臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上易字第304號
109年度上易字第305號
上 訴 人
即 被 告 楊依恩
（原名楊晴媃）
選任辯護人 吳忠諺 律師（法律扶助律師）
上列上訴人因違反保護令罪等案件，不服臺灣高雄地方法院108
年度易字第471 、472 號，中華民國109 年3 月13日第一審判決
（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第4329、5163、
5166、6211號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯違反保護令罪（事實一），累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯竊盜罪（事實二㈠），累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯竊盜罪（事實二㈡），累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；未扣案犯罪所得耳環伍對均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯竊盜罪（事實二㈢），累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；未扣案犯罪所得耳環貳對均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實
一、甲○○（原名楊晴媃）與郭○為（姓名年籍詳卷）前為同居 男女朋友關係，郭○為育有郭○瑜、郭○霆2 子（均為少年 ，姓名年籍詳卷），渠等具有家庭暴力防治法第3 條第2 款 所定之家庭成員關係。甲○○前因對郭○瑜、郭○霆實施家 庭暴力行為，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）於民國 106 年11月30日以106 年度家護字第1218號核發民事通常保 護令，諭令其應於107 年11月30日以前完成24週（共48小時 ）之認知教育輔導，保護令有效期限為2 年。詎甲○○於10 6 年12月8 日19時許，經員警依法執行保護令之通知事宜， 而知悉前開保護令之內容後，仍基於違反保護令之犯意，經 分別收受高雄市政府衛生局107 年1 月26日、同年5 月21日 通知接受處遇計畫之函文，均置之不理，從未出席認知教育 輔導之處遇課程，未於保護令有效期限（108 年11月29日） 前完成處遇計畫，而違反前開保護令。
二、又甲○○另意圖為自己不法所有，基於竊盜犯意，分別為下
列行為：
㈠於107 年12月4 日18時24分許，前往址設○○市○○區○○ 路00號之「屈臣氏瑞北門市」，以徒手拆開商品包膜以規避 感應設備之方式，竊取門市貨架上擺設之MUHI品牌無比止癢 消炎液1 瓶、VISEE 品牌星河亮采霜2 瓶、VISEE 品牌霓幻 八色眼彩盤2 盒、CANMAKE 品牌蜜糖水吻唇蜜1 支等商品（ 價值共計新臺幣【下同】2,215 元）得手，並旋即藏匿至所 著短褲口袋及所背側背包中，再佯以購買其他低價商品以為 掩飾。嗣因店長盧美靜盤點商品時發覺短少，調閱監視器錄 影畫面並報警處理而查獲。
㈡再於108 年1 月11日20時許，前往吳○○所經營、址設○○ 市○○區○○○路00號之OO「○○○○」飾品店，先假意試 戴耳環，再趁店內人潮眾多，店員未及注意之際，徒手竊取 架上耳環5 對（價值3,900 元）得手，並隨即藏放至外套口 袋內離開現場。嗣因店員曾宥瑄當日盤點商品時察覺短少， 旋調閱監視器錄影畫面並報警處理而查獲。
㈢又於108 年2 月10日19時50分許，駕駛所有之車牌號碼0000 -00 號自用小客車前往上開飾品店，先假意試戴耳環，再趁 店內人潮眾多，店員未及注意之際，徒手竊取架上耳環2 對 （價值1,330 元）得手，並旋即藏放在手心內，以衣服袖口 為掩飾，快步離開店面，再駕車離開現場。嗣因店員曾宥瑄 當日盤點商品時察覺短少，旋調閱監視器錄影畫面並報警處 理而查獲。
三、案經屈臣氏股份有限公司委任盧美靜訴由高雄市政府警察局 前鎮分局，吳○○委託曾宥瑄訴由高雄市政府警察局新興分 局，及高雄市政府警察局鳳山分局移送臺灣高雄地方檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟 法第159 條之5 第1 項定有明文。查本判決所引各項傳聞證 據，雖係被告以外之人審判外陳述，然均經當事人於審判程 序時同意作為證據，迄言詞辯論終結前，對証据能力亦未爭 執，審酌該等證據方法作成時並無違法不當或證明力明顯過 低之瑕疵，依前開規定俱有證據能力。又所引非供述證據， 與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事 訴訟法第158 條之4 反面解釋，亦均有證據能力。貳、實體部分：
一、上揭竊盜及違反保護令之事實，業据上訴人即被告甲○○於 本院審理時認罪自白坦承不諱（見本院卷第112 、126 頁） ，又經查：
（一）被告甲○○前因對少年郭○瑜、郭○霆實施家庭暴力行為 ，經臺中地院核發前揭保護令，諭令應於107 年11月30日 前完成24週（共48小時）之認知教育輔導，保護令有效期 間為2 年。經被告戶籍地之衛生局即高雄市政府衛生局陸 續於上開時間發文通知被告前往指定地點，接受相關處遇 課程，惟被告均未曾前往參加。嗣經高雄市政府衛生局以 被告未完成加害人處遇計畫，將全案移送高雄市政府警察 局鳳山分局等節，有臺中地院106 年度家護字第1218號民 事通常保護令、臺中市政府警察局清水分局保護令執行紀 錄表、執行保護令案件通知紀錄表、高雄市政府衛生局10 8 年1 月18日函暨所附高雄市移送家暴加害人未完成處遇 計畫查核表、家庭暴力加害人未到達執行機構通知書、高 雄市政府衛生局107 年1 月26日、107 年5 月21日函暨送 達證書、高雄市政府衛生局108 年7 月15日函及原審109 年2 月14日辦理刑事案件電話紀錄查詢表在卷可稽（警一 卷第14頁至第25頁、第35頁至第46頁、原審審易一卷第69 頁至第70頁、原審易一卷第65頁）。又被告於警詢、偵查 中及原審準備程序時均已自承：知道臺中市社會局有向臺 中地院聲請民事通常保護令，我有收到高雄市政府衛生局 通知我前往接受教育輔導處遇課程的函文，但我完全不想 要理會，我不服臺中地院的判決，之後是否接受處遇計畫 ，要看我的心情等語（警一卷第5 頁至第9 頁、偵一卷第 29頁、原審易一卷第23頁）；高雄市政府衛生局承辦人員 於106 年12月18日電聯被告，告知應依法院裁定完成處遇 計畫，被告表示欲申請至臺中執行，請高雄市衛生局將申 請書寄送至戶籍地，承辦人員隨即於當日寄發申請書予被 告，因承辦人員一直未接獲被告之申請書，復於107 年1 月25日致電被告，被告直接明確向承辦人員表示：對於保 護令裁定內容不服，不會配合處遇計畫云云，承辦人員並 告知若未收到被告申請改定執行地點之申請書，將依程序 安排在高雄市執行處遇計畫，被告亦表示了解，嗣經高雄 市政府衛生局於107 年1 月26日、107 年5 月21日函知被 告執行處遇計畫，被告均未前往等節，有高雄市政府衛生 局108 年7 月15日函在卷足參（原審審易一卷第69頁至第 70頁），是被告已知悉保護令之內容，及己身負有於時限 前依執行機關之指示完成認知教育輔導課程之義務，竟僅 憑個人好惡，逕予無視保護令之內容及執行機構之通知，
所為該當違反保護令罪之客觀要件及主觀犯意，至為顯明 。至於其於本院準備程序另辯稱：臺中市社會局之社工曾 告以其已完成保護令所指定之時數，無須再上課云云，然 此節業據臺中市政府社會局承辦郭○瑜、郭○霆保護令一 案之社工明確否認，有原審109 年2 月14日辦理刑事案件 電話紀錄查詢表在卷可按（原審易一卷第69頁），且被告 客觀上全未履行前揭保護令諭令參加之處遇課程，更一再 以自認無前往上課之必要以為辯解，則其對自身並未完成 保護令諭令時數之處遇課程，自當知之甚詳，此部分事實 自堪認定。
（二）被告甲○○曾於上開事實二㈠時間，前往屈臣氏瑞北門市 ，以前揭手法竊取如事實二㈠所述商品，嗣於原審審理時 ，與告訴代理人盧美靜當庭以3,000 元達成和解等節，業 據被告於警詢、偵查中及原審審理時供承明確（警二卷第 3 頁至第7 頁、偵二卷第33頁、原審易二卷第63頁），核 與證人即告訴代理人盧美靜於警詢時證述之情節相符（警 二卷第9 頁至第11頁），並有刑事報案委任書、屈臣氏個 人用品商店股份有限公司庫存檢核明細表、高雄市政府警 察局前鎮分局瑞隆派出所受理刑事案件報案三聯單、監視 器錄影畫面截圖及本院108 年7 月1 日準備程序筆錄在卷 足稽（警二卷第13頁至第23頁、第35頁、原審易二卷第67 頁），此部分事實堪予認定。被告於上開時間，前往屈臣 氏瑞北門市，以前述方式竊取如所示商品一節，業認定如 前。被告雖於原審審理時另辯稱：我罹有精神疾病，並有 幻聽，案發時係有聲音指示我犯罪云云，然檢視被告歷次 之答辯內容，於108 年2 月14日警詢筆錄稱：我有焦慮、 強迫症、雙相情感障礙，因為每天必須吃大量精神藥物， 我幾乎沒記憶云云（警四卷第4 頁至第5 頁），於108 年 3 月4 日警詢時則稱：我會行竊是因為宣洩壓力，偷完東 西會覺得一股釋放壓力的感覺云云（警二卷第6 頁），則 綜觀被告辯解，時而辯稱案發時幾乎沒有記憶，時而又能 清楚記憶案發時己身之身體狀況（行竊會覺得釋放壓力、 有聲音指示我犯罪），所為辯解顯已自相矛盾；且於警詢 及偵查中均未曾提及幻聽或有聲音指示其犯罪，距離案發 已年餘之本院審理程序，始突生此一辯解，亦與常情有悖 ，被告所述實值存疑。再參以被告行為時尚知徒手將商品 包膜撕開，以規避出入口感應設備，並於得手後立即藏放 至不易為人察覺之隨身側背包中及口袋內，更刻意前往櫃 檯就若干低價物品付款以為掩飾，上開諸行為均需運用大 腦高階之認知及執行功能，堪認被告於案發時，意識清醒
，並能控制自身行止，並無不能辨識其行為違法或欠缺依 其辨識而行為之能力，亦無該等能力顯著降低之情。又本 案經送長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱高雄長 庚醫院）鑑定被告行為時之精神狀況，經參酌本件起訴書 、筆錄、病歷，並衡量被告之家族史及個人生活史、一般 疾病史及精神病史、一般身體檢查及神經系統檢查、心理 衡鑑、精神狀態檢查，綜合分析結果略以：「楊員（即本 案被告）對於被起訴案件過程之陳述前後不一致，原先表 示不記得偷竊事件過程，在反覆澄清後又可記憶起部分情 節，完全否認自己有犯案偷竊的動機與行為。此外，由測 驗結果推論，楊員之認知功能表現應無明顯退化之傾向， 短期記憶力無明顯缺損，雖陳述自己在犯案過程中疑似有 幻聽的症狀，但在評估過程無觀察到類似的症狀，綜合上 述評估資料，會談過程未觀察到楊員有嚴重精神病的症狀 。楊員於評估中經反覆澄清後，可陳述案發當時之部分記 憶，推測犯案當時未有明顯精神障礙使其犯罪。楊員長期 有物質濫用狀況，近期多使用安非他命，並對於停止使用 後的戒斷症狀出現預期性焦慮、焦躁的情緒反應，因此仍 持續有濫用狀況。心理衡鑑顯示楊員的認知功能表現應無 明顯退化之傾向，推測楊員於犯罪行為時，並未因精神障 礙或其他心智缺損，致已達不能辨識其行為違法或依其辨 識而行為之能力；也未因精神障礙或其他心智缺損致其辨 識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低」，而判定 不符合刑法第19條所稱精神障礙情形等節，有高雄長庚醫 院109 年1 月17日函暨所附之精神鑑定報告書在卷足參（ 原審易二卷第113 頁至第123 頁），與本判決前開認定相 同，可見被告前開精神疾病之辯解為不足採。
（三）又「飾曾相識」飾品店，分別於上開事實㈡、㈢時間，遭 竊取如事實二㈡、㈢所示商品；車牌號碼0000-00 號自用 小客車係登記在被告名下等節，業據被告於警詢時供述明 確（警四卷第5 頁），並據證人即告訴代理人曾宥瑄於警 詢時證述綦詳（警三卷第11頁至第13頁、第19頁至第20頁 、警四卷第11頁至第13頁），復有委託書及監視器錄影畫 面截圖在卷足稽（警三卷第33頁、第37頁、警四卷第33頁 、第37頁），對於證人曾宥瑄指認其即為108 年1 月11日 、同年2 月10日前往店內行竊之人，亦均表示無意見（原 審易二卷第72頁、第74頁），被告分別於108 年1 月11日 、同年2 月10日前往上開飾品店，以前揭手法行竊等情， 業據證人曾宥瑄於原審審理時證述：我從107 年到108 年 8 月在該飾品店任職，108 年1 月11日、108 年2 月10日
來我們店內行竊的女子，就是在場的被告。被告這兩次行 竊我都有在場，她都是利用客人比較多的時候來店裡，我 有特別注意，被告離開時，她逛的那個區域東西都有少， 當日店打烊時有調監視器，就發現被告有偷東西，第一次 是把東西放在外套的口袋裡，第二次是用衣服的袖子蓋起 來，第一次被告先在店外徘徊，等人比較多時才進來，第 二次被告就直接利用人多的時候進來，被告兩次穿的衣服 不一樣，但我確定是同一個人。尤其第二次被告來時，因 為她已經竊盜過一次，第二次再看到她時，就更確定是同 一個人，她都是拿起架上的耳環假裝在比，接著再偷偷的 放到手中，接著離開，沒有結帳。被告第一次來雖然有戴 一副裝飾性的鏡框，但臉部的五官和特徵都和第二次來店 內行竊的人一模一樣，髮色和身形也一樣，就是在庭的被 告等語（原審易二卷第41頁、原審易二卷第141 頁至第14 9 頁），並有前開監視器錄影畫面可佐。又依附被告案發 時之雙向通聯記錄，108 年1 月11日19時56分至20時34分 許，被告手機之基地臺位置在○○市○○區○○○路000 號OO樓樓頂處，即在本案飾品店步行約3 分鐘之處；108 年2 月10日19時9 分至19時37分許均在○○市○○區○○ ○路0 ○00號O 樓樓頂，駕車至該飾品店僅需約6 分鐘之 遙等節，有原審通信調取票、資料查詢表及Google路線圖 在卷可憑（偵二卷第27頁至第29頁、偵三卷第27頁至第29 頁、第37頁至第39頁），是被告二次行為時所在位置確均 在上開飾品店附近，亦可佐証被告有在該店行竊。又有關 108 年2 月10日被告行竊之犯行，監視器錄影畫面更拍攝 到被告駕駛所有之上開自用小客車抵達案發飾品店及案發 後駕車駛離之畫面，有前開監視器錄影畫面在卷足稽，益 徵上開車輛於事實二㈢案發時確係由被告駕駛前往行竊地 點，並於行竊後駕駛該車逃逸。
綜上所述，被告甲○○於本院審理時自白認罪，核與事實相 符，事証明確，其前開犯行均堪以認定。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。被告行為後，刑法第320 條第1 項業於 108 年5 月29日經修正公布，並自同年5 月31日起生效。修 正前刑法第320 條第1 項法定刑原規定為「5 年以下有期徒 刑、拘役或500 元以下罰金」；修正後之法定刑則規定為「 5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」。經比較新舊 法之結果，新法提高罰金刑之上限，並未較有利行為人，依 前揭規定，應適用被告行為時即修正前之刑法第320 條第1
項規定論處。
三、核被告甲○○就事實一㈠所為，係犯家庭暴力防治法第61條 第5 款之違反保護令罪；事實二㈠、㈡、㈢所為，均係犯修 正前刑法第320 條第1 項之竊盜罪。被告所犯上開4 罪間， 犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告前因妨害婚姻案 件，經臺灣高等法院臺中分院以106 年度上易字第265 號判 處有期徒刑4 月確定，於106 年8 月28日易科罰金執行完畢 一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。被告於受 徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之 4 罪，均為累犯。並審酌前開犯行屬故意違犯刑罰戒律，其 經前案之執行及矯治後，再犯本案之罪，就本案犯行具相當 之惡性，亦足認其刑罰反應力薄弱，爰均依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。起訴書漏未論以累犯，應予補充。四、原審予以論科，固非無見，惟查被告甲○○於本院審理時已 自白認罪，已如前述，此自白認罪之犯後態度，原判決未及 審酌，自有未合，被告甲○○上訴指摘原判決量刑過重，雖 無理由，惟原判決既有可議，自應予撤銷改判。審酌被告甲 ○○明知前述保護令之內容及效力，仍憑個人之好惡，恣意 不按規定前往接受處育課程，且正值壯年，非無謀生能力， 竟不循正途獲取所需，陸續以前揭手法，竊取他人商品，其 有竊盜前科多次，有臺灣高等法院被告前案紀錄表足稽，其 所竊物品價值非鉅，於原審有與事實二㈠之告訴代理人盧美 靜以3,000 元達成和解，此部分犯罪所生損害已稍獲填補； 兼衡被告經診斷患有之雙相情緒障礙症，並領有中華民國身 心障礙證明，及其犯罪動機、手段、情節、告訴人所受損害 程度，暨被告於審理時自述教育程度為研究所畢業、現無業 、所陳家庭經濟生活狀況（見本院卷第127 頁）等一切情狀 ，分別量處如主文第二項所示之刑（比原審每罪各減一月） ，並均諭知如易科罰金以新台幣1 千元折算1 日。併綜衡其 犯本案數罪之期間、罪質、所用之手段及整體法益侵害性等 整體犯罪情狀，依刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式 採限制加重原則，定其應執行之刑為有期徒刑10月，並諭知 如易科罰金以新台幣1 千元折算1 日。又犯罪所得，屬於犯 罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不 予宣告沒收或追徵。宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞 、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣 告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之 1 第1 項前段、第3 項、第5 項及第38條之2 第2 項分別定 有明文。被告本案事實二㈡犯罪所得耳環5 對、事實二㈢犯
罪所得耳環2 對，均應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。事實二㈠所竊得之財物，雖均未合法發還 被害人，惟因被告已賠償告訴代理人盧美靜3,000 元，堪認 被告此部分所獲不法利得已遭剝奪，如再宣告沒收或追徵， 不無過苛之虞，審酌上情認宜依刑法第38條之2 第2 項規定 ，不再予宣告沒收或追徵，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1項前段、第364 條、299條第1 項前段，家庭暴力防治法第61條第5 款，修正前刑法第320 條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第47條第1項、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第38條之2 第2 項，刑法施行法第1 條之1第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經一審檢察官王建中提起公訴，二審檢察官孫小玲到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 7 月 15 日
刑事第三庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 簡志瑩
法 官 張盛喜
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 109 年 7 月 15 日
書記官 黃楠婷
附錄本判決論罪科刑法條：
家庭暴力防治法第61條第5款
違反法院依第14條第1 項、第16條第3 項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金：
五、完成加害人處遇計畫。
修正前刑法第320 條第1 項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元（即新臺幣15,000元）以下罰金。
〈卷證索引〉
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│108年度易字第471號卷 │
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│1 │高雄市政府警察局鳳山分局高市警鳳分偵字第108702│警一卷 │
│ │76800號刑案偵查卷宗 │ │
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│2 │臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第4329號卷 │偵一卷 │
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│3 │原審108年度審易字第834號卷 │審易一卷│
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│4 │原審108年度易字第471號卷 │易一卷 │
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│108年度易字第472號卷 │
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│5 │高雄市政府警察局前鎮分局高市警前分偵字第107736│警二卷 │
│ │85200號刑案偵查卷宗 │ │
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│6 │高雄市政府警察局新興分局高市警新分偵字第108704│警三卷 │
│ │95900號刑案偵查卷宗 │ │
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│7 │高雄市政府警察局新興分局高市警新分偵字第108704│警四卷 │
│ │96000號刑案偵查卷宗 │ │
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│8 │臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第5163號卷 │偵二卷 │
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│9 │臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第5166號卷 │偵三卷 │
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│10│臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第6211號卷 │偵四卷 │
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│11│原審108年度審易字第835號卷 │審易二卷│
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│12│原審108年度易字第472號卷 │易二卷 │
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