪及毒 品危害防制條例第4 條第4 項販賣第四級毒品罪，2 罪為 想像競合犯，應從一重處斷云云（見本院卷第18頁）。另 於本院審理中主張，被告丙○○應論以製造第二級毒品未 遂罪之共同正犯云云（見本院卷第301 頁）。（二）經查:
1、被告丙○○犯幫助製造第二級毒品未遂罪之事實及理由，業 據原判決論述明確（見原判決事實欄及理由欄㈢），證 人丁○○亦證述：「乙○○製造毒品的那幾次，丙○○沒有 在那邊（即花蓮王○○住處之本案製毒現場），他事前有去 過，那時候原料還沒有買」（見本院卷第278 頁）等語，核 與證人乙○○證述：「（問: 本件製造毒品之前，丙○○跟 你是否有去過花蓮王○○的住處？）有，我有帶他去，因為 丙○○跟我說他快要通緝，我帶他去我朋友王○○那邊是看 是否住在他那邊，但王○○沒有同意，所以我們當天就走了 。當時沒有提到請他找製造毒品原料的事情」、「他沒有跟 我約定毒品做好之後要分多少錢」等語相符（見本院卷第280 、281 頁），是被告丙○○既未參與本案製造第二級毒品之 構成要件行為，復與被告乙○○無製造第二級毒品之犯意聯 絡，堪以認定。檢察官主張被告丙○○應論以製造第二級毒 品未遂罪之共同正犯云云，容有誤會。
2 、被告丙○○自承：「乙○○有找我尋找製毒原料及器具. . . 我是用12萬元跟莊○○買毒品原料」（見原審卷三第82-83 頁），核與證人丁○○就本案偵查經過證述：「由監聽譯文
，我們已經知道乙○○在找可以製作安非他命的原料，我們 當時就知道他很積極找料，他透過丙○○仲介幫他找原料」 （見本院卷第276 頁）等語，及證人乙○○證述：「如果知 道丙○○從中賺15000 元，我還是會找他幫購買毒品，因為 我跟他提的時候純粹是交情」、「（問: 丙○○對你而言是 幫你找毒品的人還是賣你毒品的人？）幫我找東西的人」（ 見本院卷第281 、282 頁）等語相符，是就本案事證觀之， 被告丙○○基於幫助被告乙○○製毒之犯意，而出面向莊○ ○購入毒品原料，可以認定。其縱因而從中賺取差價，仍難 認其幫助製造第二級毒品犯意即因此變為販賣第四級毒品之 故意，從而，檢察官此部分主張，即難認為有據。3、綜上所述，檢察官上訴意旨，係就原判決內已明白論斷之事 項，執以指摘原判決此部分違誤，核無足採。原審因而認被 告丙○○僅犯幫助製造第二級毒品未遂罪，並無違誤。檢察 官上訴意旨，猶執前詞，指摘原審判決關於被告丙○○部分 不當，為無理由，應予駁回。
六、被告甲○○部分及被告乙○○涉犯施用第二級毒品甲基安非 他命部分，均經其等2 人撤回上訴（見本院卷第268 、273 、305 、306 頁）；另原審判決關於王○○、吳○○部分， 未據上訴，均非本院審理範圍，附此敍明。
七、另被告2 人行為後，毒品危害防制條例第4 條業於民國109 年1 月15日修正公布，並於公布後6 個月之同年7 月15日生 效施行，修正前同條第2 項規定「製造、運輸、販賣第二級 毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」修正後規定「製造、運輸、販賣第二級 毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金」。經比較修正前、後之規定，修正前 之法定本刑原為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新 臺幣1 千萬元以下罰金」，修正後規定「無期徒刑或10年以 上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金」，是修 正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規 定，自應適用行為時即修正前之規定論處（原審就此未及比 較說明，逕予補充）。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第373 條，判決如主文。本案經檢察官高永翰提起公訴，檢察官黃彥凱提起上訴，檢察官高碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 7 月 30 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 葉文博
法 官 石家禎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 109 年 7 月 30 日
書記官 楊馥華
【附件】
臺灣屏東地方法院刑事判決 105 年度訴字第285 號公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 乙○○ 男 民國00年0 月0 日生
身分證統一編號：Z000000000號
住臺南市○區○○路000號之13
（現另案於法務部矯正署屏東監獄執行中）
選任辯護人 彭大勇律師
被 告 丙○○ 男 民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000號
住屏東縣○○鄉○○村○○路000號
（現另案於法務部矯正署屏東監獄執行中）
選任辯護人 洪國欽律師（法扶）
被 告 王○○ 男 民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000號
住花蓮縣○○鄉○○村○○00號
居臺北市○○區○○里○○路○段000巷0
0弄00號2樓
選任辯護人 蔡長佑律師（法扶）
被 告 甲○○ 男 民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000號
住臺南市○區○○路○段000巷00○0號
選任辯護人 梁錦文律師（法扶）
被 告 吳○○ 男 民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000號
住桃園市○鎮區○○路000巷0號
（現另案於法務部矯正署台北監獄執行中）
選任辯護人 陳慧錚律師（法扶）
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第4784號、105 年度毒偵字第2009號、105 年度毒偵字第2010號、105 年度偵字第7761號、105 年度偵字第8354號），本院判決如下：
主 文
乙○○共同犯製造第二級毒品未遂罪，處有期徒刑參年。扣案如
附表一編號三至四、七、十四至十八、二十四、三十三、三十八、四十、四十四、四十九所示之物均沒收銷燬；扣案如附表一編號一至二、六、十一至十三、十九、二十二至二十三、二十五至二十九、三十二、三十四至三十六之二、四十一、四十五至四十八，附表二編號三，附表三編號一至二、四所示之物均沒收。又犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
丙○○幫助犯製造第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月。未扣案犯罪所得新臺幣壹萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
王○○無罪。
甲○○共同犯製造第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表一編號三至四、七、十四至十八、二十四、三十三、三十八、四十、四十四、四十九所示之物均沒收銷燬；扣案如附表一編號一至二、六、二十二至二十三、二十八至二十九、三十二、三十五之一至三十六之二、四十一、四十六至四十八，附表二編號三所示之物均沒收。
吳○○幫助犯製造第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年。 事 實
一、乙○○、丙○○、甲○○、吳○○均明知甲基安非他命係屬 毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之第二級毒品，不得 非法持有或製造，竟為圖牟取不法利益，乙○○基於製造第 二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105 年5 月囑其友人 丙○○尋找製造甲基安非他命之原料，丙○○即基於幫助製 造第二級毒品甲基安非他命之犯意，聯繫其友人吳○○尋找 製造甲基安非他命之原料，吳○○基於幫助製造第二級毒品 甲基安非他命之犯意，介紹其友人莊○○（另行審結）予丙 ○○認識，丙○○請莊○○為其尋找製造甲基安非他命之原 料，嗣莊○○自真實姓名年籍不詳綽號「瘋俊」之人處取得 製造甲基安非他命之原料後，即聯繫丙○○交易取貨，丙○ ○聯絡乙○○後，乙○○囑甲○○駕車載丙○○前往交易取 貨，丙○○即與莊○○相約見面交易毒品，並請吳○○到場 ，丙○○及甲○○於105 年6 月1 日攜帶由乙○○交付之新 臺幣（下同）15萬元至桃園市中壢區○○路某PUB 內，向莊 ○○購買3 公斤之製造甲基安非他命原料即第四級毒品氯假 麻黃鹼，丙○○當場交付12萬元予莊○○而完成交易，丙○ ○另給予莊○○15,000元報酬，其餘15,000元則留為己用。 丙○○取得上開氯假麻黃鹼後，交付予甲○○，並告以該物 之用途為何，甲○○明知該物為製造甲基安非他命之原料， 仍與乙○○共同基於製造第二級毒品甲基安非他命之犯意聯
絡，駕車搭載丙○○，並將上開氯假麻黃鹼攜帶至臺南市交 予乙○○。另乙○○取得上開氯假麻黃鹼後，與甲○○陸續 至址設高雄市之○○玻璃儀器有限公司購買製毒器具，並由 甲○○駕車搭載乙○○及搬運製毒器具至不知情之王○○位 於花蓮縣○○鄉○○村○○00號住處旁鐵皮倉庫存放。嗣於 同年6 月7 日至6 月9 日間，乙○○自上開鐵皮倉庫取出氯 假麻黃鹼及製毒器具後，囑甲○○駕車搭載其及搬運上開物 品至王○○住處附近之公墓內，擬以氯假麻黃鹼加上硫酸、 乙醚、丙酮、活性碳、氯化鈀、酢酸鈉、硫酸鋇、氫氣及氯 仿等化學藥劑，輔以燒杯、瓦斯爐、風扇、濾紙及冰箱等器 具，以「艾蒙德法」製造甲基安非他命，惟乙○○著手進行 第一階段之酸化過程後，因無法還原，以致未能製成甲基安 非他命而未遂。
二、乙○○前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以103 年度 毒聲字第382 號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，因有繼續施 用毒品傾向，又經臺灣臺南地方法院以104 年度毒聲字第11 2 號裁定令入戒治處所強制戒治，於104 年12月18日停止戒 治釋放出所，並經臺灣臺南地方檢察署檢察官以105 年度戒 毒偵字第3 號為不起訴處分確定。復於上開強制戒治執行完 畢後5 年內，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於 105 年6 月19日某時許，在花蓮縣○○鄉○○村○○00號內 ，以將甲基安非他命置入玻璃球（未扣案）內燒烤後吸食煙 霧之方式，施用甲基安非他命1 次。
三、嗣於105 年6 月21日12時45分許，由法務部調查局南部地區 機動工作站調查員、海巡署台東機動查緝隊查緝員，高雄市 政府警察局前鎮分局、花蓮縣○○○○○○里○○○○○○ ○000 ○○○○000 號搜索票至王○○上開住處，搜索扣得 如附表一所示之物；並於同日14時30分許，在同處拘提乙○ ○後，經其同意採尿，送驗後呈現甲基安非他命陽性反應。 另於同日16時20分許，在甲○○位於臺南市○區○○路○段 000 巷00○0 號住處，搜索扣得如附表二編號3 所示之物（ 同時扣得與本案無關之編號1 至2 所示之物）；於同日19時 20分許，在乙○○位於臺南市○區○○路000 ○00號住處， 搜索扣得如附表三編號1 至2 、4 所示之物（同時扣得與本 案無關之編號3 、5 所示之物），而查悉上情。四、案經法務部調查局南部地區機動工作站及高雄市政府警察局 前鎮分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、有罪部分
一、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人 已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可 作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事 人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進 行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具 傳聞性質之各項證據資料，因檢察官、被告乙○○、丙○○ 、甲○○、吳○○及其等辯護人均同意有證據能力（本院卷 四第123 至124 頁），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況 ，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言 詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或 違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分， 亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為本案之 證據亦屬適當，自均得為證據，而均有證據能力。二、認定事實所憑證據及理由
㈠上開事實，迭據被告乙○○、丙○○、甲○○、吳○○於警 詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（警2400卷第4 至10、14 至18、31至37頁；他1597卷第44至45頁；偵4784卷一第118 至123 、125 至126 、140 至142 、157 至161 、163 至16 4 、226至233頁；偵4784卷二第67至69、79至81、88至89、 115至116頁；本院卷一第331 至346 頁；本院卷二第162 至 166 頁；本院卷三第19至23頁），且有如附表一編號1 至49 ，附表二編號3 ，附表三編號1 至2 、4 所示之物扣案可證 。此外，復有本院105 年聲搜字506 號搜索票影本、扣押物 品收據、扣押物品目錄表、毒品初步鑑驗報告單、檢驗照片 、搜索扣押筆錄、法務部調查局105 年8 月16日調科壹字第 00000000000 號鑑定書、扣案物品照片、偵查報告書（行動 蒐證照片）、拘票、逕行搜索職務報告書、職務報告、法務 部調查局南部地區機動工作站105 年7 月13日調南機緝字第 10576527160 號函、法務部調查局106 年2 月20日調科壹字 第10603133070 號函、法務部調查局106 年3 月17日調科壹 字第10603164070 號函、法務部調查局南部地區機動工作站 106 年6 月15日調南機緝字第10676516420 號函等件在卷可
考（警聲搜600 卷第16、18至19、23至24頁；逕搜卷第12至 19頁；警聲搜954 卷第35至41頁；他1597卷第17、30至35頁 ；偵4784卷一第12、59至60頁；他791 卷第1 至20頁；偵47 84卷二第75、137 至149 、183 至188 、192 至196 頁；偵 7761卷第25至29頁；本院卷一第319 至325 頁；本院卷二第 32、80、119 至129 頁；本院卷三第33至34頁）。其次，被 告乙○○於105 年6 月21日22時5 分許，經徵得其同意採尿 送驗（尿液代碼：I-105149），經台灣檢驗科技股份有限公 司檢驗，結果判定確呈安非他命、甲基安非他命陽性陽性反 應等情，有前鎮分局105 年偵辦毒品案件尿液代碼對照表、 台灣檢驗科技股份有限公司105 年7 月7 日KH/2016/000000 00號濫用藥物檢驗報告等件存卷可考（偵4784卷二第150 至 151 頁）。基上，足徵被告乙○○、丙○○、甲○○、吳○ ○所為前揭任意性自白核與客觀事實相符，均堪以採信。 ㈡公訴意旨雖認為被告乙○○、甲○○如事實欄一所示製毒行 為已達既遂階段。惟查：
1.按毒品危害防制條例第4 條之製造毒品罪，其所稱製造者， 除將不具毒品成分之原料加以化合製造而成毒品外，尚包括 加工於原含有毒品物質之物，而製造成新毒品之行為在內（ 最高法院98年度台上字第827 號判決意旨參照）。而依被告 乙○○所述，將含有第四級毒品氯假麻黃鹼成分之物以加熱 、酸化、過濾等方式加工之目的，即是為取得甲基安非他命 以供販售，依上開說明，被告乙○○、甲○○所為，應係屬 製造第二級毒品之行為無訛。
2.雖扣案如附表一編號3 至4 、7 、14至18、24、33、38、40 、44、49所示之物，經送法務部調查局檢驗結果，均殘留有 甲基安非他命成分，有法務部調查局105 年8 月16日調科壹 字第00000000000 號鑑定書在卷可考（偵4784卷二第142 至 149 頁）。公訴意旨因認扣案如附表一編號3 至4 、7 、14 至18、24、33、38、40、44、49所示殘留有甲基安非他命之 物係被告乙○○、甲○○製造毒品既遂所生。然被告乙○○ 供稱：扣案如附表一編號3 至4 、7 、14至18、24、33、38 、40、44、49所示殘留有甲基安非他命之物係訴外人陳○○ 所有及製毒所用，我未曾使用，我製毒是用「艾蒙德三階段 製造法」，第一階段就無法成功等語（本院卷三第83頁；本 院卷四第223 頁）。是依被告乙○○供述以觀，其購得之製 毒原料無法製成甲基安非他命，而扣案如附表一編號3 至4 、7 、14至18、24、33、38、40、44、49所示殘留有甲基安 非他命之物非其所有，且其亦未曾使用。另依證人即共同被 告丙○○於本院審理中證述：我上桃園2 、3 次，1 次與被
告甲○○去拿製毒原料，後來與被告乙○○上去，被告乙○ ○說製毒原料是假的，要去找同案被告莊○○理論等語（本 院卷三第170 至173 頁）。及證人即共同被告吳○○於本院 審理中證述：我看到被告乙○○跟料主「瘋俊」在爭吵，被 告乙○○說這東西不行，化不開，完全作不出來，製毒原料 是假的，無法作出安非他命，不是製造安非他命的原料，我 就請同案被告莊○○問瘋俊這是什麼東西，要解釋清楚等語 （本院卷四第140 至143 頁）。並參以被告乙○○持用之門 號0000000000號行動電話與被告丙○○持用之門號00000000 00號行動電話之通訊監察譯文所示，被告乙○○於105 年6 月9 日20時12分36秒至105 年6 月18日15時40分與被告丙○ ○間有如下之通話內容：「
①105 年6 月9 日20時12分36秒
乙○○: 桃園那邊的朋友連絡怎樣。
丙○○: 中午有說，對方上次跟我接洽的那個，他說要跟那 個過去找那個老闆，不知道他們談得怎樣，到現在還沒跟我 連絡，說連絡好會再打給我。
乙○○:好啦。
②105 年6 月9 日20時20分（簡訊）
乙○○: 那你的村子的朋友那邊有沒有談出什麼眉目了。 ③105 年6 月9 日20時28分（簡訊）
乙○○:對了！桃園那邊你看我們要不要直接上去找他們談 這樣或許事情可以解決的快一點，你認為如何呢？ ④105 年6 月9 日20時49分（簡訊）
丙○○:我連絡看看。
⑤105 年6 月9 日20時49分（簡訊）
丙○○：那邊頭不在
⑥105 年6 月9 日20時51分（簡訊）
乙○○：OK!看怎麼樣你再告知我
⑦105 年6 月9 日22時38分（簡訊）
乙○○：還沒有？絡到人嗎？有消息的話速告知，以便面談 。
⑧105 年6 月9 日22時39分（簡訊）
丙○○：還沒。我知道
⑨105 年6 月10日1 時22分（簡訊）
丙○○：我約對方明天下午四點半至五點左右到達 ⑩105 年6 月10日1 時32分（簡訊）
乙○○：了解。那我們什麼時候碰面？
⑪105 年6 月10 日1時44分（簡訊）
丙○○：那我明天中午時給去你那
⑫105 年6 月10日1 時45分（簡訊）
乙○○：OK。
⑬105 年6 月10日12時33分（簡訊）
丙○○：那油桶要帶上去嗎？
⑭105 年6 月10 日12時35分（簡訊）
乙○○：拍照即可。
⑮105 年6 月10日13時42分28秒
乙○○:你到哪裡了？
丙○○:我快到仁德交流道了。
乙○○:好，我們在門口外面等你。
丙○○:好 。
⑯105 年6 月13日22時21分（簡訊）
乙○○：你醒了嗎？可否聯絡阿華看他和貢丸碰面了沒？事 情談了結果如何，我和光頭先生2 人坐在家裡在等消息，心 急如焚，又百般無聊，真是急死人了。
⑰105 年6 月13日22時29分（簡訊）
丙○○：好的
⑱105 年6 月13日22時37分（簡訊）
丙○○：已連絡上了！晚點二人有約見面。談的結果如何。 他會告知我
⑲105 年6 月13日23時1分（簡訊）
乙○○：有消息了就麻煩你馬上通知我一聲OK。 ⑳105 年6 月14日17時59分（簡訊）
丙○○：國哥。華與我連絡上了！華說貢丸全力和我們配合 。另外。對方約貢丸今晚見面。談完後情形如何會告知華。 到時會告知我。對方是何想法。我們就可對症下藥了！華說 貢丸談完後。明天我們這邊應可於上去。他們全心聽從你的 指示。
㉑105 年6 月14日18時42分（簡訊）
乙○○：等一下我會過去你那。
㉒105 年6 月18日15時40分（簡訊）
丙○○：阿華電話0000000000，你自己跟他聯絡。」（他15 97卷第34頁反面至第35頁反面）
細譯上開通話內容，被告乙○○請被告丙○○為其聯繫在桃 園之人，被告丙○○表示先前與其接洽之人尚需另與貨主談 論該事宜，被告乙○○詢問是否要直接上桃園談論較易解決 該事，被告丙○○表示需再聯絡，被告乙○○嗣後即一再催 促被告丙○○盡速將聯絡結果回報，被告丙○○表示已聯絡 對方，並相約見面討論，其等得以北上談論該事，並提供行 動電話號碼予被告乙○○聯絡。故依證人即共同被告丙○○
、吳○○證述及前揭通訊監察譯文可知，被告乙○○有因購 得之製毒原料無法製成甲基安非他命乙事，偕同被告丙○○ 、甲○○至桃園與同案被告莊○○等人理論物品真假，苟被 告乙○○確有製成甲基安非他命或能順利進行製毒流程，則 其毋庸大費周章前往桃園理論製毒原料之真假。而卷內亦無 其他證據足以證明扣案如附表一編號3 至4 、7 、14至18、 24、33、38、40、44、49所示殘留有甲基安非他命之物係被 告乙○○、甲○○所製造既遂之產品，是以本院尚難遽認上 開甲基安非他命為被告乙○○、甲○○製造既遂所得。又經 本院函詢法務部調查局，據覆略以：「①如本局105 年8 月 16日調科壹字第00000000000 號鑑定書所載，來函附件所示 之物品均符合以「艾蒙德法」製造甲基安非他命所需之各項 設備及化工原料，如個人技術及現場環境等因素配合，應可 順利製造甲基安非他命。②依來函說明三所揭製程，無法成 功製造甲基安非他命。」；「①以艾蒙德（EMDE）法製造甲 基安非他命之過程主要可分為三個階段，分別為氯化階段、 氫化階段及純化階段等。其中氯化階段係將原料麻黃鹼與亞 硫醯二氯強酸反應生成氯假麻黃鹼之過程，該過程需使用氣 仿、乙醚、丙酮等溶劑，所需器材為過濾設備及相關盛裝容 器；氫化階段係將氯假麻黃鹼與氫氣反應生成具甲基安非他 命成分之甲基安非他命水溶液之過程，該過程需使用醋酸鈉 、活性碳、氯化鈀、硫酸鋇等試劑，所需器材為高壓反應瓶 、氯氣供應設備、酸驗值測試紙、過濾設備及相關盛裝容器 ；純化階段則係將甲基安非他命水溶液純化得到甲基安非他 命結晶之過程，該過程需使用氯化鈉、活性碳等試劑，所需 器材為過濾設備及相關盛裝容器。②如上述，單純依函揭說 明二所揭製程，並無法成功製造甲基安非他命。③函揭扣案 物品檢出甲基安非他命成分，應係成功製造或盛裝甲基安非 他命過程中所殘留。④麻黃鹼經氯化階段製得氯假麻黃鹼， 再經氫化階段製造甲基安非他命過程中，實務上有可能於甲 基安非他命溶液中合併檢出未完全反應之麻黃鹼及氣假麻黃 鹼成分。」，分別有法務部調查局106 年2 月20日調科壹字 第10603133070 號函、106 年3 月17日調科壹字第10603164 070 號函附卷可稽（本院卷二第32、80頁）。故依法務部調 查局函覆內容可知，被告乙○○、甲○○製毒確係使用「艾 蒙德法」為之，而扣案物品雖有檢出甲基安非他命成分，其 來源係製造成功或盛裝甲基安非他命時所殘留，惟被告乙○ ○之製程技術，無法製成甲基安非他命，此函文內容，亦同 本院上開認定。自不能僅憑扣案物品中有檢出甲基安非他命 成分，逕認係被告乙○○、甲○○提煉之成品結果殘留，而
認為本案已達製造第二級毒品既遂階段。公訴意旨認為本案 已達既遂之階段，尚有誤會。
㈢公訴人雖認被告丙○○係與被告乙○○、甲○○共同涉犯製 造第二級毒品罪嫌，惟查：
1.按共同正犯係共同實施犯罪之人，在共同意思之範圍內各自 分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之 目的，其成立固不以全體均參與犯罪構成要件之行為為要件 ，惟仍需該參與構成要件以外之行為人，係以自己共同犯罪 之意思參與或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中 一部分人實行犯罪之行為者，始得論以共同正犯（大法官會 議釋字第109 號解釋參照）。而上開所謂以自己共同犯罪之 意思參與或事前同謀，學說上有「共同意思主體說」、「修 正之間接正犯類似說」、「行為支配論」、「價值行為論」 等標準，本院認對於同謀共同正犯所謂以自己共同犯罪之意 思，應以被告與參與犯罪構成要件之行為人間之聯絡及其聯 絡時所為之作為為據，判斷被告是否居於犯罪支配地位，另 以參與犯罪構成要件以外之行為在犯罪構成要件中所占之輕 重地位等作為判斷標準。
2.查被告丙○○固有為如事實欄一所載之行為，惟依證人即共 同被告乙○○於偵查及本院審理中證述：被告丙○○無要求