臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第451號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 張家豪
選任辯護人 蕭博仁律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院108 年度訴字第254 號，中華民國109 年1 月20日第一審判決
（起訴及移送併辦案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第00
000 號、第16341 號、第19885 號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決關於販賣第二級毒品予蘇俊名部分撤銷。張家豪販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月。扣案如附表一編號2 所示第二級毒品沒收銷燬之；扣案附表一編號3 所示之物沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、張家豪明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所定列管之第二級毒品，不得持有、施用，竟僅因其 較馮性穎能以較便宜之價格向蘇俊名購入甲基安非他命，遂 基於幫助他人施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，先由馮 性穎於民國107 年5 月4 日1 時34分至1 時42分許，以通訊 軟體line（詳細對話內容如附表二編號1 ）與張家豪聯絡， 談妥要以新臺幣（下同）2,000 元之價格，由張家豪出面至 蘇俊名位於高雄市○○區○○○路00號8 樓之住處向蘇俊名 購入甲基安非他命，張家豪旋於同日1 時43分許，以通訊軟 體（詳細對話內容如附表二編號2 ）與蘇俊名聯繫要過去上 址向其購買甲基安非他命，俟馮性穎於同日2 時12分許，依 約至上址8 樓至9 樓之樓梯間與張家豪碰面，並將2,000 元 交給張家豪，張家豪旋至上址8 樓蘇俊名住處，向蘇俊名購 入甲基安非他命1 包後，再於上址8 樓至9 樓樓梯間，將該 包代購得之甲基安非他命1 包交予馮性穎。其後，馮性穎與 張家豪相約開房，馮性穎並於同日3 時7 分許前不久，先行 至高雄市○○區○○○路000 號「趣旅館」505 號房等待張 家豪前來，直至同日6 時39分後不久，張家豪亦至505 號房 ，馮性穎即在房內施用上開甲基安非他命1 包，張家豪以此 方式幫助馮性穎施用甲基安非他命1 次。嗣經警持拘票於10 7 年6 月26日16時5 分許，在張家豪位於高雄市○○區○○
○路000 ○0 號10樓之10租屋處附近，將張家豪拘提到案， 復持本院核發之搜索票，在前揭租屋處執行搜索，扣得如附 表一所示之物。
二、張家豪明知伽瑪羥基丁酸（俗稱神仙水，下稱GHB ）為毒品 危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得 擅自販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品GHB 之犯意， 先以附表一編號3 所示行動電話之通訊軟體line、暱稱「Ju stin」與蘇俊名聯絡達成買賣GHB 之合意後，於107 年6 月 13日在高雄市○○區○○○路00號8 號「海豚房」，販賣第 二級毒品GHB 予蘇俊名1 次。
三、案經臺灣高雄地方檢察署檢察官指揮高雄市政府警察局新興 分局報告偵辦後起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、證人馮性穎警詢中證述無證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項著有明文 。證人馮性穎於警詢所為之陳述，係屬被告張家豪以外之人 於審判外之陳述，上訴人即被告張家豪（下稱被告）之辯護 人於原審及本院既主張前揭證人之警詢筆錄無證據能力（見 原審卷第150 頁、第296 頁、本院卷第240 頁），依上揭刑 事訴訟法第159 條第1 項之規定，自不得作為證據。證人馮 性穎於警詢時證稱被告將毒品黏貼在樓梯間叫我自己去拿取 等語（見警卷第27頁），該證述與證人馮性穎於原審證述不 符，且被告與證人馮性穎既於高雄市○○區○○○路00號樓 梯間有碰面，此業據其等供述明確（見原審卷第233 頁、第 302 至303 頁、第306 頁、第309 至312 頁），衡情雙方既 然有碰面，當面交付毒品即可，自無將毒品黏貼在樓梯間之 必要，故證人馮性穎警詢中之證述，與審判中不符，然警詢 之陳述無具有較可信之特別情況，不符合刑事訴訟法第159 條之2 傳聞法則之例外，無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟 法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。除 上開證人馮性穎於審判外之陳述外，本判決所引用屬於傳聞 證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、辯護 人及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷
第117 、240 頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違 法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適 當，自均有證據能力。
貳、實體部分：
甲、事實欄一幫助犯施用第二級毒品罪部分：
一、被告確於事實欄所示時地，向馮性穎收取2,000 元價金，並 交付甲基安非他命1 包予馮性穎之事實，業據其偵查及原審 中供陳明確（見偵卷第12頁、原審卷第307 至313 頁），核 與證人馮性穎於原審證述相符（見原審卷第231 至248 頁） ，並有證人馮性穎指認犯罪嫌疑人紀錄表（見警卷第33至35 頁）、被告與證人馮性穎之line對話截圖、被告與證人馮性 穎自107 年4 月17日至6 月1 日之line對話紀錄（見警卷第 107 至123 頁、第137 至159 頁）、被告之臉書頁面、大頭 照及圖片（暱稱張亨利）（見警卷第125 至127 頁）在卷可 佐證，此外，復有扣案如附表一編號3 所示之行動電話在卷 可稽，此有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物 品照片、扣押物品清單及扣押物品照片在卷可參（見警卷第 91至93頁、第95頁、第195 至217 頁、偵卷第19至21頁、第 29至31頁、第37至41頁、原審卷第19至23頁），此部分事實 應堪認定。
二、公訴人雖認被告係意圖營利而販賣第二級毒品，惟為被告所 否認，辯稱係幫助馮性穎施用甲基安非他命等語，是應審究 者係被告所為是否成立販賣第二級毒品罪或是僅成立幫助施 用第二級毒品罪？
三、經查：
㈠無營利意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的 ，無償受他人委託，出面代購毒品後交付委託人，或共同合 資購買並分攤價金及分受毒品，以便利、助益委託人施用者 ，為幫助施用範疇；苟以便利、助益委託人販賣者，則為幫 助販賣。幫助施用之行為人於購入毒品之始，即係為委託人 而持有，並非購入後始另行起意，交付移轉毒品所有權予委 託人，此與轉讓毒品係指原未受他人委託而基於為自己之意 思購買後，始起意將其所有之毒品以移轉所有權之意思交付 他人之情形，自屬有別。
㈡被告於警詢中供稱：我只是幫馮性穎買毒品等語（見警卷第 16頁）；於偵查中供稱：因為馮性穎需要安非他命，問我可 不可以幫他，我可以用更便宜的價格向蘇俊名購買甲基安非 他命，所以我是幫馮性穎向蘇俊名買毒品；馮性穎之前有來 蘇俊名家過，所以知道可以向蘇俊名買到等語（見偵卷第11 至12頁）；於原審供稱：馮性穎先用line跟我說他要買2000
元，即1 克的甲基安非他命，之後我就line蘇俊名說我要過 去找他拿甲基安非他命，我在蘇俊名住處8 、9 樓那邊，我 先在8 樓至9 樓樓梯間見到馮性穎，馮性穎將2,000 元交給 我，我就去8 樓蘇俊名房間跟蘇俊名拿甲基安非他命，再到 8 樓至9 樓樓梯間將甲基安非他命親手拿給馮性穎，馮性穎 拿到後，就去「趣旅館」開房間，我後來也有去「趣旅館」 ，待到馮性穎12點退房，馮性穎在「趣旅館」房間內，當我 的面施用甲基安非他命等語（見原審卷第307 至314 頁）， 於警偵訊及原審均供稱是幫馮性穎向蘇俊名代購甲基安非他 命。
㈢證人馮性穎於原審證稱略以：在本案以前，我和被告曾經一 起去過蘇俊名家，我有口頭問蘇俊名拿1 克甲基安非他命多 少，蘇俊名說2,500 元，後來我口頭問被告拿是多少錢，被 告說2,000 元，我就跟被告說可不可以幫我拿，107 年5 月 4 日那天我line被告，要拿2,000 元甲基安非他命，被告li ne我在jason 那，我回被告「中央」，所以我就知道是要去 跟蘇俊名拿毒品，後來在蘇俊名住處該棟大樓之8 樓還是9 樓，我有遇到被告，我先拿2,000 元給被告，被告先離開， 後來回來，就拿1 包甲基安非他命給我，我拿了以後就去飯 店開房間，後來被告大約於107 年5 月4 日上午6 時39分後 ，有來505 號房，後來我在505 號房間內施用甲基安非他命 等語（見原審卷第230 至248 頁），顯見證人馮性穎於當日 聯絡被告要購買甲基安非他命時，已知悉甲基安非他命之來 源即蘇俊名，而案發當日也是由證人馮性穎先將2,000 元交 給被告，被告離開後旋帶回甲基安非他命1 包交予證人馮性 穎。
㈣依被告與證人馮性穎於107 年5 月4 日之line對話內容（詳 細對話內容如附表二編號1 所示，見警卷第148 至151 頁） ，及被告與蘇俊名於107 年5 月4 日上午1 時43分至1 時53 分許之line對話內容（詳細對話內容如附表二編號2 所示， 見警卷第180 頁），可見證人馮性穎於107 年5 月4 日1 時 42分許，已與被告談妥欲以2,000 元購買甲基安非他命《對 話紀錄為：想說需要找你，你知道的。一次是2 張、兩千啦 。》，且雙方有默契要至蘇俊名處《對話紀錄為：在Jason 那。中央？嗯嗯。》才能拿到甲基安非他命。而被告在與證 人馮性穎談妥後，隨即於該日1 時43分許，傳line給蘇俊名 ，表示要過去找他，並稱我到了《被告於原審供述該時就是 告知蘇俊名要向他拿甲基安非他命》，其後，被告於2 時12 分許，傳line給證人馮性穎，要證人馮性穎在9 樓等他，證 人馮性穎於2 時21分許傳line表示「蠻多的ㄟ」，顯見此時
證人馮性穎已取得甲基安非他命，其後證人馮性穎則邀被告 去開房間，並在505 號房等被告到來。由上開通訊監察譯文 內容，與證人馮性穎上開證言相互印證，被告係於接獲馮性 穎之line表示要購買毒品後，隨即與蘇俊名聯絡購買毒品之 情事，於取得毒品後旋即交給馮性穎，時間相當緊湊，且其 與馮性穎間復有親密之關係，卷內復無證據證明被告有從中 獲利之情事，則被告辯稱係為證人馮性穎代購甲基安非他命 ，並無販賣第二級毒品甲基安非他命營利之意圖及行為等語 ，即非全然不可信。因此，無從繩之被告以販賣第二級毒品 罪。
㈤雖證人蘇俊名於原審證稱不認識亦未見過馮性穎，也未曾販 賣甲基安非他命予被告過云云（見原審卷第250 頁、第259 頁）。然蘇俊名曾於107 年4 、5 月間因販賣第二級毒品甲 基安非他命案件，經原審以108 年度訴字第194 號判決判處 有期徒刑4 年、4 年1 月，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可參（見原審卷第349 至362 頁），則其有避免被追訴 而為不實證述之可能，不能以其上開證述，遽認證人馮性穎 之證述或被告所述有何不實之情。
乙、販賣第二級毒品給蘇俊名部分：
一、訊據被告雖坦承有於107 年6 月13日交「水」給蘇俊名，然 否認有販賣第二級毒品GHB 之犯行，辯稱：我給蘇俊名的是 丁內酯，是我在高雄市○○區○○街000 號萬泰化工原料儀 器有限公司」購得云云。
二、經查：
㈠依附表三所示，被告以Justin之名義與自稱Jason者於107年 6月12日上午12:41分起以社交通訊軟體Line之通話內容如下 ：「上午12:41 Justin 認識嗎
上午12:42 Jason 不認識
上午12:43 Jason 沒身材照嗎
上午12:45 Justin 沒
下午07:25 Jason 水什麼時候可以拿到 下午07:36 Justin 我先給你250ml 下午07:36 Justin 今天忘記去拿
下午09:43 Justin ？
下午09:44 Justin 可以嗎
下午09:44.Justin 還是要等明天
下午09:45 Jason 等明天好了.那是要給我哥的.還 是完整的給他
下午09:45 Justin 嗯好
下午09:45 Justin 抱歉
下午09:45 Justin 給他忘了
下午09:45 Jason 我這裡還有你的.不急。」 ；於同年6 月13日下午被告與蘇俊名雙方Line之通話內容如 下：
「下午05:19 Justin 我要過去了哦
下午05:44 Justin 您已取消通話
下午06:24 Justin 菜藤寶在我又沒差 下午06:26 Justin 我把便當跟水吊門口 下午06:26 Justin 我走了
下午06:52 Justin 您已取消通話
下午06:52 Jason 嗯嗯。」
；於同年6月15日被告與蘇俊名雙方Line之通話內容如下： 「上午12:19 Justin 你鹹的剩多少
上午12:21 Jason 剩3/1 」等語（見警卷第186 頁，詳 如附表三所示）。
㈡上開自稱Justin係被告本人，而Jason 則係蘇俊名，此經被 告自承在卷（見本院卷第115 頁），被告於警詢中供稱：我 先給你250ml 是蘇俊名要向我買G 水500ml ，或是說神仙水 ，但是天因我沒有那麼多，所以我先給他250ml 等語（見警 卷第17頁），坦承上開對話中所稱250ml 等語，係證人蘇俊 名欲向其購買G 水500ml ，而其當時僅有250ml 之情事，證 人蘇俊名於原審接受檢察官詰問時證稱：「（請提示107 年 6 月27日被告警詢筆錄第7 頁，他有講到是蘇俊名要跟我購 買G 水500ML ，因為沒有那麼多，就給250ML 。被告說是要 賣給你？）可是我沒有拿錢給他。」、「（正常250ML 是多 少錢？）不一定，要問他。」等語（見原審卷第254 頁）， 亦不否認有關G 水是買賣關係，證人蘇俊名於警詢否認有向 被告購買毒品（見警卷第63頁）；於原審證稱：「被告沒有 賣我，是給我的。」等語（見原審卷第253 頁、第254 頁） ，應係迴護被告之詞。
㈢被告於警偵訊及法院中雖一再主張稱給蘇俊名的是丁內酯GB L 等語（見警卷第17頁、偵卷第12頁、原審卷第297 頁、第 314 至315 頁、本院卷第115 頁）。是被告所交付及通話中 所稱之G 水者究竟係檢察官所主張之第二級毒品GHB （即伽 瑪羥基丁酸），抑或被告及證人蘇俊名所稱第五級毒品丁內 酯GBL ？
㈣被告於107 年6 月13日下午交付上開所稱之G 水後，警方於 同年月15日在證人蘇俊名位於高雄市○○區○○○路00號8 樓海豚房搜索時，扣得3 瓶神仙水之事實，業據證人蘇俊名 證述在卷，並有扣押物品目錄表在卷可憑（見警卷第44頁、
第95頁），上開神仙水經送高雄市立凱旋醫院檢驗後：①其 中1 瓶褐色玻璃瓶液體，檢驗前毛重336.700 公克、檢驗後 毛重333.100 公克，該瓶液體僅檢出第五級毒品與管制藥品 GBL 成分；②另1 瓶褐色玻璃瓶液體檢驗前毛重29.027公克 、檢驗後毛重28.933公克，檢出第二級毒品GHB 成分；③最 後1 瓶塑膠瓶液體檢驗前毛重8.057 公克、檢驗後毛重7.07 3 公克，檢出第五級毒品與管制藥品GBL 及第二級毒品GHB 成分，此有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、107 年度安保 字第901 號扣押物品清單、高雄市政府警察局新興分局偵辦 0000000 蘇俊名毒品案相片表、高雄市立凱旋醫院108 年2 月18日高市凱醫驗字第57754 號濫用藥物成品檢驗鑑定書《 鑑定書上註記107 安保901 》在卷可佐（見原審卷第195 至 205 頁、第269 至274 頁）。
㈤證人蘇俊名於原審證稱：「（你6 月15日被搜到的就是6 月 13日被告掛在你門口的？）是」、「（你有用過了嗎？）用 一些了」、「（6 月15日的訊息你說剩三分之一的東西，是 6 月13日被告掛在你門口的，還是另外你那邊有存的？）我 印象中就是6 月13日掛在我門口的那250ml 剩下的。」、「 （你說6 月15日當天有被扣到？）有。」等語（見原審卷第 261 頁），足證人蘇俊名上開遭搜索扣案之3 瓶神仙水中有 是被告所交付而掛在證人蘇俊名住處門口者無訛。而在證人 蘇俊名處扣得之3 瓶神仙水中，1 瓶係大瓶，標有容量500 ml（按：密度乘以體積等於重量，而水的密度是1 ：1 ，因 此1ml 等於1 公克）；2 瓶係小瓶，小瓶裝並未標有容量， 此經本院調取勘驗在卷，有勘驗筆錄及照片在卷可憑（見本 院卷第191 、217 頁），在被告處扣得者之容器小於在證人 蘇俊名處扣得之大瓶容器，大於在證人蘇俊名處扣得之上開 2 瓶小瓶之容量，亦未標示容量（見本院卷第215 頁）。依 被告與證人蘇俊名上開通話內容，被告是交付250 ml之液體 ，然證人蘇俊名處扣得之大瓶容器所盛裝之液體驗後仍有 333.100 公克，有前揭鑑定報告在卷可憑，上開在證人蘇俊 名住處扣得大瓶裝容器內之液體體積既大於250ml ，自非被 告所交付，因此，所餘2 瓶應係被告所交付者無訛。再者， 所餘2 瓶均檢驗出第二級毒品GHB 成分，驗前毛重分別為 29.027公克及8.057 公克雖不及於250ml 之1/3 ，然如前所 述，被告係於107 年6 月13日交付所謂G 水，而證人蘇俊名 係於同年6 月15日被查獲，已時隔2 日，且證人蘇俊名於原 審證稱：「（你有賣給別人，還是給別人？）我水都是給別 人比較多，他跟我買甲基安非他命，我給他水，他說沒感覺 ，我就拿回來換別的給他，這個水通常都是我們之間這邊拿
一點、那邊拿一點，喝看看有沒有感覺，沒有在賣水的。」 、「（你有用過了嗎？）用一些了。」等語（見原審卷第 254 、260 頁）。證人黃啟東於警詢中證稱：107 年6 月15 日上午有與蘇俊名去寄G 水等語（見警卷第88頁）；證蘇俊 名亦為相同之陳述（見警卷第55頁）。證人蘇俊名就所購得 之所謂G 水既已使用過，且曾經寄送給他人，則扣案其餘2 瓶所剩下之液體體積雖不及250ml 之1/3 ，容器本身各別亦 無法容納250ml ，均不足為被告有利之認定。證人蘇俊名於 警詢中陳稱未向被告購買神仙水云云，應係回護之詞。 ㈥證人蘇俊名於原審雖證稱：「（《提示本院卷205 頁高雄市 立凱旋醫院108 年2 月18日濫用藥物成品檢驗鑑定書》當時 被扣得三瓶神仙水，有不同重量，你現在回答我107 年6 月 15日的對話『鹹的』是指被告給你250ML 喝剩下的，可是顯 然你被扣得的有3 瓶，被告給你的是指哪一瓶？）我的水應 該有其他人零散給的，不是只有那一瓶，所以被告給我的我 當然分不出來哪一瓶，這不會有印象，因為裝的都是小瓶的 ，別人拿來我那邊也都是小瓶的，就像我吃感冒藥一樣，太 多感冒藥了，根本不知道哪一包是哪一包，何時吃過不會有 印象。」等語（見原審卷第261 頁），然其於原審為上開證 述之時間為108 年12月23日，距案發時間已6 個多月，且神 仙水之來源既非單一，因此就購得後使用之細節難免記憶不 清，自難認扣案上開驗出第二級毒品GHB 成分之液體2 瓶非 被告所販賣。
㈦非法販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品無公定之 價格，並可任意分裝、添加其他成份或增減其份量，而每次 買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求 程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因 之販賣之獲利，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中 牟利方式雖異，然圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確 切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一 價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證 有所不足，且毒品價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無 甘冒被查緝法辦之危險，而平白為轉讓毒品之可能，當屬符 合論理法則，又不違背社會通常經驗之合理判斷。是被告販 賣上開第二級毒品GHB 之犯行，雖未收取款項，仍無礙於營 利意圖之認定，亦堪認定。
㈧綜上所述，被告否認販賣第二級毒品給蘇俊名所持之辯解無 可採信，其犯行洵堪認定。
丙、論罪科刑：
㈠被告事實欄一所為，係無償受馮性穎之託，出面向蘇俊名購
買甲基安非他命後，交馮性穎供其施用解癮，顯係基於幫助 馮性穎施用第二級毒品之犯意，且係參與施用第二級毒品構 成要件以外之行為，而對馮性穎遂行施用第二級毒品犯行資 以助力，核被告此部分所為，係犯刑法第30條第1 項、毒品 危害防制條例第10條第2 項之幫助施用第二級毒品罪。被告 幫助施用前持有甲基安非他命之低度行為，應為幫助施用之 高度行為所吸收，不另論罪。臺灣高雄地方檢察署檢察官認 該署107 年度偵字第16341 、19885 號案件，係與本案被告 被訴部分，與本案之犯罪事實相同，為同一案件，而函請併 案審理，有上開移送併辦意旨書在卷可憑（見原審卷第57、 57-1、59、59-1頁），上開移送併案意旨書附表編號1 所示 部分，均與起訴書附表編號1 之犯罪事實相同，自為起訴效 力所及，應併予審理，附此敘明。
㈡按幫助施用第一級、第二級毒品或販賣第一級、第二級毒品 ，均有持有及交付毒品之行為，其構成要件有相當之共同性 ，僅因有無營利之意圖，而異其法律上之判斷，如起訴事實 中被告之行為已屬特定，並無發生混淆或誤認之虞時，兩者 之基本事實即屬相同，故檢察官依販賣第一級、第二級毒品 罪起訴，法院自得在不影響基本事實同一之基礎下，變更檢 察官所引應適用之法條，改依幫助施用第一級、第二級毒品 罪論處（最高法院100 年度台上字第4920號判決意旨參照） 。本件起訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項 之販賣第二級毒品罪，容有未洽，惟基本社會事實同一，被 告及辯護人亦坦承幫助他人施用第二級毒品罪，無礙被告之 攻擊防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300 條規定，變更起 訴法條而予審判。
㈢按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查毒品危害防制條例第4 條第2 項於10 9 年1 月15日修正公布，自109 年7 月15日起生效，查本案 被告其行為時間在上開法律修正生效前，而修正前毒品危害 防制條例第4 條第2 項原規定「製造、運輸、販賣第二級毒 品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000 萬元以下罰金。」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第 二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺 幣1500萬元以下罰金。」，經比較新舊法後，修正後之規定 對於被告較為不利，自應適用「修正前」之規定對被告論罪 科刑。GHB 成分之伽瑪羥基丁酸係第二級毒品，此經高雄市 立凱旋醫院鑑定在卷（見原審卷第205 頁），則被告販賣上 開毒品予證人蘇俊名所為，係犯修正毒品危害防制條例第4
條第2 項之販賣第二級毒品罪，其販賣前之持有行為，應販 賣之高度行為所吸收，不另論罪。
丁、刑罰之加重、減輕事由
㈠「刑法第47條第1 項規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執 行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累 犯，加重本刑至二分之一。有關累犯加重本刑部分，固不生 違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累 犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加 重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生 行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由 因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身 自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比 例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起，2 年內依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑 不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加 重最低本刑」，此為108 年2 月22日司法院釋字第775 號解 釋意旨，而本案於辯論終結後，有關機關亦尚未及依解釋意 旨修正之，本院自應斟酌上開解釋意旨為累犯加重之參酌。 ㈡被告前因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑6 月確定，於 1 06年4 月18日易科罰金執行完畢等事實，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表附卷可稽。被告於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第 1 項規定加重。被告販賣第二級毒品部分之法定刑為無期徒 刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。 而無期徒刑依法不得加重，被告販賣之重量為250ml ，依其 犯罪情節，按累犯之規定加重，無違罪刑相當之原則，自應 就有期徒刑及罰金部分加重；就幫助施用毒品部分，審酌被 告前有多次施用、持有毒品之犯罪，足認其毒癮深重，入監 服刑後仍無法矯正其非行，足見其對刑罰反應力薄弱，因認 本案被告所犯幫助施用第二級毒品的犯罪行為，核無大法官 釋字第775 號解釋所示罪刑不相當之情形，亦應依上開規定 加重最低本刑。
㈢被告係犯幫助施用第二級毒品罪，依刑法第30條第2 項規定 按正犯之刑減輕之。
㈣按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體 供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯 或共犯，以確實防制毒品氾濫或更為擴散。所謂「供出毒品 來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證
，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發 動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲 」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品 來源其事。被告於警詢時供稱扣案之甲基安非他命之上游為 綽號「阿強」之人，且有因而查獲謝富強販賣甲基安非他命 予被告，此有高雄市政府警察局新興分局108 年9 月25日高 市警新分偵字第10872770400 號函暨所附刑事案件報告書（ 見原審卷第75至88頁）、原審107 年度訴字第907 號判決書 網路列印資料（見原審卷第89至93頁）在卷可佐，然此與被 告幫助馮性穎施用甲基安非他命之犯行無關（被告幫助馮性 穎施用甲基安非他命之來源是蘇俊名，並非謝富強），及販 賣第二級毒品伽瑪羥基丁酸無關，自無毒品危害防制條例第 17條第1 項規定減輕其刑之適用。
㈤被告幫助施用毒品部分既有前揭累犯加重及幫助減輕事由， 爰依刑法第71條第1 項規定先加後減。
肆、上訴論斷之理由：
一、撤銷改判部分：
㈠如前所述，被告確有如事實欄二所示販賣第二級毒品予證人 蘇俊名之犯行，原審認犯罪不能證明，尚有未洽，檢察官上 訴執以指摘，非無理由，應由本院將原判決此部分撤銷改判 。爰審酌被告犯罪之動機在圖利，然實際上尚未取得買賣價 金、犯後否認犯行之犯罪態度、販賣毒品之重量達250ml 、 對人體健康所為危害，品性不佳（除前開構成累犯之前科外 《累犯部分不予重複評價》，尚有多次施用、持有毒品等多 項前科，品有前揭案紀錄表在卷可憑，及高職畢業之智識程 度，目前從事按摩工作、經濟狀況不佳（見本院卷第261 頁 、原審317 頁）等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。 ㈡沒收部分：扣案附表一編號3 所示之行動電話，係被告所有 ，且供被告聯絡證人蘇俊名販毒所用之物（見原審卷第288 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項沒收。扣案附表 一編號2 所示之物，經送高雄市立凱旋醫院檢驗後，檢出如 附表一編號2 所示第二級毒品伽瑪羥基丁酸，與其販賣給證 人蘇俊名者相同之成分，為第二級毒品，爰依毒品危害防制 條例第18條第1 項諭知沒收銷燬。㈢扣案附表一編號4 至7 所載被告所有之其餘物品亦與被告販賣上開毒品無關，故亦 無從宣告沒收，均附此敘明。
二、駁回上訴部分：
原審認被告事實欄一部分僅成立幫助施用毒品罪，因而變改 檢察官起訴所引用之法條，適用前揭規定，審酌被告明知毒 品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，仍無視國家隊於杜
絕毒品犯罪之禁令，為幫助他人施用第二級毒品犯行，助長 毒品氾濫，及被告除前開構成累犯之前科外（累犯部分不予 重複評價），復有多次施用、持有毒品等多項前科，有其前 案紀錄表在卷可佐，素行不佳，惟犯後坦承犯行，幫助施用 毒品之數量非鉅，次數僅1 次，犯罪情節不重，暨高職畢業 之智識程度，目前從事按摩工作、經濟狀況不佳（見原審卷 第317 頁）等一切情狀，量處如有期徒刑4 月，並諭知如易 科罰金以新台幣1000元折算1 日。就沒收部分則以：㈠扣案 附表一編號3 所示之行動電話，係被告所有，且供被告聯絡 馮性穎及蘇俊名購毒所用之物（見原審卷第288 頁），因未 為毒品危害防制條例第19條第1 項所涵蓋，爰應依刑法第38 條第2 項前段之規定，宣告沒收。㈡扣案附表一編號1 至2 所示之物，經送高雄市立凱旋醫院檢驗後，分別檢出如附表 一編號1 至2 鑑定結果欄所載之結果，固均屬第二級毒品， 然被告供稱與幫助施用毒品無涉（見原審卷第286 至287 頁 ），且上開扣案物係警方於107 年6 月26日搜索扣押，相較 於本案犯行時間已月餘，並無積極證據足資證明與本案犯行 有何關聯，故不宣告沒收。㈢扣案附表一編號4 至7 所載被 告所有之其餘扣案物，被告亦供稱與本案無涉（見原審卷第 286 至288 頁），既無證據證明與被告幫助施用毒品有關， 爰均不予宣告沒收。經核原判決此部分認事用法於法並無不 合。檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘原判決此部分不當，為 無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官李靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 7 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 曾永宗
法 官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
幫助施用第二級毒品部分被告不得上訴，檢察官得上訴；其餘部分被告及檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 7 月 30 日
書記官 蔡妮庭
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
附表一
┌──┬──────┬─────────┬───────────┐
│編號│品項及數量 │鑑定結果 │沒收與否 │
├──┼──────┼─────────┼───────────┤
│1 │第二級毒品甲│均檢出第二級毒品甲│與本案無關，不予宣告沒│
│ │基安非他命2 │基安非他命成分，檢│收銷燬，應由檢察官另行│
│ │包 │驗後淨重0.58 7公克│為適法處理。 │
│ │ │、0.042 公克（高雄│ │
│ │ │市立凱旋醫院107 年│ │
│ │ │10月17日高市凱醫驗│ │
│ │ │字第55561 號濫用藥│ │
│ │ │物成品檢驗鑑定書，│ │
│ │ │見偵卷第51頁） │ │
├──┼──────┼─────────┼───────────┤
│2 │含有第二級毒│檢出第二級毒品伽瑪│ │
│ │品伽瑪羥基丁│羥基丁酸（GHB ），│依毒品危害防制條例第18│
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