臺灣高等法院臺南分院刑事判決 109年度上易字第69號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣臺南地方法院108 年度易字第
245 號，中華民國108 年9 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺南地方檢察署107 年度偵緝字第612 號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於傷害部分撤銷。
丁○○犯傷害罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯 罪 事 實
一、丁○○於民國106年11月24日23時30分許，駕駛車牌號碼000 -0000 號深色自小客車（下稱000-0000號車），從位於臺南 市○○區○○路之「000000」（下稱「000000」）搭載丙○ ○、乙○○、甲○○往臺南市永康區方向行駛，欲沿路將甲 ○○送至其位於臺南市永康區砲兵學校附近之住處以及丙○ ○、乙○○同住而位於同區之租處，然於同日23時50分許行 至臺南市永康區豐化橋（下稱豐化橋）上時，遭先前於同日 晚上有至「000000」欲搭載丙○○、然被丙○○拒絕之丙○ ○男友戊○○駕駛之車牌號碼000-0000號銀色休旅車（下稱 000-0000號車）攔停，丁○○、戊○○均下車並發生爭執， 丁○○見戊○○駕車攔阻及欲與丙○○接觸見面，為使丙○ ○得以擺脫戊○○而順利離開，竟基於傷害他人身體之犯意 ，持長約50至60公分之梅花扳手1 支（未扣案）及以手、腳 毆打戊○○之身體，致戊○○因而受有左側肋骨第6 、7 根 骨折併氣胸、臉開放性傷口1 點5 公分（左眉旁撕裂傷）、 左前臂挫擦傷、胸壁挫擦傷、背部挫擦傷之傷害。二、案經戊○○訴由臺南市政府警察局永康分局報告臺灣臺南地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、審理範圍：
本案經原審判決後，被告丁○○僅就其中傷害判決有罪部分 提起上訴，業經被告陳明在卷（本院卷第106 頁）。就被訴 恐嚇判決無罪部分，檢察官並未上訴已告確定。是本院審理
範圍僅原審判決傷害部分，合先敘明。
二、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有 明文。本判決後述所引用之傳聞證據部分，檢察官、被告丁 ○○於本院審理時均同意作為證據（本院卷第250 頁），本 院審酌上開證據並無違法不當之情形及證明力明顯過低之瑕 疵，且與待證事實具有關聯性，以之作為本案之證據均屬適 當，揆諸前開規定，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告丁○○坦承於上開時、地，以手、腳毆打戊○○之 身體，致戊○○受有左側肋骨第6 、7 根骨折併氣胸、臉開 放性傷口1 點5 公分（左眉旁撕裂傷）、左前臂挫擦傷、胸 壁挫擦傷、背部挫擦傷之傷害，惟矢口否認有何傷害戊○○ 犯行，辯稱：當時我車上有戊○○的女友丙○○，戊○○駕 車攔停我的車，我基於使丙○○得以擺脫戊○○而可以順利 離開，且是戊○○先動手拿BB槍要打我，我才上前拉扯BB槍 ，致BB槍掉落豐化橋下，戊○○再跑回車上拿梅花扳手要打 我，我才奪下梅花扳手並加以反擊，用手毆打及腳踹戊○○ ，我是正當防衛，應該判決無罪等語。
㈡查被告於106 年11月24日23時30分許，駕駛000-0000號車， 從位於臺南市○○區○○路之「000000」搭載丙○○、乙○ ○、甲○○往臺南市永康區方向行駛，欲沿路將甲○○送至 其位於臺南市永康區砲兵學校附近之住處以及丙○○、乙○ ○同住而位於同區之租處，然於同日23時50分許行至臺南市 永康區豐化橋上時，遭先前於同日晚上有至「000000」欲搭 載丙○○、然被丙○○拒絕之丙○○男友即告訴人戊○○駕 駛之000-0000號車攔停，被告與戊○○均下車並發生爭執； 以及在2 人爭執過程中，被告有用手毆打及腳踹戊○○，致 戊○○受有左側肋骨第6 、7 根骨折併氣胸、臉開放性傷口 1 點5 公分（左眉旁撕裂傷）、左前臂挫擦傷、胸壁挫擦傷 、背部挫擦傷之傷害等情，有證人即告訴人戊○○於警偵及 原審中之證述、證人丙○○於偵查中之證述可憑，並有戊○ ○之臺南市立安南醫院106 年11月25日出具之診斷證明書， 臺南市立安南醫院- 委託中國醫藥大學興建經營108 年3 月 26日安院醫事字第1080001432號函暨戊○○之病歷影本（含 受傷照片6 張），臺南市政府警察局108 年6 月19日南市警
勤字第1080285047號函暨110 報案紀錄單4 份、報案電話錄 音光碟1 片，復有原審法院108 年8 月16日勘驗報案錄音光 碟之勘驗筆錄附卷可稽，且為被告所不爭執，自堪信上開部 分事實為真正。
㈢被告雖以前揭情詞置辯，惟查：
⒈證人即告訴人戊○○於警詢中證稱：（問：丁○○如何傷害 你？）當時我駕駛000-0000號自小客車行駛新市區北往南到 永康區豐化橋上……我的車窗本來就搖下來的而我當時人在 車上。之後我下車……，然後他又徒手打我的頭一次，然後 打完之後就上車要離開，我就開車去把他擋下來不讓他走， 他就又停下來拿一根鐵棍約40-50 公分要刺我，結果沒刺到 ，刺到擋風玻璃的塑膠條，他告訴我不要下車，可是我還是 下車，結果他就拿鐵棍刺我、打我等語（警卷一第1 至2 頁 ）。其於偵查中證稱：丁○○用鐵條打我胸口、背部，另外 還有用手打我頭部與身體。丁○○用腳踹我，因此才有左前 臂擦挫傷。丁○○拿的鐵條一頭尖尖的、一頭是圓的，看起 來是新的等語（偵卷二第56至57頁）。其於原審中證稱：我 下車之後被告就打我。被告用手握拳頭一直打我胸口，還有 踢我。然後他車上的人報案，他就開車要走，我就停在他的 前面不讓他走，他就回車上拿一支很長的鐵打我。他就刺我 。被告用雙手打我胸口。我還沒下車被告就拿一支鐵要刺我 ，結果刺到車子駕駛座這邊車窗旁的塑膠條，玻璃就破掉。 之後我下車，被告就拿那支鐵刺我。被告刺一下，這裡現在 還有一個記號，再來他就拿該支鐵器打我二、三下，都打背 部。我被他打了之後就倒地。被告用右手打我等語（原審卷 第352 至376 頁）。依戊○○上開於警偵及原審所為之證述 部分，前後應屬一致，可信度高。依其所述，被告於案發時 地，有持一支長約50公分、一頭尖尖、一頭圓的鐵條毆打戊 ○○身體、背部，並有用手握拳頭及用腳踹毆打戊○○身體 之傷害行為，致戊○○受有前揭左側肋骨第6 、7 根骨折併 氣胸、臉開放性傷口1 點5 公分（左眉旁撕裂傷）、左前臂 挫擦傷、胸壁挫擦傷、背部挫擦傷之傷害等情。 ⒉戊○○上開證述，佐以被告於偵查中供承：開到豐化橋時， 遇到戊○○開車子把我的車輛攔下來，車頭插在我們行進的 路上，逼我們的車到機車道。戊○○自己先下車從我車窗要 把丙○○拉下車，我就下車把戊○○拉開，戊○○就打我一 巴掌，我就與戊○○互毆，乙○○就報案，我是用50、60公 分專門鎖螺絲的梅花扳手打戊○○。我跟警察說我是拿該扳 手打戊○○。因為戊○○在拉丙○○時我去把他們拉開，戊 ○○的右手就打到我，我就用手肘去撞戊○○胸口，……，
我有推戊○○與用腳（踹）他，戊○○就撞到車子保險桿與 排氣管。戊○○又要起來攻擊我，我用手打到戊○○的左眼 眶，警察就來了等語（偵卷二第9 至11頁）。被告於原審中 亦供承：當時戊○○是開000-0000號車到豐化橋上，是戊○ ○把我攔下來，他的車擋在我的車前。戊○○先下車，開我 的右後座車門，當時丙○○坐在右後座，因為車門上鎖。… …。我先用拳頭打到戊○○的頭，戊○○有流血坐下去坐到 地上，戊○○又爬起來想去開我的車子右後車門，……我就 從我的後車廂拿出梅花扳手，戳戊○○左腹側邊，戊○○就 退一步，我將戊○○推離開我的車，戊○○又靠過來要拉我 車子的右後車門，我就叫丙○○，以及坐在副駕駛座的乙○ ○報警，我就一直推戊○○的手、肩膀，要將戊○○推開不 要接近我的車子等語（原審卷第280 至281 頁）。則綜合被 告上開於偵查及原審中之供述，明確自承其於案發時、地， 有以手肘、拳頭打戊○○胸口，以手打戊○○左眼眶，以腳 踹戊○○身體，並自其所駕駛000-0000號車上後車廂，拿一 支長約50、60公分專門鎖螺絲的梅花扳手戳戊○○左腹側邊 等情，核與戊○○上開所證述遭被告毆打傷害經過部分，亦 屬相符，對照前揭臺南市立安南醫院106 年11月25日診斷證 明書所示戊○○受傷部位亦相互吻合，戊○○上開證述部分 ，堪信與事實相符而可採信。則被告於案發時、地，確有持 長約50至60公分之梅花扳手1 支及以手、腳毆打戊○○之身 體，致戊○○因而受有左側肋骨第6 、7 根骨折併氣胸、臉 開放性傷口1 點5 公分（左眉旁撕裂傷）、左前臂挫擦傷、 胸壁挫擦傷、背部挫擦傷之傷害犯行，足堪認定。被告於本 院翻異前詞，辯稱：是戊○○跑回車上拿梅花扳手要打我， 我才奪下梅花扳手並加以反擊，用手毆打及腳踹戊○○云云 ，應屬卸責之詞，不足採信。
⒊至於被告傷害戊○○之動機、原因部分，被告於偵查中陳稱 ：當時是戊○○要把我女友乙○○的妹妹丙○○擋下來，我 是出於要保護女友妹妹不要被帶走才這樣做等語（原審卷第 278 至279 頁）。核與證人丙○○於偵查中證稱：我與被告 、乙○○還有一位小姐在車上，是被告開車從新市區富強路 的000000載我們出來。戊○○是我前男友。因為戊○○攔我 們的車，戊○○來000000要載我回去，因為我有喝酒，我不 願意與戊○○回去，戊○○有在000000拉我的頭髮，所以我 姊姊乙○○與KTV 內的朋友就把戊○○拉開，戊○○就離開 。然後我姊姊乙○○叫被告開車載我們回去。戊○○就開車 跟著我們的車，攔我們的車，當時戊○○也有喝酒，後來在 豐化橋上，戊○○攔我們的車，把他的車子擋在我們的車前
面，被告有往後開要離開，但是戊○○又擋住我們的車。戊 ○○開的車子是我的。這件事是被告為了救我與戊○○吵架 等語（偵卷二第81至88頁）。及丙○○於本院證稱：那時候 我在店裡，被戊○○騷擾，他以前是我男朋友，他會騷擾、 打我，所以我很害怕。我打電話麻煩我姊姊來載我回去，戊 ○○一直跟蹤我們、開車擋我們的車，我很害怕，他一直擋 到我們那個橋上，開橫的，我都沒有下車，我不敢下車等語 （本院卷第251 至252 頁），尚屬相符。則被告本案傷害犯 行之動機原因係因受乙○○及丙○○委託開車載送其等返家 ，途中遭戊○○駕車攔阻及欲與丙○○接觸見面，被告為使 丙○○得以擺脫戊○○而順利離開，因而與戊○○發生爭執 、衝突，而為前揭傷害犯行，應可認定。
⒋被告雖於本院辯稱：是戊○○先動手拿BB槍要打我，我上前 拉扯BB槍，致BB槍掉落豐化橋下，戊○○再跑回車上拿梅花 扳手要打我，我才奪下梅花扳手並加以反擊，我是正當防衛 ，應判決無罪云云。惟按對於現在不法之侵害，而出於防衛 自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕 或免除其刑，刑法第23條定有明文。因之，正當防衛必須對 於現在不法之侵害始得為之，若無現在不法之侵害存在即無 正當防衛可言。查，被告前於偵查中陳稱：我是用50、60公 分專門鎖螺絲的梅花扳手打戊○○，我跟警察說我是拿該扳 手打戊○○。但是是戊○○先拿鎖輪胎的扳手先要攻擊我， 我才拿梅花扳手等語（偵卷二第10頁）。其於原審中陳稱： 我們互毆，我拿梅花扳手，戊○○拿T 形扳手互毆。戊○○ 先下車，開我的右後座車門，當時丙○○坐在右後座，因為 車門上鎖，戊○○又跑回他自己的車上拿了一把T 形扳手作 勢要敲右後車窗。……。戊○○又爬起來想去開我的車子右 後車門，戊○○右手拉我的右後車門，左手持T 形扳手敲我 的車子右後車燈附近的鈑金，我就從我的後車廂拿出梅花扳 手，戳戊○○左腹側邊，戊○○就退一步等語（原審卷第27 8 至279 頁、第280 至281 頁）。被告於偵查及原審中辯稱 是戊○○先拿T 形扳手要打他，他才從後車廂拿梅花扳手打 戊○○等語，核與被告於本院所辯是戊○○回車上拿梅花扳 手要打他，他才奪下梅花扳手反擊打戊○○等語，前後矛盾 不一，已難遽信為真實。又戊○○再三否認有持BB槍、T 形 扳手、梅花扳手先動手打被告，而被告就戊○○有無先動手 攻擊他等情，於本院舉證人丙○○、乙○○為證。查證人丙 ○○於本院證稱：我都沒有下車，我不敢下車，他們男生下 車，我不知道，我打電話報警，警察來了我才敢下車。我也 怕下車被他們打到，所以我沒有下車，我沒有看到他們兩個
誰先動手等語（本院卷第251 至252 頁）。證人乙○○於本 院證稱：因為我們在車上，戊○○擋我們的車，他先下車， 他們兩個吵起來，我們再打電話報警。我聽他們吵起來，我 看到他們打起來了，戊○○跟被告互毆起來，我看到是這樣 。在106 年11月24日當天晚上，我們離開000000後，在路上 戊○○有開車追我們。因為被告就是開著車子載我們回去， 戊○○在後面，車子追了就擋我們下來，他們兩個下來就吵 起來了。我看到他們吵起來以後，很大聲，快要吵架了，我 們就報警叫警察來了。（問：那打架過程呢？）我們不敢下 車，我也不敢下車。（問：你有沒有看到？）沒看到什麼， 因為那是晚上。（問：他們打架的過程你都沒有看到嗎？） 我知道有打架起來而已，因為男人跟男人打架我就怕了，我 慌了，手機拿起來就報警了，沒有看他們在打什麼。（問： 那他們拿什麼工具在打？）我沒有看到等語（本院卷第259 至261 頁），則依上開證人丙○○、乙○○之證述其等均未 看到被告與戊○○打架的經過細節，自無法證明被告前揭所 辯：戊○○先動手拿BB槍要打被告，被告上前拉扯BB槍，致 BB槍掉落豐化橋下，戊○○再跑回車上拿梅花扳手要打被告 ，被告再奪下梅花扳手並加以反擊；或是戊○○先持T 形扳 手攻擊被告，被告才加以反擊等情。既無法證明戊○○當時 對被告有現實不法侵害存在，則被告對於戊○○所為毆打傷 害行為，顯係基於傷害犯行而為，與正當防衛要件不符，參 諸上開說明，被告毆打傷害戊○○之行為，自無成立正當防 衛可言。被告辯稱是戊○○先動手，其毆打戊○○是出於正 當防衛，應為無罪諭知云云，難認有據。
㈣被告既明知持長約50至60公分之梅花扳手、徒手揮拳、腳踹 以毆打他人之身體，將對他人之身體造成傷害，竟仍對戊○ ○施以上開毆打傷害行為，致戊○○受有前揭傷害，被告自 有傷害之犯意及犯行，足堪認定。本案事證明確，被告犯行 洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第277 條第1 項規 定業於108 年5 月29日經修正公布，並自同年月31日起生效 施行。修正前刑法第277 條第1 項規定：「傷害人之身體或 健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1000元以下罰金」； 修正後該條項則規定：「傷害人之身體或健康者，處5 年以 下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」，經比較新舊法之結 果，修正後規定之有期徒刑、罰金刑上限均提高，並未有利
於被告，應依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用修正前刑 法第277 條第1 項之規定處斷。核被告所為，係犯修正前刑 法第277 條第1 項之傷害罪。
㈡不另為無罪之諭知：
⒈公訴意旨認：被告在豐化橋上，有持扣案之BB槍1 支（含彈 匣1 個，下稱本件BB槍），在其上開對戊○○施以傷害行為 之過程，除以梅花扳手、手、腳毆打戊○○外，尚有以本件 BB槍毆打傷害戊○○之犯行云云。
⒉按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限， 間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟 上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為 真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此 一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認 定。
⒊公訴意旨認被告另有此部分持本件BB槍毆打傷害戊○○之犯 行，無非以告訴人即戊○○於警偵中之指訴，證人丙○○及 查獲本件BB槍之柯柏勳警員於偵查中之陳述，柯柏勳警員10 7 年1 月31日職務報告及查扣本件BB槍之臺南市政府警察局 永康分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份，為其主要論據 。
⒋訊據被告堅詞否認有何持本件BB槍毆打戊○○之行為，辯稱 ：我駕駛000-0000號車至「000000」，搭載丙○○、乙○○ 、甲○○返回渠三人位於臺南市永康區之住居處，而由同市 新市區往同市永康區方向行駛，在要上豐化橋之第一個紅綠 燈處時，丙○○跟我說戊○○的車子跟在後面，我跟丙○○ 表示不要理會，然駛至豐化橋上而開在外側車道時，原本在 後之戊○○的車子就加油門開到我車左邊的內側車道，與我 車並行，因戊○○車子之駕駛座、副駕駛座的車窗均搖下來 ，所以我看到開車的人為戊○○，戊○○在二車並行時，對 我說三字經並要我將車停到旁邊，我不理會而繼續直線行駛 ，然快到橋中央時，戊○○的車子突然從我車之左前方往右 斜過來停在我車之前行路線，我就趕快停車，且看到戊○○ 下車，就趕快後退準備要繞過戊○○的車，然戊○○又衝上 他的車子並開車後退而擋著我車的行進路線，我就停車，與 戊○○均下車而後續發生前揭傷害事件，但本件BB槍並非我
所有，我也無持該槍毆打戊○○之行為等語。
⒌戊○○於警詢、偵訊及原審中固證稱：我於106 年11月24日 23時許，駕駛000-0000號車至「000000」載女友丙○○下班 ，當時丙○○與一個男客在包廂內，我進入包廂內叫丙○○ 下班，但丙○○還不想回去，我離開包廂走至大廳時，該男 客就跟來，表示因我有進去包廂而須支付包廂費用，我拒絕 而與該男客發生口角大小聲，我聽到丙○○的姐姐乙○○打 電話給被告而要被告來「000000」，我就駕駛000-0000號車 離開，離開時並未遇到被告而未與被告發生衝突，我並未回 家而是在臺南市新市區的路上閒晃，之後要再去找丙○○， 然在要上豐化橋之前，遇到被告所駕駛而搭載丙○○、乙○ ○及一名我不認識之女子的深色自小客車，當時我車行駛於 內側車道、被告之車行駛於我車右邊的外側車道，然被告之 車與我車並行時，被告就拿出本件BB槍指著我而罵我髒話並 要我下車，因為我想我女友在被告之車上，被告應該不會對 我怎樣，故開到豐化橋上就停在被告之車前方的路邊，被告 之車就停在我車後方，我還未下車時，被告就下車持本件BB 槍過來，用該槍槍柄尾端打我的左眉間1 下且叫我下車，造 成我左眉旁撕裂傷，被告並將本件BB槍放回其車上，……我 就被打倒在地，然後我看到閃燈的警車過來，並看到被告站 在橋上用手將本件BB槍丟到橋下，之後到場之警員問我為何 在我車的駕駛座煞車板處有1 個彈匣，我就跟警員表示被告 有將槍枝丟到豐化橋下，警員並有至橋下尋獲本件BB槍等語 （警卷一第2 、3 頁，偵卷一第65至66頁，偵卷二第56至58 頁，原審卷第366 至378 、380 、387 至396 、402 至408 頁）。戊○○雖指訴其遭被告持本件BB槍槍柄尾端毆打左眉 間1 下等語，惟查：
⑴戊○○於原審證稱：被告持本件BB槍而用該槍槍柄尾端打我 的左眉間一下時，我有用手去撥被告拿槍之位置，但不知有 無撥到，且之後均未曾摸觸本件BB槍等語（原審卷第380 至 382 頁）。惟經鑑驗本件BB槍，採自滑套板機處之棉棒，並 未檢出足資比對之DNA-STR 型別，然採自握把處之DNA-STR 型別檢測結果，可排除來自被告，但與戊○○之DNA-STR 相 符，有臺南市政府警察局107 年5 月7 日南市警鑑字第1070 193776號、107 年8 月14日南市警鑑字第1070415366號、10 8 年6 月27日南市警鑑字第1080315054號鑑驗書在卷可憑（ 偵卷一第85、86頁，偵卷二第67、68頁，原審卷第311 、31 2 頁）。本件BB槍上，並未見有何殘留之血跡或肉體組織而 足以彰顯該槍曾有用於破壞人體達開放性傷口程度之跡象， 反而呈現僅戊○○有握觸本件BB槍握把，然無被告曾有接觸
本件BB槍之徵象。
⑵丙○○於偵查中證稱：我的前男友即戊○○於106 年11月24 日來「000000」要載我回去，但因我有喝酒而不願與戊○○ 回去，戊○○在「000000」拉我頭髮，我姊乙○○與「0000 00」之朋友就將戊○○拉開，戊○○離開後，乙○○叫被告 開車來載我們回去，被告就開車來「000000」載我、乙○○ 及一名小姐一起離開，然戊○○有開車跟著我們的車，於同 日23時50分許行駛至豐化橋上時，戊○○之車就擋在被告之 車的前面而攔住，被告有往後開而要離開，但戊○○之車又 來擋住，被告就下車，我有聽到被告向戊○○說「你有種攔 車就下車」，我就打了兩通電話報警（按丙○○當時使用之 0000000000號電話，即為附表一㈠、㈡所示之報案電話）， 並看到被告與戊○○在吵架、拉扯，嗣我待警員到場後才下 車等語（偵卷二第84、85頁）。且依附表一㈠所示之報案對 話內容，與丙○○同由被告駕駛000-0000號車搭載之甲○○ 亦指稱其所坐之車有遭他人擋住之情形，核與被告辯稱及丙 ○○上開所稱被告駕駛000-0000號車行駛至豐化橋上時，係 遭戊○○駕車由該車前方攔擋，方因而停車之情形相符。反 與戊○○證稱遭被告持本件BB槍攔停並持槍柄尾端毆打左眉 間一下之情節有異。
⑶戊○○於原審中證稱：被告持本件BB槍過來我車而持該槍打 我的左眉間一下時，並無將東西丟到我車上之情形等語（原 審卷第370 頁）。而本件係臺南市政府警察局善化分局新市 分駐所（下稱新市分駐所）許鎧麟警員據報而最先於106 年 11月25日0 時42分許抵達豐化橋上現場，之後臺南市政府警 察局永康分局鹽行派出所（下稱鹽行派出所）柯柏勳警員亦 據報而於同日0 時57分55秒許到達現場，有上開臺南市政府 警察局108 年6 月19日南市警勤字第1080285047號函附之光 碟內存之110 報案紀錄單可參（原審卷第308 之1 至308 之 4 頁）。而許鎧麟警員於審理中陳稱：我與副所長同至現場 ，豐化橋上有二台車均同由臺南市新市區往同市永康區方向 、一前一後的停在路邊，前車係為斜停，當時車外有被告、 戊○○及1 名女子，該名女子係與其中1 名男子站在一起， 但是不記得該名男子是被告還是戊○○，他們在爭吵，一方 指責對方酒駕，且好像因男女關係在爭吵，該女子並有說對 方有將槍丟到橋下，另一方表示沒有，當時現場尚有嗣後到 來之新市分駐所的2 名警員以及最後到來之鹽行派出所的二 名警員，我有稍微看一下其中1 台車車上的東西而確認有無 危險物品及有無酒瓶物品，在該車上看到彈匣而拿起來看， 感覺像玩具槍的彈匣，就放回原處，而查看另1 台車的其他
警員並未表示有看到槍或找到什麼東西，我就向鹽行派出所 的警員表示他們雙方在吵架，一方說對方酒駕、一方說對方 有槍，槍被丟到河床底下，車上有找到一個彈匣等情，之後 就交給鹽行派出所而未再處理等語（原審卷第353 至365 頁 ）。柯柏勳警員於偵查中則稱：我與同事據報至豐化橋上時 ，已有新市派出所（應是分駐所）之警員在場，當時因為戊 ○○之車的駕駛座車窗有破裂，我想要找車上有無證物或跡 證，就看到在駕駛座腳煞車附近有彈匣，戊○○表示被告有 拿槍托打他及該槍遭被告丟到橋下，但戊○○並未說係在何 處遭槍托擊打，也未說為何在他的車上會有彈匣，當時被告 只有表示係與戊○○互毆，而未說到方式或工具，我有在橋 下河床之石頭上找到本件BB槍，經與上揭彈匣比對係為吻合 等語（偵二卷第82至88頁）。
⑷又經如附表二所示之勘驗，在戊○○之000-0000號車之駕駛 座腳煞車處發現之彈匣，與本件BB槍之槍身材質相同，並可 上彈匣而與該槍完全密合，顯示該彈匣確屬本件BB槍使用之 彈匣，且在已上彈匣之情況，若未按卸彈匣鈕退出彈匣，握 住本件BB槍用力甩動，均不會產生彈匣自行掉出之情況，有 原審108 年8 月16日勘驗筆錄可稽（原審卷第397 頁及第42 7 至435 頁所示相片）。
⑸查戊○○於原審自承被告持本件BB槍過來而持該槍打其左眉 間一下時，並無將東西丟到其車上等語，惟依警員柯伯勳、 許鎧麟之上開證述、原審勘驗於戊○○車上駕駛座腳煞車處 發現之彈匣之勘驗結果即為本件BB槍使用之彈匣，該彈匣並 非存於被告所駕之000-0000號車之車內，反而是出現在戊○ ○所駕000-0000號車之車內。又依前揭到場處理之警員所陳 ，不僅被告從未言及其有持槍與戊○○互毆之作為，甚而當 時係與被告同行而與戊○○處於對立面之女子，猶有表示係 對方即戊○○有將槍丟至豐化橋下之舉動，則戊○○所指其 有遭被告持本件BB槍毆打傷害之情，自屬可疑。 ⑹被告係出於載送丙○○、乙○○、甲○○從「000000」返回 渠等3 人位於臺南市永康區之租住處之目的，始駕駛000-00 00號車搭載丙○○、乙○○、甲○○行至豐化橋，然戊○○ 係在被告為上開載送動作之前，原本駕駛000-0000號車至「 000000」欲接送丙○○然遭拒後，而在未與被告見面及發生 衝突之下，駕駛000-0000號車離開「000000」，嗣並駕駛00 0-0000號車而企圖再去找丙○○，方在行抵豐化橋時與被告 所駕而搭載丙○○、乙○○、甲○○之000-0000號車相遇， 則原本欲接送丙○○遭拒，但不放棄而猶駕駛000-0000號車 前去覓尋丙○○之戊○○，此時反而存有將被告所駕而搭載
丙○○之000-0000號車予以攔停，並據以得與丙○○接觸碰 面之動機，然相對地，並未與戊○○發生衝突且單純執行開 車載送丙○○、乙○○、甲○○返回渠等3 人租住處之被告 ，實無在與戊○○之車相遇之時，有何攔阻戊○○停車而中 斷接送任務之動機或必要。又戊○○停車於被告所駕之車的 前方，若確實看見被告手持本件BB槍朝其前來之危險情狀下 ，衡情可以先行駕車離去，豈有停留現場等候被告攻擊自己 之理？且若戊○○所述為真，其已遭被告持本件BB槍擊打受 害，應明知若再與被告糾纏，非無可能再遭受被告持槍攻擊 狀況下，竟猶駕車前去橫阻被告所駕之車之行進，而非趕緊 遠離該處據以避免再受侵害，亦屬異常，則戊○○稱被告持 本件BB槍毆打左眉間一下之細節，殊有違常理，難以遽信。 ⑺戊○○於本院審理中提出其與丙○○之間電話錄音光碟1 片 ，上開光碟經本院於109 年6 月3 日勘驗結果，戊○○與丙 ○○間有如下對話：【戊○○：他有拿槍妳知道嗎？】【丙 ○○：拿槍蹦你啊！】【戊○○：嘿！拿槍要射我。】【丙 ○○：可是他還看我的面子。】【戊○○：他有拿槍不就射 。】【丙○○：打死就算了，你很囂張到有剩捏。】【戊○ ○：還拿鐵仔。】【丙○○：人家警告你不要下車。】【戊 ○○：他是不是還拿鐵仔，他叫我下車。】【丙○○：警告 你不要下車。】【戊○○：先前在旁邊的時候，說拿槍指著 我，叫我下車，叫我停旁邊，還拿鐵仔。】【丙○○：你有 種你跟他打。】【戊○○：還拿鐵條。】【丙○○：你有種 你跟他打，你打不贏。】有本院109 年6 月3 日當庭勘驗戊 ○○提出之錄音光碟之勘驗筆錄在卷可參（本院卷第176 至 17 7頁）。就上開對話內容，證人丙○○於本院證稱：女生 是我的聲音，男生是戊○○的聲音。（問：你剛才聽完，你 第一句回答說丁○○有拿槍要蹦戊○○？）那是他（戊○○ ）打電話給我這樣講，可是我沒有看到丁○○拿槍。因為他 打電話跟我這樣子講，他說：「他拿槍要蹦我。」因為我們 兩個吵架，所以我這樣子講要蹦他，因為他很囂張，所以我 這樣子說，但是我事實上沒看到丁○○拿槍。我有這樣講沒 有錯，但我事實上沒有看到丁○○拿槍。（問：後面還有講 ：「人家警告你不要下車」、「你有種你跟他打」，這些話 呢？）因為他一直擋我們的車，所以叫他不要下車，他下車 的話是不是他要找我們麻煩了。他是來擋我們的車，全部警 察都有看到，不是說我們看到。（問：那你還有看到丁○○ 去叫戊○○下車？）他們擋車，叫不叫這個我不知道，因為 我喝很醉，因為我很害怕，我叫警察來而已，警察來我才下 車，所以他們在打架的內容我不知道，這個電話的意思那是
他打電話來求我和好了，所以不是當時的事情。我的意思是 我雖然那樣講，但我沒有看到丁○○拿槍要打戊○○，我有 看到戊○○有來擋我們的車，丁○○有沒有叫戊○○下車這 一段，我也不知道等語（本院卷第251 至258 頁）。則依丙 ○○上開證述，丙○○在與戊○○對話中有雖有回稱：「拿 槍蹦你啊」、「打死就算了」、「人家警告你不要下車」、 「你有種你跟他打」等語，然丙○○事實上沒有看到被告有 拿本件BB槍，也沒有看到被告有叫戊○○下車之事，尚無法 補強證明戊○○此部分指訴確與事實相符而可信。 ⑻證人乙○○於本院證稱：當天我在車上是醒著的，106 年11 月24日當天晚上，我們離開000000後，在路上戊○○開車追 我們。在追逐的過程中，我沒有看到被告邊開車邊拿槍出來 指著戊○○。因為被告就是開著車子載我們回來，戊○○在 後面，車子追了就擋我們下來，他們兩個下來就吵起來了。 我看到他們吵起來以後，很大聲，快要吵架了，我們就報警 叫警察來了。我們不敢下車，打架過程沒看到什麼，因為那 是晚上。我知道有打架起來而已，因為男人跟男人打架我就 怕了，我慌了，手機拿起來就報警了，沒有看他們在打什麼 等語（本院卷第259 至261 頁）。依乙○○上開證述亦無法 補強證明戊○○此部分指訴確與事實相符。
⒍綜上所述，本件BB槍上既未見有何殘留之血跡或肉體組織而 足以彰顯該槍曾有用於破壞人體達開放性傷口程度之跡證， 且客觀上呈現戊○○有握觸本件BB槍握把，而無被告曾有接 觸本件BB槍之徵象，且由丙○○、乙○○之陳述及依附表一 所示之報案對話內容，均顯示被告駕駛000-0000號車行駛至 豐化橋上時，遭戊○○駕車由該車前方攔擋之情事。再者本 件BB槍所使用，與槍身完全密接而不會自行從槍身脫離之彈 匣，並非存於被告所駕之000-0000號車之車內，而係出現在 戊○○所駕000-0000號車之車內，且警員到場處理時，被告 從未言及其有持槍與戊○○互毆之作為，反而是與被告同行 之人員表達戊○○有將槍丟至豐化橋下之舉動之訊息，復再 參以未與戊○○發生衝突而單純執行開車載送丙○○、乙○ ○、甲○○返回渠等3 人住居處之被告，並無在與戊○○之 車相遇之時，有何攔阻戊○○停車而中斷接送任務之動機或 必要，然反觀戊○○卻存有將被告所駕且搭載原本拒絕戊○ ○接送之丙○○之000-0000號車予以攔停，並據以得與丙○ ○接觸碰面之動機，以及丙○○、乙○○之證述均無法補強 佐證戊○○所指訴被告有持本件BB槍毆打戊○○左眉間一下 之犯行，則戊○○指訴其遭被告持本件BB槍傷害部分，尚非 可信。此部分本應為無罪之諭知，惟檢察官認為此部分與上
開認定有罪部分，有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知 。
參、撤銷改判之理由、量刑及沒收：
一、撤銷原因：
原判決對於被告前揭傷害犯行，予以論罪科刑，固非無見。 惟查：①被告於原審固供承其有持長約50至60公分之梅花扳 手1 支及以手、腳毆打戊○○之身體，致戊○○因而受有左 側肋骨第6 、7 根骨折併氣胸、臉開放性傷口1 點5 公分（ 左眉旁撕裂傷）、左前臂挫擦傷、胸壁挫擦傷、背部挫擦傷 之傷害，惟亦明確陳稱：是戊○○拿東西先要打我，我才拿 梅花扳手自衛等語（原審卷第279 頁）；及陳稱：對於戊○ ○有受這些傷我無意見，但我是出於自衛，因為戊○○先動 手的等語（原審卷第283 頁）。另原審於準備程序所為爭點 整理，關於爭點第三項亦記載：被告上開毆打或推擊戊○○ 的舉動，是否為正當防衛？等語（原審卷第283 頁）。堪信 被告本案對於戊○○所為傷害犯行是否構成正當防衛？自屬 對被告有利之主張及事由。惟原判決對於上開有利被告之主 張及事由，並未加以記載，亦未說明何以不採納之理由，自 有判決不備理由之不當。②按刑罰之裁量以罪責原則為基礎 ，兼採特別預防原則，即刑罰之輕重應與行為人罪責之嚴重