臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上更一字第24號
上 訴 人
即 被 告 黃庭蓁
選任辯護人 蘇文奕律師
陳郁芬律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
6 年度訴字第539 號中華民國107 年9 月12日第一審判決（追加
起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第10184 號）提起
上訴，經判決後，最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於黃庭蓁轉讓第三級毒品愷他命予盧柏勛施用（論處轉讓偽藥罪刑）部分，撤銷。
黃庭蓁被訴轉讓第三級毒品部分，無罪。
理 由
一、追加起訴意旨略以: 上訴人即被告黃庭蓁（下稱被告）明知 愷他命係毒品危害防制條例所列第三級毒品，不得擅自持有 、轉讓。竟於民國105 年12月18日某時，在高雄市○○區○ ○○○路000 號15樓之6 住處內，轉讓愷他命予盧柏勛施用 ，嗣於105 年12月23日為警持搜索票在上址查獲，因認被告 涉犯毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪嫌云 云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決（刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項）。事實之認定，應憑證據，如 未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬 制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不 以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據 或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致 有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認 定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無 從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無 罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986 號判例要旨法律見解可資參照）。次按，被告之自白，不得 作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察 其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項亦有明定。三、追加起訴意旨認被告涉有上開轉讓第三級毒品罪嫌，無非係 以被告於警詢之自白、證人盧柏勛於警詢之證述、搜索扣押 筆錄，及扣案愷他命1 包等，為主要論罪依據。
四、訊據被告固不否認其與盧柏勛原為男女朋友關係，且同居於 高雄市○○區○○○○路000 號15樓之6 ，嗣警方於105 年 12月23日17時10分許至前開處所搜索，扣得第三級毒品愷他 命1 包等情，惟堅決否認有何轉讓第三毒品犯行，辯稱：我 在警詢時因警方要辦我販賣毒品，而當時我與盧柏勛是男女 朋友，盧柏勛又有施用愷他命，我怕販賣毒品部分牽累到盧 柏勛，所以想自己擔下，就承認扣案之愷他命1 包是我的， 並且無償轉讓予盧柏勛施用，但事實上扣案之愷他命是我與 盧柏勛合資購買，再分別取走各自所購買部分施用等語。五、經查：
㈠被告與盧柏勛原為男女朋友關係且同居於前開住處，嗣警方 於105 年12月23日17時10分許至前開處所搜索，扣得第三級 毒品愷他命1 包（含包裝袋1 只，毛重0.35公克）乙節，業 據證人盧柏勛於警詢及原審證述明確（警二卷第31頁，原審 訴一卷第124 頁反面），且上開扣案物品確含有第三級毒品 愷他命成分，亦有扣案物品照片暨毒品初步檢驗報告在卷可 稽（警二卷第72、78頁），復據被告於警詢及本院所不爭執 （警二卷第5 頁、7 頁反面，本院卷第107 頁之不爭執事項 ），是此部分事實首堪認定。
㈡惟查:
⒈被告於警詢固坦承: 扣案物品（含愷他命1 包）都是我所有 ，我持有愷他命是我在105 年12月18日2 時許，在高雄市鳳 山區鳳林路上的一家汽車旅館內，以3 包含有MDMA成分的咖 啡包向李家妤兌換愷他命毛重1 公克左右。我於105 年12月 18日12時許，將毛重1 公克左右之愷他命帶回去放在高雄市 ○○區○○○○路000 號15樓之6 的桌子上，讓盧柏勛自由 施用，警方查扣之愷他命1 包是他用剩下的等語（警二卷第 6 頁），惟於原審及本院審理時改稱: 盧柏勛施用之愷他命 是我們一起購買的，不是我給他的。否認於105 年12月18日 某時，在高雄市○○區○○○○路000 號15樓之6 住處內， 轉讓愷他命給盧柏勛施用等語（原審訴二卷第49頁、訴一卷 第214 頁反面，本院上訴卷二第98頁反面，本院更一卷第10 5 頁）。從被告歷次供述可知，其雖曾於警詢坦承犯行，惟 嗣於審判中均否認前詞，前後迥異，非無瑕疵可指，是其曾 為之自白是否與事實相符，顯非無疑，仍應調查其他必要之 證據，不得以此自白據為認定被告犯罪事實之唯一證據。 ⒉證人盧柏勛於105 年12月24日警詢時，證稱略謂: 於同年「 10月至11月」間，在上開高雄住處，被告提供含MDMA毒品咖 啡包給我施用等語（警三卷第86頁）；於106 年9 月14日偵 查時，則證陳略以: 我把愷他命、安非他命及毒品咖啡包，
都推給被告，其實東西不是我跟被告拿的，是我們一起去買 的等語（偵三卷第13頁）；於107 年5 月23日原審審理時， 更否認被告有在105 年「12月18日」轉讓愷他命予其施用（ 原審訴一卷第189 頁），均未供指於105 年「12月18日12時 」許，在上揭處所取得愷他命，並以摻入香菸方式施用之情 節，與被告曾為之自白不符，是被告上開自白顯欠缺補強證 據。至證人盧柏勛於警詢雖證稱: 扣案愷他命係被告所有， 我不清楚來源，被告不讓我碰這些東西或知道這些事情，係 由被告分裝或磅秤毒品後再拿給我施用云云（警二卷第33至 34頁），然僅籠統證稱被告不准其碰觸被告所有之毒品，而 係分裝或磅秤毒品後再提供予證人盧柏勛施用，但就被告究 係何時轉讓何種類毒品予證人盧柏勛使用，則付之闕如，自 難僅憑證人盧柏勛上開於警詢中籠統之證詞，即認此部分得 採為被告於警詢中自白之補強證據。
⒊至警方於105 年12月23日17時許，在上開被告與證人盧柏勛 同居處所查扣之第三級毒品愷他命1 包（含包裝袋1 只，毛 重0.35公克），則因被告嗣於審判中均已否認為其所有，改 稱係其與證人盧柏勛合資購買，如前所述，是扣案之愷他命 是否為被告所有，並於105 年12月18日某時提供予證人盧柏 勛施用，已有可疑；況且，縱認扣案之愷他命確係被告所有 ，亦因該愷他命係在被告被訴轉讓第三級毒品愷他命予盧柏 勛施用後5 天方為警查扣，已相隔一段時日，能否作為補強 被告於105 年12月18日某時，轉讓第三級毒品予證人盧柏勛 施用犯行之證據，亦值懷疑；參以警方雖於105 年12月23日 22時35分許對證人盧柏勛採尿，並於卷附濫用藥物尿液檢體 監管記錄表上之檢驗項目勾選「愷他命」之檢驗（偵二卷第 89），但因當時經費不足，故未送驗「愷他命」項目，此有 高雄市政府警察局新興分局109 年5 月18日高市警新分偵字 第10971143700 號函、台灣檢驗科技股份有限公司109 年5 月11日台檢（健）- 南字第1090511001號函暨檢附尿液檢體 收件清單各1 紙（本院更一卷第142 至143 、145 頁）在卷 可憑，則證人盧柏勛是否確於105 年12月18日施用第三級毒 品愷他命，亦非無疑。
⒋從而，被告雖曾自白犯行，然前後不一，綜觀全卷又無補強 證據足資佐證其自白與事實相符，公訴人所舉證據，其證明 程度無法使本院達於可排除合理之懷疑而形成被告有罪之法 律上確信之程度，尚不足證明被告有涉轉讓第三級毒品之犯 行。揆諸首揭法條規定及判例意旨，應認不能證明被告犯罪 ，自應就諭知無罪之判決。
六、原審未予詳查，就被告被訴轉讓第三級毒品部分，遽論被告
轉讓偽藥罪刑，認有未洽，被告上訴否認犯行，而指摘原判 決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告此部 分撤銷，改諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官趙期正追加起訴，檢察官張益昌到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 7 月 1 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 石家禎
法 官 李璧君
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 7 月 1 日
書記官 吳宗霖