臺灣高等法院臺南分院民事判決 108年度重上更一字第19號
上 訴 人 陳忠志
訴訟代理人 謝育錚律師
被 上訴 人 陳進金（陳施月嬌之承受訴訟人）
陳進財（陳施月嬌之承受訴訟人）
陳進龍（陳施月嬌之承受訴訟人）
何陳素貞（陳施月嬌之承受訴訟人）
陳素心（陳施月嬌之承受訴訟人）
上 五 人
訴訟代理人 王燕玲律師
上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民
國105年4月18日臺灣臺南地方法院第一審判決（103年度重訴字
第317號）提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於109年
6月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人丁○○、戊○○、己○○、甲○○○、丙○○應將坐落：⑴臺南市○○區○○段000地號土地（面積：63.84平方公尺，權利範圍：全部）、⑵同段000地號土地（面積：723.35平方公尺，權利範圍：全部）、⑶同段000-0地號土地（面積：32.74平方公尺，權利範圍：全部）之所有權移轉登記予上訴人乙○○。第一、二審訴訟費用及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人連帶負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；前開所定 之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；他造當 事人，亦得聲明承受訴訟；聲明承受訴訟，應提出書狀於受 訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第168條、第175條 、第176條分別定有明文。本件被上訴人（即原審被告）陳 施月嬌於本院審理期間之民國（下同）108年2月8日死亡， 被上訴人丁○○、戊○○、己○○、甲○○○、丙○○（下 稱丁○○等5人）為其繼承人，業據上訴人提出除戶戶籍謄 本、繼承系統表及全體繼承人戶籍謄本，具狀聲明由丁○○ 等5人承受訴訟（見本院更一卷一第73-93頁），核無不合。乙、實體方面：
一、上訴人主張：伊為億府營造有限公司（下稱億府公司）之負 責人，億府公司於73年間與訴外人即地主吳明德、吳明信（ 下稱吳明德等2人）在重測前臺南市○○區○○○段00000○
00000地號土地合建二層樓店鋪住宅，協議現有市場用地即 編號D1-D7及保留地等三角區域分歸億府公司取得，而前開 編號D1-D7及保留地等三角區域即為重測分割後之臺南市○ ○區○○段000地號、同段000地號及同段000-0地號土地（ 下合稱系爭土地）範圍。億府公司取得系爭土地後原欲以伊 為登記名義人，惟伊因信用問題無法辦理銀行貸款，為使地 主依協議書辦理土地移轉登記，伊遂於75年5月29日與陳施 月嬌約定將系爭土地借名登記在（岳母）陳施月嬌名下，土 地所有權狀則仍由伊保管並繳納地價稅，系爭土地長期由伊 作為經營臺南市私立○○幼兒園使用。嗣伊於103年8月27日 以存證信函請求陳施月嬌返還系爭土地及辦理所有權移轉登 記，卻遭置之不理，爰以本件起訴狀繕本之送達作為終止雙 方借名登記契約之意思表示，並類推適用民法第541條第2項 規定或依第179條規定，請求陳施月嬌將系爭土地所有權移 轉登記予伊，陳施月嬌於本件訴訟進行中死亡，被上訴人丁 ○○等5人已就系爭土地辦理繼承登記為公同共有，爰依繼 承、不當得利、類推適用委任之法律關係，請求丁○○等5 人將系爭土地移轉登記予伊等語。原審駁回伊之請求，顯有 違誤，並上訴聲明：1.原判決廢棄。2.丁○○等5人應將系 爭土地所有權移轉登記與上訴人。
二、丁○○等5人則以：上訴人與陳施月嬌之間就系爭土地並無 借名登記關係，系爭土地為陳施月嬌與其配偶陳江華於75年 間共同出資向地主吳明德等2人購得，並登記於陳施月嬌名 下，買賣價金全部均以現金交付，當時陳施月嬌與陳江華之 資金往來多係透過臺南市農會，惟相關資料現已無保存。系 爭土地所有權狀原係陳施月嬌自行保管，因陳施月嬌於85年 間將系爭土地提供予被上訴人丙○○（即上訴人配偶）建築 房屋申設托兒所，上訴人可能因此取得所有權狀，並非係陳 施月嬌所交付，且在101年2月2日陳江華往生前，系爭土地 之地價稅都是陳江華繳納，上訴人曾因資金問題向陳江華索 取地價稅稅單去與債主談判，陳江華疼愛女婿，才一次將好 幾張地價稅稅單交予上訴人，實則上訴人除繳納100年至103 年之地價稅外，其餘年份之地價稅均為陳江華或陳施月嬌所 繳納。又上訴人及被上訴人丙○○於88年間因資金需求，曾 請求陳施月嬌提供系爭土地與地上建物（所有權人為丙○○ ）共同向台南市第三信用合作社抵押借款，陳施月嬌因疼愛 女兒而答應，因借款係上訴人取得、使用，故由上訴人自行 負擔清償責任，此不足以證明雙方有何借名登記關係存在， 況上訴人於75年間還有遭銀行退票之記錄存在，顯然沒有購 買系爭土地之資力。又陳施月嬌於75年間買得系爭土地，上
訴人迄至103年8月始委託律師函稱借名登記，長達28年期間 ，從未有此主張，足證並無借名關係存在等語。原審駁回上 訴人之請求，並無不當云云，資為抗辯。並答辯聲明：上訴 駁回。
三、兩造不爭執之事實（本院更一卷一第272-273頁）(一)系爭土地於75年11月6日，以買賣為原因，登記被上訴人之 被繼承人陳施月嬌為所有權人，陳施月嬌於108年2月8日死 亡，丁○○等5人為陳施月嬌之繼承人，均未拋棄繼承，系 爭土地已據被上訴人辦理繼承登記。（原審司南調卷第30 -35頁，本院更一卷第77-107頁）
(二)系爭000、000地號土地，於83年重測前分別為臺南市○○區 ○○○段00000○0000000地號土地（其中000-000地號於75 年5月15日自○○○段000-0地號土地分割增加之土地）（原 審重訴卷二第5-143頁）。另系爭000-0地號土地於83年11月 8日自同段000地號分割而出。（原審調卷第30-35頁）(三)重測前臺南市○○區○○○段00000○00000地號土地，於73 年間為訴外人吳明德等2人共有（原審重訴卷二第5-143頁） ，吳明德等2人於73年8月30日出具重測前臺南市○○區○○ ○段00000地號土地之使用同意書予億府營造有限公司。（ 原審重訴卷一第93-94頁）
(四)盧進雄建築師於73年9月11日以重測前臺南市○○○段000 00○00000地號土地向臺南市政府工務局申請建築線指定核 准在案。地主吳明德等2人均用印同意。（本院重上卷一第 363-366頁）
(五)本件土地開發案於73年10月送審臺南市政府工務局「排水系 統聯審」申請，係以重測前臺南市○○○段00000○00000地 號土地一起送審。（本院重上卷一第367-368頁）(六)依73年10月設計及監造人盧進雄建築師事務所送審之配置圖 ，其中編號D1至D7及保留地等三角區域，即為現今之系爭淵 ○段000地號及同段000、000-0地號土地範圍。（原審重訴 卷一第53頁背面）
(七)系爭土地，現有同段000建號即門牌號碼臺南市○○區○○ 路0段000巷00號建物坐落其上，建物所有權人為被上訴人丙 ○○（即上訴人配偶），現經營臺南市私立○○幼兒園，負 責人為上訴人。（原審重訴卷一第23頁）
(八)上訴人於103年8月27日，以台中公益路郵局第400號存證信 函，請求陳施月嬌返還土地及辦理移轉登記，陳施月嬌於10 3年8月29日收受該信函。（原審司南調卷第42-44頁）四、兩造之爭點（本院更一卷一第273-274頁）(一)上訴人與被上訴人之被繼承人陳施月嬌間就系爭土地，是否
存在借名登記契約？
(二)上訴人主張終止借名登記契約，類推適用民法第541條第2項 及依據民法第179條規定，請求被上訴人將系爭土地所有權 移轉登記予上訴人，有無理由？
五、得心證之理由
(一)系爭土地為億府公司與地主合建契約基地範圍 1.上訴人主張其為億府公司之負責人，億府公司與地主吳明德 等2人在重測分割前臺南市○○區○○○段00000○00000地 號土地合建加強磚造式二層樓店鋪住宅共29棟等情，業據提 出上訴人以億府公司名義與吳明德等2人簽立之73年8月31日 土地合建契約書、74年4月20日協議書、承諾書、74年7月7 日協議書、75年4月1日協議書及同意書等附卷為證（見原審 司南調卷第7-29頁，原審重訴卷一第93頁，本院重上卷二第 133-159頁），上開契約書、協議書、承諾書、同意書等所 記載之立約人乙方億府公司均係由上訴人代表億府公司簽名 用印。上訴人以億府公司名義履行合建房屋之事實，亦據提 出盧進雄建築師事務所申請經核准之建築線指示（定）申請 書圖（申請基地：○○○段000-0、000-0地號，含細部計劃 套繪圖、地籍套繪圖）、億府公司乙○○等人排水系統聯審 申請圖（含集水範圍、配置圖，基地坐落台南市○○區○○ ○段00000○000000地號）、地主吳明德等2人蓋印出具之00 0-0、000-0地號道路土地使用同意書（含現況實測計劃圖） 、74年8月13日台南市政府工務局使用執照影本17份（起造 人：顏月娥、丁○○、許漢昇、鄭正發、陳玉蘭、林顯中、 黃蔡碧雲、何榮彬、陳郭雲霞《即上訴人之母》、陳建州《 即上訴人之弟弟》、陳潘淑貞、丙○○《即上訴人之配偶》 、陳素貞、李曾、乙○○《即上訴人》等人，承造人均為 乙○○，營造廠均為億府公司、建築地點均為○○○段000 -0地號，設計人及監造人均為盧進雄建築師）、73年12月4 日台南市政府工務局建造執照影本8份（起造人：謝新春、 王清源、陳仙助、陳江華《即陳施月嬌之配偶》、陳施月嬌 《即被上訴人之被繼承人》、王提女、己○○、洪德旺，承 造人均為乙○○，營造廠商億府公司，建築地號○○○段00 0-0地號，設計人及監造人均為盧進雄建築師）附卷（見本 院重上卷一第363-367頁，原審重訴卷一第52-78頁），並有 經土地所有權人吳明德等2人用印之73年8月30日土地使用同 意書影本（使用人億府公司、使用土地：臺南市○○區○○ ○段00000地號）、吳明德等2人用印同意使用範圍之地籍圖 謄本影本（73年8月7日核發）在卷可佐（見原審重訴卷一第 93、94頁），而因上訴人未依約履行付款方法及辦理約定房
屋過戶登記事宜，吳明德等2人分別以73年11月8日、75年2 月18日、75年3月21日、75年4月1日存證信函催告億府公司 履行約定事項，亦有郵局存證信函在卷可參（見原審重訴卷 一第79-91頁），上開書證足以證明億府公司有與地主吳明 德等2人於73年間約定就○○○段000-0、000-0地號土地之 合建事宜，吳明德等2人並出具土地使用同意書予億府公司 ，嗣因億府公司未如期履行約定付款方法及辦理約定房屋之 過戶登記，雙方乃先後於74年4月20日、74年7月7日及75年4 月1日另為三次協議，並以最後一次即75年4月1日協議書約 定事項為據。
2.被上訴人雖否認前揭土地合建契約書、協議書及承諾書之真 正，且就前開契約文件，證人吳明德於原審證述：合建契約 上的簽名忘記了，沒有簽立74年4月20日協議書、承諾書， 沒有看過75年4月1日協議書等語（見原審重訴卷一第36頁正 反面」，證人吳明信於原審證述：對合建契約、75年4月1日 協議書沒有印象、忘記了，對原告（即上訴人）沒有印象等 語（見原審卷一第37頁正反面），然依吳明德證述：75年以 前伊為系爭三筆土地共有人，當初時提供土地給別人蓋房子 ，土地賣出去，價款建商拿走，我們有分房子及坐落的土地 ，不認識被告（指陳施月嬌），土地過戶給陳施月嬌是建商 蓋房子時指定要過戶她的名字等語（見原審重訴卷一第36頁 正反面），雖另稱忘記建商是何人，是不是原告（即上訴人 ）不認得等語，惟足認定吳明德等2人確有提供土地予建商 建屋並分配房屋及基地之事實。而臺南市○○區○○○段00 000○00000地號土地於73年間為吳明德兄弟2人共有，有土 地登記謄本在卷足稽（見原審重訴卷二第9、45頁），對照 土地合建契約書、協議書及承諾書之簽立時間，與吳明德等 2人寄發前揭存證信函催告億府公司履約付款之時間相互吻 合，內容亦相符，並有上述建築師建築線指示（定）申請書 圖、排水系統聯審申請圖送審申請圖、道路土地使用同意書 、臺南市政府工務局核發之建造及使用執照，暨吳明德等2 人出具之73年8月30日土地使用同意書暨同意使用範圍之地 籍圖謄本等件為佐。另參證人即75年4月1日協議書之見證人 王清淵於本院前審證稱：「（《提示75年4月1日協議書》是 否見過此份協議書？）我有見過」、「當時是我簽名，是在 地主吳先生的家裡」、「（協議書上見證人是否你親自簽名 的？）是我簽的字跡沒有錯」、「（當時地主是否有在場？ ）當時我不認識地主，與我談土地分割的人應該就是地主」 、「（是否可以確認是地主親自簽名的？）當時我承包水電 工程，所以要與上訴人一起去，…因為我有訂一間房子，如
果分割土地完成，那間房子的土地就屬於我，簽名應該是地 主親自簽名的」、「（後來是否有取得房子的所有權及土地 所有權？）有的」等語（見本院重上卷二第296-298頁）， 復參因億府公司未能完全履行土地合建契約書、74年4月20 日協議書及承諾書、74年7月7日協議書所約定之付款方法， 雙方始再另立75年4月1日協議書，其中第㈠條約定億府公司 應將臨○○路○段編號A2、A4、A8、A10、A11、A12、A13、 A14、A15、A17、A20及編號B4等12戶房屋所有權全部過戶地 主吳明德等2人，並依協議時之現況一併移交房屋等情，核 與證人吳明德前揭證述，有提供土地給建商蓋屋，有分到房 屋及坐落基地等情節相符。又吳明德等2人於62年9月3日因 繼承取得系爭○○○段000-0地號土地所有權，面積9504平 方公尺，73年8月30日簽立土地合建契約後，該土地於74年 12月6日分割同段000-00至000-000地號，75年1月10日與000 -00等5筆地號合併，75年1月10日分割同段000-000至000-00 0地號，75年5月15日分割同段000-000地號，78年9月11日分 割同段000-000至000-000地號，至83年7月1日地籍圖重測為 ○○段000地號，面積減為3785.31平方公尺（見原審重訴卷 二第5-9頁），對照前述建築師排水系統聯審申請圖說之配 置圖、建造執照、使用執照，係在○○○段000-0地號土地 上興建加強磚造二層店舖住宅，上開土地數次分割適在合建 期間內，顯係因應依配置圖、建造執照、使用執照興建店舖 住宅而為，均足資佐證該土地合建契約書、協議書及承諾書 等，均屬真正無訛。則上訴人主張其擔任負責人之億府公司 於73年至75年間有與地主吳明德等2人，在分割重測前之臺 南市○○區○○○段00000○00000地號土地合建房屋乙節， 堪信為真實。
3.依據土地登記謄本記載，系爭000、000地號土地，於83年重 測前分別為臺南市○○區○○○段00000○0000000地號土地 ，其中000-000地號係75年5月15日自○○○段000-0地號土 地分割增加之土地，83年11月8日地籍圖重測為○○段000地 號，並分割增加同段000-0地號，地上建物○○段000建號已 滅失，○○○段000-0地號於83年7月20日地籍圖重測為○○ 段000地號。而億府公司於73年間在臺南市○○區○○○段 00000○00000地號土地上興建二層樓店鋪住宅共29棟，依設 計及監造人盧進雄建築師事務所送審之配置圖（見本院重上 卷一第367頁），其中編號D1至D7及保留地等三角區域，即 為現今之系爭○○段000、000、000-0地號土地範圍等情， 亦有前揭土地合建契約書、協議書附件配置圖、重測前後分 割地籍圖在卷可參（見原審司南調卷第24頁，本院重上卷二
第150頁，本院重上卷一第279、285頁），復為兩造所不爭 執，是上訴人主張系爭○○段000、000、000-0地號土地， 係由重測前臺南市○○區○○○段00000○00000地號之合建 土地分割而來，為原土地所有權人吳明德等2人同意提供予 億府公司作為合建開發基地之一部分，堪可採信。 4.綜上事證，上訴人以億府公司名義與吳明德等2人簽立之73 年8月31日土地合建契約書、74年4月20日協議書及承諾書、 74年7月7日協議書（含附件配置圖、地籍圖）及75年4月1日 協議書，均為真正。上訴人主張吳明德等2人提供分割重測 前之○○○段000-0、000-0地號土地，由上訴人擔任負責人 之億府公司興建二層店舖住宅，系爭○○段000地號即重測 前之○○○段000-0地號，系爭○○段000、000-0地號則自 重測前○○○段000-0分割而來，均位於合建契約基地範圍 內即合建契約基地配置圖北面三角形區域等情，堪信為真實 可採。
(二)上訴人與丁○○等5人之被繼承人陳施月嬌間就系爭土地， 是否存在借名登記契約？
1.按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他 方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財 產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信 任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制 、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效力， 並類推適用民法委任之相關規定。次按當事人主張有利於己 之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前 段定有明文，證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨 證明之直接證據為限。凡先綜合其他情狀，證明某事實，再 由某事實為推理，資以證明應證事實，該證明某事實之間接 證據，亦包括在內（最高法院85年度台上字第856號裁判要 旨、91年度台上字第2578號裁判要旨參照）。又證明借名登 記契約成立之證據資料，不以直接證據為限，倘原告就利己 之待證事實，能證明在經驗法則或論理法則上，足以推認該 待證事實存在之間接事實，非不得憑此等間接事實，推理證 明彼等間存有借名登記契約（最高法院108年度台上字第106 6號判決）。
2.丁○○等5人雖否認系爭土地係借名登記在陳施月嬌名下， 並以：系爭土地為陳施月嬌與其配偶陳江華於75年間共同出 資向地主吳明德等2人購得，登記在陳施月嬌名下，當時陳 江華有足夠資力購買系爭土地，反而上訴人當時有很多退票 紀錄，沒有能力購買系爭土地云云，惟查：
⑴系爭土地於75年11月6日，以買賣為原因，登記為陳施月
嬌所有，固有土地登記簿謄本及土地所有權狀各3份在卷 （見原審司南調卷第30-38頁），並據被上訴人丁○○於 原審104年8月24日以證人身分具結證述：伊父親陳江華與 上訴人是岳父女婿關係，父親為了要讓上訴人可以站起來 ，一直投資很多錢，父親出資給上訴人去蓋那批房子，所 有事情都是伊父親在處理決定，要登記給誰是父親在處理 ，不管土地、錢都是登記給妻子、兒子等人等語（見原審 重訴卷一第158-159頁），然丁○○等5人迄至本院言詞辯 論終結前確無法提出陳江華支付價金向地主吳明德等2人 購買系爭土地，或與地主吳明德等2人協議合建之相關證 據資料，且上訴人既主張借名登記，系爭土地由地主吳明 德等2人以買賣為原因直接過戶登記為陳施月嬌所有，尚 不足據為不利上訴人之證明，而系爭土地合建係上訴人以 億府公司負責人身分與地主吳明德等2人簽訂土地合建契 約，嗣就履約事宜先後再簽立協議書、承諾書，並委託盧 進雄建築師申請建築相關圖說，由億府公司承造，億府公 司依75年4月1日協議書分得系爭土地等情，業如前述，復 參丁○○於原審另證述：使用執照的情形伊不清楚，上訴 人沒有直接跟伊講，詳細情形伊不大清楚，父親以種田為 主，投資什麼伊不清楚等語，自不足以證明陳江華參與土 地合建契約而向地主吳明德等2人購得系爭土地。 ⑵上訴人與地主吳明德等2人簽立75年4月1日協議書，立約 見證人王清淵業於本院前審證述：上訴人以前是建設公司 ，伊承包上訴人的水電工程，且訂有一間房屋，故75年4 月1日與上訴人一起前往地主住處簽立該協議書，當時建 設公司的慣例，承包工程要購買一間房屋，其他承包商都 有買，伊有拿到房屋、土地的所有權，其他承包工程的人 都有拿到土地及房屋所有權等語，對照前揭建造執照、使 用執照，上訴人擔任負責人之億府公司即系爭合建契約之 建商，並有上訴人提出億府商店城售屋宣傳廣告、房屋契 約書等在卷足資佐證（見本院重上卷一第137-261頁）， 其中編號B8房屋委託興建契約書之委託人為王清淵，受託 人即上訴人，堪認系爭合建契約係由上訴人以億府公司名 義與地主吳明德等2人協商訂約，由億府公司承造銷售， 再由上訴人以個人名義與買受人簽訂房屋委託興建契約書 。而依75年4月1日協議書第㈠條，地主吳明德等2人分得 配置圖A棟、B棟共計12戶房屋，第㈡條則記載「現有市場 用地，依建築設計圖經地政機關分割後之面積為準，其所 有權歸屬乙方（即億府公司）」（見本院重上卷二第133 、134頁），復經證人吳明德證述有提供土地給別人蓋房
子，有分到房屋及坐落的基地等語，上訴人並主張系爭土 地所在之三角形區域即係其與地主吳明德等2人協議分得 部分，均核與75年4月1日協議書上開約定事項相符，亦足 以佐證系爭土地係上訴人自合建契約所分得無訛。至於證 人吳明德、吳明信雖於原審分別證述：忘記建商係何人， 對於系爭合建契約書沒有印象，對契約書上的簽名也忘記 了等語（見原審重訴卷一第36、37頁），然系爭合建契約 書、協議書訂立時間距證人吳明德等2人於原審作證時間 相隔已達30年之久，參以吳明信證述：十幾歲與哥哥繼承 很多遺產，之後賣給別人，當時繼承的土地有很多，到底 賣給誰伊也不知道等語（見原審重訴卷一第37頁正反面） ，依其等所述提供上訴人興建億府商店城之分割重測前○ ○○段000-0、000-0地號土地僅係其等繼承之一部分土地 ，顯見其等處分土地之對象不只上訴人，且時隔30年之久 ，已難期待其等對上訴人有明確的印象，自難據此逕為不 利上訴人之證明。
⑶原審詢問證人吳明德系爭土地為何過戶陳施月嬌時，其證 述：建商蓋房子時指定要過戶她的名字（見原審重訴卷一 第36頁反面），可見系爭土地過戶陳施月嬌名義名義係出 於合建契約之建商指定，而非由吳明德等2人逕自出賣土 地給陳施月嬌。證人即億府公司會計顏月娥於原審105年1 月13日證述：「（74年有無購買台南市○○區○○路○段 000號兩層樓店舖住宅《提示74年8月15日台南市政府工務 局使用執照》？）我沒有印象，我沒有買房子」、「（任 職億府公司期間，原告《即上訴人》有請你當所蓋房子的 起造人？）我沒有印象」、「（有無拿印章、身分證給原 告《指上訴人》沒有印象）」（見原審重訴卷二第171頁 反面、第172頁），然對照上訴人提出之使用執照，配置 圖編號A2建築地點○○路○段000號之起造人係登記顏月 娥名義（見原審重訴卷一第54頁，本院重上卷一第79頁附 表二）；證人林顯中於原審證述：「（74年間有無購買臺 南市○○區○○路0段000號兩層樓店鋪住宅？《提示74年 8月15日台南市政府工務局使用執照影本》）沒有」、「 （請陳述你擔任上開建物起造人原委？）因為原告《即上 訴人》蓋房子，我當人頭借他登記」、「（為什麼要當原 告的人頭？）因為我與原告有親戚關係，原告從台北下來 ，人地不熟，所以借他當人頭」等語（見原審重訴卷二第 172頁正反面），對照上訴人提出之使用執照，配置圖編 號A8建築地點○○路○段000號之起造人確係登記林顯中 名義（見原審重訴卷一第59頁，本院重上卷二第79頁附表
二）；再參被上訴人丁○○於原審證述：伊父親（陳江華 ）通知伊，說上訴人要去辦理過戶房屋，伊就聽父親的話 ，拿印鑑證明給上訴人（見原審重訴卷一第158頁正反面 ），對照上訴人提出之使用執照，配置圖編號A3建築地點 ○○路○段000號之起造人係登記丁○○名義（見原審重 訴卷一第55頁，本院重上卷一第79頁附表二）；證人潘怡 臻（原名陳潘淑貞，為被上訴人戊○○之配偶）於原審證 述：當初是公公陳江華叫伊拿印鑑及印鑑證明給上訴人處 理事情，不知道有無購買，最近才知道房子有伊的名字（ 見原審卷二第171頁），對照上訴人提出之使用執照，配 置圖編號A14建築地點○○路○段000號之起造人係登記陳 潘淑貞名義（見原審重訴卷一第64頁，本院重上卷一第79 頁附表二），而由顏月娥、林顯中、丁○○、潘怡臻上述 證言，均足認渠等均未購買上述使用執照登記所登記渠等 為起造人之各該房屋。再對照上訴人提出其餘使用執照， 配置圖編號A11、A15建築地點○○路○段000、000號之起 造人陳郭雲霞為上訴人之母，配置圖編號A13建築地點○ ○路○段000號之起造人陳建州為上訴人之弟，配置圖編 號A16建築地點○○路○段000號之起造人丙○○為上訴人 配偶，配置圖編號A18建築地點○○路○段000號之起造人 陳素貞為被上訴人，配置圖編號A20建築地點○○路○段 000號之起造人登記為上訴人自己（見原審重訴卷一第62 、63、65、66、68、70頁，本院重上卷一第77、79頁附表 一、二），而其中A2（起造人顏月娥）、A8（起造人林顯 中）、A11、A15（起造人均為上訴人之母陳郭雲霞）、A1 4（起造人陳潘淑貞即潘怡臻）、A20（起造人為上訴自己 ）等合建完成之房屋，依75年4月1日協議書第㈠條，均係 約定應分配給地主吳明德等2人之房屋，又依上訴人提出 附表二對照表，配置圖編號B5、B8使用執照之起造人分別 登記為岳父陳江華、被上訴人己○○名義，嗣由上訴人以 個人名義分別出售黃進駒、王清淵，亦有上訴人提出億府 商店城房屋委託興建契約書在卷足憑（見本院重上卷一第 197-255頁），均足認上訴人確有借用親友名義作為興建 房屋之原始登記名義人，所借用登記名義人並不限於陳江 華之配偶、子女，亦足認證人丁○○於原審證述：父親拿 錢投資，不管土地、錢都是登記給妻子、兒子等人云云， 顯非事實。又上訴人主張其當時因信用問題，無法辦理銀 行貸款，始將依75年4月1日協議書約定分得之系爭土地登 記陳施月嬌名義乙節，與丁○○等5人主張上訴人當時曾 有退票紀錄無違，且參上訴人與地主吳明德等2人簽訂土
地合建契約書、協議書、承諾書後，未依約定期間按期付 款，經吳明德等2人多次催告，雙方始簽訂75年4月1日協 議書，以該協議書作土地與房屋之分配，堪認上訴人在履 行合建契約過程中，確因資力不足無法如期履約，因而其 主張因信用問題，為辦理銀行貸款始借用岳母陳施月嬌名 義登記為系爭土地所有權等情，與事證無違。
⑷綜上事證，上訴人並非直接向地主吳明德等2人購買系爭 土地，而係以其擔任負責人之億府公司與地主吳明德等2 人合建房屋，確有借用親友多人名義登記為合建房屋之起 造人，嗣後再依75年4月1日協議書將約定應給付地主之房 屋過戶給吳明德等2人或其等指定之人，及將其餘房屋過 戶登記給各該買受人，而上訴人在履行系爭合建契約過程 中，未能依約定付款方法支付款項予地主吳明德等2人， 致發生債信問題，雙方乃另立75年4月1日協議書作最後的 土地與房屋的分配協議。從而，上訴人主張其就上開協議 書應分得之系爭土地，因債信問題，無法辦理銀行貸款， 始借用岳母陳施月嬌名義登記為土地所有權人乙情，自非 無據。丁○○等5人辯稱上訴人無資力購買系爭土地，系 爭土地係被上訴人之父陳江華出資向地主吳明德等2人購 買，登記陳江華配偶陳施月嬌名義云云，並未舉證以實其 說，且與前述事證不符，不足採信。
3.上訴人主張系爭土地所有權狀由其保管，地價稅亦由其繳納 ，地價稅單寄交陳施月嬌住處，陳施月嬌通知其繳納，但有 部分稅單未據通知等情，業據提出土地所有權狀3紙及92年 至94年、100年至105年之地價稅繳款書為證（見原審司南調 卷第36-38頁、第39-41頁，本院重上卷二第417-421頁）， 丁○○等5人則否認上情，辯稱：陳施月嬌自購得系爭土地 後即自行保管所有權狀，85年間因女兒丙○○要求在系爭土 地建築房屋申設托兒所，始提供系爭土地所有權狀交付丙○ ○辦理相關手續而未取回，地價稅亦均由陳施月嬌之配偶陳 江華持繳款單至住家附近農會繳納，直至100年間陳江華死 亡及陳施月嬌老邁行動不便，始請丙○○處理云云，惟查， 丁○○等5人就所辯系爭土地所有權狀自始即由陳施月嬌保 管持有乙節，並未舉相關證據以為證明，至於地價稅部分， 丁○○等5人雖提出86、87、90、91、96、97年地價稅繳款 書（見原審重訴卷一第17-19頁），固可證明有繳納上開各 年度地價稅之事實，然觀兩造提出之地價稅繳款書，自86年 至100年間均係送達至台南市○○區○○路000巷00號陳施月 嬌住處，其中92年至94年及100年之地價稅繳款書係上訴人 所提出，應認上訴人主張地價稅繳款通知係送達陳施月嬌住
處，由陳施月嬌通知其前往取單繳款乙節，即非無由，而10 2至105年之地價稅繳款書已改送台南市○○區○○路○段00 0巷00號上訴人經營之○○幼兒園（見原審重訴卷一第23頁 、本院重上卷二第419、421頁），未再送達土地所有權登記 名義人陳施月嬌住處，顯見上訴人與陳施月嬌均認為系爭土 地之地價稅應由上訴人繳納，陳施月嬌並無繳納地價稅之義 務，始會作此項送達處所之變更，而丁○○等5人雖提出86 、87、90、91、96、97年度之地價稅繳款書，固可證明有繳 納上開各年度地價稅之事實，然陳施月嬌與陳江華為上訴人 之岳父母，以其與之翁婿關係，亦難以否定有代上訴人繳納 或代墊之可能性，尚不足僅據陳施月嬌提出一部分地價稅繳 款書即謂所辯系爭土地地價稅均由陳江華繳納，亦不足遽認 丁○○等5人所辯系爭土地係陳江華向地主吳明德等2人購買 而登記陳施月嬌名義之情為真實可採。
4.系爭○○段000地號及分割前同段000地號土地上原有000建 號建物已滅失，業據台南市安南地政事務所104年度9月29日 安南地所一字第1040100473號函檢送原000建號建物登記簿 謄本查覆在卷（見原審重訴卷二第5頁、第48-52頁），嗣於 85年間再興建建號000號一層鋼骨造托兒所建物，門牌台南 市○○路○段000巷00號（坐落基地○○段000、000地號） ，建物所有權人登記為上訴人配偶丙○○，所有權狀由丙○ ○持有（見原審重訴卷二第138-139頁建物登記簿謄本，原 審卷一第97頁建物所有權狀）。86年間上訴人以該000號建 物申請設立台南市私立○○幼兒園，擔任負責人，有其提出 台南市政府教育局幼兒園設立許可證書附卷為憑（見原審重 訴卷一第23頁）。88年間上訴人（為債務人）再以系爭土地 及該000建號建物設定抵押權，向台南市第三信用合作社借 款，委託代書杜淑真辦理擔保債權總金額最高限額660萬元 之抵押權，於88年5月19日完成抵押權設定登記（見原審司 南調卷第30-35頁土地登記謄本，原審重訴卷二第138-139頁 建物登記謄本，原審重訴卷一第98-103頁土地登記申請書、 抵押權設定契約書），並據證人杜淑真於原審104年8月24日 審理時證述在卷（見原審重訴卷一第156反面至157頁），參 照杜淑真於原審證述：「（當時辦理貸款抵押權設定契約書 是何人跟你接洽辦理？）原告（指上訴人）」、「（當時你 是否有接觸被告《指陳施月嬌》跟訴外人丙○○？）對保的 時候，有看過他們二人。其他沒有看過」、「（本件你代理 的土地登記的所有權人有誰？）當初是說這塊地的緣由，原 告說這是與人合建，他分到這塊地要蓋幼稚園。我們有拿到 權狀跟謄本，所以知道土地所有權人是被告」、「（為何設
定時只有原告跟你接觸？）一般辦貸款只有一個人會來跟我 接洽。到銀行貸款時，才會全部的人都到。」、「（本件原 告主張你辦理抵押權設定契約的土地是借名登記在被告名下 這件事情是否親自聽聞？）有，當初讓我辦理貸款有兩三次 ，原告拿資料給我算三次，這中間有拿資料給我算增值稅， 他要過戶他自己名下。這是我聽原告講的，這中間沒有過戶 是因為增值稅很多，因為是丈母娘所以一直拖延到現在。」 、「（有聽過被告講過這些事？）我去對保的時候才見過， 沒有聽過被告跟我講過這件事情。」、「原告跟我接觸的時 候跟我說那塊地要合建，要資金，因原告有票據法，所以才 借他丈母娘的名義登記。不然不能完成合建。」等語（見原 審重訴卷一第157-158頁），杜淑真所證述內容雖係聽聞自 上訴人而來，然交付土地、建物所有權狀，委託辦理系爭土 地抵押貸款之人始終為上訴人，可見上訴人當時持有系爭土 地及000建號建物之所有權狀，且有權自行處分系爭土地、 建物之抵押貸款事宜，當時兩造並未就系爭土地所有權之實 質歸屬有任何爭議，上訴人告知杜淑真系爭抵押土地來源， 與前述上訴人主張系爭土地係億府公司與地主吳明德等2人 合建契約基地之一部，為億府公司與吳明德等2人簽立75年4 月1日協議書第㈡條約定億府公司分得之市場用地範圍，核