臺灣高等法院臺南分院刑事判決 109年度上訴字第618號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 陳冠宇
選任辯護人 賴鴻鳴律師
黃俊達律師
鄭淵基律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地
方法院108 年度訴字第1446號中華民國109 年3 月26日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108 年度偵字第20883 號、
第21234 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳冠宇販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。扣案之三星廠牌行動電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
壹、犯罪事實：
一、陳冠宇明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所定之第二級毒品，非經許可不得販賣、持有，竟基 於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國108 年8 月11日，持用三星廠牌行動電話以Messenger 通訊軟體 與郭宏溢聯繫毒品交易事宜後，於同日23時35分許，在臺南 市○○區○○路000 號「統一超商○○門市」前，由陳冠宇 以一手交錢一手交貨之方式，將重約半錢之甲基安非他命1 包販賣予郭宏溢，並向其收取新台幣（下同）3 千元。二、嗣經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮警方偵辦郭宏溢涉嫌違 反毒品危害防制條例案件，先於108 年8 月26日7 時許，持 臺灣臺南地方法院法官核發之搜索票前往郭宏溢位於臺南市 ○區○○街0 巷00號之住處執行搜索，扣得郭宏溢持用之AS US廠牌行動電話1 支，經檢視郭宏溢手機內之Messenger 通 訊軟體與陳冠宇之對話紀錄而悉上情，繼於108 年11月22日 15時55分許，持臺灣臺南地方法院法官核發之搜索票前往陳 冠宇位於臺南市○○區○○里○○○街000 巷00號之住處執 行搜索，當場扣得上開三星廠牌行動電話1 支（門號：0000 000000，含SIM 卡1 張，序號：000000000000000 ）。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、證據能力部分：
本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於被告以外之人於 審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告及選任辯護人於 本院均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言 詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第76頁），本院審酌該等 證據作成時之情況，認為適當，均具有證據能力。二、證明力部分：
㈠上揭犯罪事實，業據被告陳冠宇於警詢、偵查、原審及本院 審理時均坦承不諱（見警卷第7-8 頁、他字卷第231-235 頁 、原審卷第87、105 頁、本院卷第80-81 頁），核與證人郭 宏溢於警詢、偵查中證述之情節相符（見警卷第61頁、他字 卷第175-177 頁），並有搜索票、臺南市政府警察局刑事警 察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份（見警卷第19 -26 、81-87 頁）、郭宏溢手機內與被告之Messenger 通訊 軟體對話紀錄翻拍照片4 張（見警卷第13-14 頁）、現場蒐 證照片21張（見警卷第29-30 、91-99 頁）在卷可按，堪認 被告之任意性自白確與事實相符。
㈡意圖營利部分：
按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為 在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或 無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客 觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜 合研判認定。又毒品因政府查緝甚嚴，物稀價昂，持有毒品 販賣者，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予 販賣；又按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定 價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣 雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否 充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險 評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利 得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販 賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣 行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但 除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外 ，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意 思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度臺上字第3164 號判決意旨參照）。經查：被告已供稱販賣甲基安非他命是 為賺取毒品供自己施用（見原審卷第108 頁），且被告本件 販賣毒品即有約定收取現金而非無償，足見被告實基於營利 之意圖而販賣毒品，亦屬明確。
三、綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，足以認定，應依 法論科。
參、論罪科刑及撤銷原判決之理由：
一、被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項於109 年1 月 15日修正，於109 年7 月15日施行，修正前之法定刑原為「 無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下 罰金」，修正後變更為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得 併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果 ，適用修正前之毒品危害防制條例第4 條第2 項較有利於被 告，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用修正前之毒品危 害防制條例第4 條第2 項論處。
二、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款列 管之第二級毒品，不得非法販賣及持有。核被告所為，係犯 修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪 。被告販賣第二級毒品甲基安非他命前，持有甲基安非他命 之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。三、被告就其販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，已於偵查及審 判中均已自白，合於毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其 刑之要件，爰依該條項規定減輕其刑。
四、按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必 以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者 ，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事 由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院88年度臺 上字第1862號判決意旨可參）。經查：被告販賣毒品次數雖 僅1 次，對象僅1 人，惟其交易價格為3,000 元，並非小額 交易，且被告於107 年4 月間因施用第二級毒品案件，經法 院裁定送觀察勒戒後因無繼續施用傾向，由檢察官為不起訴 處分確定，於109 年間又因施用第二級毒品案件，經臺灣臺 南地方法院以109 年度簡字第596 號判處有期徒刑4 月（尚 未確定），有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本 院卷第48-49 頁），顯見被告於本件案發前1 年已有施用毒 品之經驗，其涉入毒品之程度實非輕微，被告自身經執行觀 察勒戒後仍無法戒除毒癮而深受毒癮所苦，當知販賣毒品將 廣為散播毒品，對購毒者及社會勢必造成相當程度之危害， 惟其卻為營利鋌而走險步入販賣毒品乙途，則其犯罪時並無 任何特殊之原因與環境足資同情，更何況販賣第二級毒品之 犯行，其最輕本刑雖為7 年以上有期徒刑，惟業因偵審自白 而減輕其刑，亦尚難謂有何情輕法重之情形，並無何等足以 引起一般同情之客觀情狀，故本院認被告並無適用刑法第59 條規定酌減其刑之餘地，辯護人請求依上開規定酌減被告刑 度，尚屬無據。
五、撤銷原判決之理由：
㈠原審就被告販賣毒品犯行，認罪證明確，應予論罪科刑，固 非無據，然查：本件被告販賣第二級毒品犯行並無刑法第59 條情輕法重之情形，原審未察，據以依刑法第59條減輕其刑 ，並宣告附條件緩刑，尚有未合。
㈡檢察官上訴意旨指摘原判決依刑法第59條減輕被告刑度，並 宣告附條件緩刑不當，非無理由，且原判決既有前開違誤之 處，自應由本院將原判決撤銷改判，以期適法。六、審酌被告於107 年4 月間因施用第二級毒品案件，經法院裁 定送觀察勒戒後因無繼續施用傾向，由檢察官為不起訴處分 確定，已如前述，其自身有施用毒品之經驗，無視國家杜絕 毒品犯罪之嚴令峻刑，未能正視販賣毒品所帶來之危害，為 意圖營利而從事販毒行為，所為不僅肇生他人施用毒品之惡 源，足以戕害他人之身心健康，且有滋生其他犯罪之可能， 對社會秩序潛藏之危害極高，兼衡被告販賣毒品對象僅1 人 ，販賣金額則為3,000 元之犯罪情節，其犯後坦承犯行，態 度良好，暨其於本院自承大學肄業、未婚、與外公外婆同住 、現擔任清潔人員、月收入約27,000元（見本院卷第82頁） 等一切情狀，量處如主第2 項所示之刑。
七、沒收部分：
按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或 第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬 於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第 1 項定有明文。而毒品危害防制條例第19條則為刑法沒收專 章之特別規定，於毒品案件中在該當於毒品危害防制條例第 19條條文之規定下，自應優先適用，其餘毒品案件之沒收， 則依刑法沒收之規定為之，而販賣毒品所得，既非屬毒品危 害防制條例第19條所規定沒收之範疇，依上開說明，自應依 刑法第38條之1 第1 項之規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人 者，沒收之，且為貫徹不法利得之剝奪，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1 第3 項之規定， 追徵其價額。經查：
㈠本件扣案之三星廠牌行動電話1 支（含SIM 卡1 張，序號： 000000000000000 ），係供被告本件犯行所用之聯繫工具， 此據其供承在卷（見原審卷第106 頁），應依毒品危害防制 條例第19條第1 項規定，宣告沒收。
㈡被告因販賣本案毒品所得3,000 元，雖未扣案，應依刑法第 38條之1 第1 項前段規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，依同法第38條之1 第3 項規定，追徵 其價額。
肆、應適用之法條：
一、刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段。
二、毒品危害防制條例第4 條第2 項（修正前）、第17條第2 項 、第19條第1 項。
三、刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第38條之1 第1 項前 段、第3 項。
本案經檢察官王宇承提起公訴，檢察官羅瑞昌提起上訴，檢察官蔡麗宜到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 7 月 15 日
刑事第七庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 周紹武
法 官 吳錦佳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 王杏月
中 華 民 國 109 年 7 月 15 日
本判決論罪科刑條文：
毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。