臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 109年度聲字第710號
聲 請 人 臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官
受 刑 人 查雯萍
上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之
刑（109年度執聲字第393號），本院裁定如下：
主 文
查雯萍犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑拾貳年陸月。
理 由
一、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，刑法第50條第1 項但 書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依刑法第51 條規定定之；數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條規 定，定其應執行之刑；又依刑法第53條應依刑法第51條第5 款之規定定其應執行刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院 之檢察官聲請該法院裁定之，刑法第50條第1 項前段、第2 項、第53條及刑事訴訟法第477 條第1 項分別定有明文。二、又按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性 界限，並非概無拘束，依據法律之具體規定，法院應在其範 圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時， 應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界 限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有 二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事 項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法 院94年度台非字第233 號判決意旨參照）。再者，103 年6 月4 日修正公布，同年月6 日施行之刑事訴訟法第370 條增 訂第2 項規定：「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應 執行之刑。」及第3 項規定：「第一項規定，於第一審或第 二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應 執行之刑時，準用之。」已針對第二審上訴案件之定應執行 之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用，而分屬不同案件 之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再 與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原 則之拘束，亦即另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較 重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和（最高法院10 3 年度第14次刑事庭會議決議參照）。
三、經查，本件受刑人因毒品危害防制條例等案件，經如附表所 示之法院分別判處如附表所示之刑，且均確定在案，有各該
判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。又受刑人所 犯上開各罪中，其中如附表編號1 所示之罪，係屬得易科罰 金之罪，其餘之罪，則為不得易科罰金之罪，依刑法第50條 第1 項但書第1 款之規定，本不得併合處罰，惟受刑人已於 民國109 年7 月3 日具狀請求檢察官就上開得易科罰金之罪 與不得易科罰金之罪合併定其應執行刑，有數罪併罰查詢單 1 紙存卷可按。茲檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核結 果，認聲請為正當，應予准許。再者，受刑人所犯如附表編 號2 至4 （計3 罪）、附表編號6 、7 （計6 罪）所示之罪 ，曾經本院107 年度上訴字第976 號、本院108 年度上訴字 第1277、1278號分別定應執行有期徒刑5 年、9 年2 月確定 ，揆諸前揭說明，本院定其應執行刑，不得逾越刑法第51條 第5 款所定法律之外部界限，即不得重於附表編號1 至7 所 示宣告刑之總和，亦應受內部界限之拘束，即不得重於前定 之執行刑（有期徒刑5 年、9 年2 月）加計未曾定刑之罪宣 告刑之總和（即有期徒刑15年4 月）。茲考量受刑人附表所 示各罪，為販賣第一、二級毒品、施用毒品等罪，暨其犯罪 時間之差距，及其犯罪所侵害之法益，另斟酌受刑人於附表 編號2 、3 所示之罪（販賣第二級毒品既、未遂）遭警查獲 後，仍再犯附表編號6 、7 所示之罪（販賣第一、二級毒品 ），即受刑人違反法義務之嚴重性，並貫徹刑法量刑公平正 義理念之法律目的之內部限制，兼衡受刑人在監接受教化所 需之時間及所定執行刑之刑期應如何始足為受刑人與一般人 之警惕，而於社會安全之防衛無礙等情之後，爰定其應執行 之刑如主文所示。
四、依刑事訴訟法第477 條第1 項，刑法第50條第2 項、第53條 、第51條第5 款，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 7 月 17 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳連發
法 官 張瑛宗
法 官 洪榮家
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。 書記官 郭馥萱
中 華 民 國 109 年 7 月 17 日