臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108 年度重侵上更二字第23號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 林浩傑律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣嘉義地方法院103 年度
侵訴字第48號，中華民國105 年3 月24日第一審判決（起訴案號
：臺灣嘉義地方檢察署103 年度偵字第1036號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○與甲○（民國92年1 月生，案發時年紀約4 歲多）之 祖母為鄰居，彼此熟識，甲○及表哥B 男（90年10月生，案 發時年紀約6 歲）等孩童，也常跑往乙○○住處玩耍。乙○ ○明知甲○為未滿7 歲之幼童，並無表達是否為性行為的意 思能力，竟基於對未滿7 歲女子強制性交之犯意，於96年5 月19日下午某時許，趁甲○獨自一人在其位於嘉義市○區○ ○街000 巷○○○號碼住處，利用甲○對其信賴、對身體界 限懵懂無知的情況下，以手指伸進甲○陰道，並撫摸甲○陰 道口附近，致甲○右側陰道口外右上方受有約0.4 0.3c m 淺層破皮，左側陰道口內上方約0.4 0.3cm 淺層破皮（處 女膜沒有明顯裂傷），因甲○反應會痛、並說不要，乙○○ 才停止，並安撫、哄騙甲○不能告訴別人。甲○年紀幼小， 不知遭到性侵害，仍停留在乙○○住處，稍後晚餐時間到來 ，甲○母親（下稱A1）料想甲○應該又是跑來乙○○住處附 近玩耍，乃前來乙○○住處帶回甲○，於晚上為甲○弟弟洗 澡時，甲○在旁想要尿尿，反應下體會痛，A1檢查發覺有異 ，乃帶甲○前往嘉義基督教醫院驗傷，得悉甲○受到性侵。二、甲○家人因與乙○○交情良好，小孩也經常前往乙○○住處 玩耍、吃糖，而與乙○○互動良好，乃先入為主懷疑嫌犯係 較無往來的另一鄰居丁○○，於案發當晚甲○父親（下稱A2 ）抱著甲○站在自家三合院門口指認時，即認為甲○往巷弄 指過去的方向係指丁○○住處後門（甲○、丁○○、乙○○ 住處相對位置，詳下述），A1於案發隔日中午帶同甲○前往 嘉義市政府警察局婦幼隊製作筆錄時，亦忽視甲○所述部分 符合乙○○的嫌疑人特徵，而將甲○的表達理解成係丁○○ ，案發隔日傍晚警方前往現場調查時，A2並抱著甲○直接前 往丁○○住處後門指認，檢察官嗣後起訴丁○○，然於丁○ ○案件（以下或稱蕭案）一審審理期間鑑定報告出爐，於甲 ○內褲底部生殖器官相對處驗出符合乙○○DNA-STR 型別的
精液斑跡，方知悉乙○○涉嫌重大。
三、丁○○案除一審判決有罪，歷經本院上訴審至更三審均判決 無罪確定後，由臺灣高等檢察署臺南檢察分署發交臺灣嘉義 地方檢察署檢察官偵查起訴乙○○。
理 由
壹、程序方面：
一、證據引用格式：
㈠本判決註記證據出處部分，將採實體卷宗和本院製作的電子 卷宗併行方式，本院電子卷證主要係區分「被告供述」、「 證人供述」（以上均按照供述時間編排）、「非供述證據」 （按照卷宗順序編排）三類，「本院電子卷證」將逕稱為「 電卷」，非供述證據編號1 將逕稱為「電卷編號1 」，被告 或證人的某次供述，原則上也僅在該項證據後面逕稱為「電 卷編號○」。
㈡另本案一審103 年度侵訴字第48號卷，簡稱為「原審卷」。 本院審理的本案108 年度重侵上更二字第23號卷，均簡稱為 「本院卷」。
二、證據能力部分：
㈠丁○○、B 男、A1於警詢時之陳述，對於被告均無證據能力 （更一審卷一第157 頁、更二審卷第206 頁、第369 頁，本 院卷第369 頁）：
被告主張丁○○於蕭案96年5 月20日的警詢陳述、B 男於蕭 案96年5 月21日警詢陳述、A1於蕭案96年5 月20日警詢，均 無證據能力等語。
丁○○、B 男、A1上開警詢時所為陳述，屬被告以外之人於 審判外之陳述，被告既不同意作為證據，且丁○○、B 男、 A1業經於偵查中及原審審理中以證人身分到庭證述，核與其 等上開警詢時所為之陳述內容大致相符，其等三人上開警詢 時所為之陳述，並非證明犯罪事實之存否所必要，自不符刑 事訴訟法第159 條之2 所定必要性之要件，依同法第159 條 第1 項規定，對被告均無證據能力。
㈡除上開所述外，本判決後述所引用之傳聞證據部分，檢察官 、被告及其辯護人於本院審理時均同意作為證據（本院更一 審卷一第154 至163 頁、第263 至265 頁、卷二第12至13頁 ，本院卷第206 頁、第369 頁），本院審酌上開證據並無違 法不當之情形及證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有 關聯性，以之作為本案之證據均屬適當，自均有證據能力。貳、實體方面：
一、本案概況：
㈠從甲○祖母（下稱A3）居住的三合院大門出來，右轉巷弄幾
公尺，會先經過丁○○住處後門（鄉間常見的白鐵材質後門 ，部分證人會以白色鐵門形容），繼續走幾公尺，則會到達 被告居住處的正門。另外A3居住的三合院大門前方不遠處， 則有被告在那開設的神壇，平常供人問事、收驚、拜拜（按 ：神壇並非本案案發地），除經被告在本院陳明在卷外（本 院卷第389 頁以下），並有卷內相關位置圖、相關住宅位置 照片在卷可參（本院卷第397 頁以下，即電卷編號70-1，相 關手繪位置圖可見原審卷二第82頁，即電卷編號75。其餘現 場照片可見電卷編號71至75）。
㈡被告於案發前10幾年（A1還沒嫁過來之前）就向甲○祖父母 承租案發時的住所房子，被告與甲○家人認識十幾年，交情 良好，甲○、甲○表哥B 男等孩童平常在三合院附近空地玩 耍，也會奔跑到被告住處內玩耍、吃糖。相對地，丁○○搬 來該地的時間遠較被告短，且較未與甲○家人或被告來往， 丁○○對於甲○而言較為陌生，以上各情除據被告歷次供承 在卷外（本院卷第389 頁以下），並迭經A1、A2證述在卷（ 被告與證人各次筆錄出處，見本院卷第403 頁一覽表）。 ㈢被告案發當時頭髮係呈現地中海型雄性禿，有戴眼鏡，丁○ ○則髮量濃密正常，沒有禿頭，也沒有沒有戴眼鏡，被告和 丁○○比起來，顯得較為矮胖，有其等2 人個別照片、其等 2 人於96年12月21日在法院平行站立的彩色照片在卷（96訴 778 卷一第58頁以下，電卷編號8 、71，丁○○當時沒有戴 眼鏡部分，尚有下列判決理由書提到的證據）。 ㈣丁○○經過歷審判決無罪確定後，而於103 年6 月對A1、A2 提出誣告、偽證告訴，經檢察官認為無證據證明A1、A2犯罪 ，而於104 年1 月23日不起訴處分在案，有丁○○於該案的 筆錄（103 偵1036卷第46頁，電卷丁○○供述編號25）、不 起訴處分書（原審卷一第140 頁以下，電卷編號49）。二、被告歷次的陳述或答辯內容：
㈠被告於97年3 月19日蕭案一審中陳（證）稱：伊戴眼鏡已經 20幾年了，伊平常的工作是收驚、安神位，甲○偶爾稱呼伊 「拜拜阿伯」，大部分都是稱「阿伯」，B 男也會稱呼伊「 拜拜阿伯」，甲○經常到伊家，B 男幾乎每天來，伊和莊家 的小孩都很好（按：甲○還有弟弟、妹妹），案發後，小孩 們還是幾乎每天放學後跑到伊這邊，案發後A1有找伊出來作 證，證明丁○○有從後門進出，甲○現在還會來找伊撒嬌， 桌上糖果餅乾會拿去吃，吃飯時間到了A1會叫甲○回去。伊 有兩個女兒，都在外面上班，案發時伊在家準備晚餐，伊女 兒們還沒有回來。伊是當天晚上7 、8 點A3跑來告訴伊，伊 才知道本案的，案發時（當天晚上6 點時）伊在準備晚餐，
B 男就有跑進來一直喊，就一直說妹妹…，手一直比…，伊 沒有聽清楚什麼事（96訴778 卷一第123 頁以下，電卷編號 3 ）。
㈡被告於97年12月30日蕭案上訴審中陳（證）稱：案發當天下 午B 男先跑來我家，過了1 、2 分鐘甲○再過來，B 男來的 時候口齒不清，向我指向我種花的地方（按：丁○○住處方 向），我當時以為甲○在那邊玩花，B 男只是過來向我告狀 而已。我出去看，但沒有看到甲○，然後我就回去煮飯，B 男就先離開了，過了一下子甲○就跑進來我家，大力將門關 起來，我嚇了一跳，我問甲○什麼事情，甲○沒有說，但是 一臉驚慌，我當時以為甲○與B 男吵架，然後我走過去要開 門，甲○將門壓著不讓我開，我問甲○怎麼了，甲○沒有說 ，只有用手指著外面，我就跟甲○講我來看看B 男有無在外 面，叫甲○不要怕，她還是不肯，因為我的門有個透視孔， 可以看到外面，我就將甲○抱起來讓她從透視孔看外面，我 問她B 男有無在外面，甲○說沒有在外面了，後來甲○說她 要上廁所，我就叫她自己去上廁所，然後我就繼續煮飯，過 一會兒A1就過來把甲○帶回去（97上訴939 卷第120 頁以下 ，電卷編號6 ）。
㈢被告於103 年12月3 日原審準備程序矢口否認犯罪，辯稱： 我的住處和神壇是不一樣的地方（神壇是22號，被告住處後 來編為6 號），當天我先去神壇拜拜，拜完後打掃龍眼樹的 樹葉，甲○她們也拿掃把跟我一起掃，掃完後我叫她們把掃 把拿回家，我也回家，準備晚餐的時候，B 男跑來我家，並 用手指指向丁○○家的後門，我以為B 男來跟我告狀，我走 出去看，沒有看到甲○，我就繼續準備晚餐，沒多久換甲○ 跑來我家並把門關上，因聲響很大我嚇了一跳，我以為是B 男欺負她，就問她是不是表哥在欺負她，她搖頭沒有說話， 我要把門打開，她擋在前面不讓我開門，我就抱起甲○，讓 她從鷹眼看出去，問她B 男還有沒有在外面，她說沒有，我 就放她下來，甲○說她要上廁所，她一走開我就把門打開並 繼續煮菜，後來甲○就在我家客廳看電視，沒多久A1就來家 裡把甲○帶回去（原審卷一第69-70 頁，電卷編號13）。 ㈣被告於105 年3 月10日原審審理程序仍矢口否認犯罪，辯稱 （原審卷二第116 頁反面以下，電卷編號22）：①甲○一出 生的時候我就認識她了，案發時甲○大概5 歲，案發當天下 午我在煮菜煮飯，甲○突然跑進來，把門關起來，不讓我打 開…後來我就把甲○抱起來從鷹眼看B 男還有沒有在外面… 我說阿伯在忙，你自己去玩，甲○說要上廁所，我說廁所在 那裡，你自己去，我就繼續去煮菜了，後來她好像跑去我客
廳那邊看電視，後來她媽媽叫甲○回去吃飯。甲○有沒有實 際在我家上廁所，我沒有問她，案發前甲○經常到我家，小 孩子就跑來跑去，我兩個女兒都在上班，甲○應該是有看過 （116 頁反面以下、第120 頁）。②案發當天甲○到我家後 ，後來說要上廁所，她上完廁所沒有向我說有任何異狀，上 完廁所沒有哭，也沒有說哪裡痛（第119 頁）③甲○案發前 都直接叫我「阿伯」，沒有叫過我「拜拜阿伯」，案發後甲 ○看到我都不會害怕（第119 頁反面）。④案發前甲○常常 會來我家，一個星期會來3 、4 天，因為我家鐵門平常都打 開，甲○和其他小孩經過都會跑進來（第120 頁）。⑤我不 知道為何甲○內褲驗出我的精液斑跡，當天我抱甲○的時候 ，甲○是坐在我的手上，我沒有伸進去她的內褲裡面摸，我 的手也沒有碰到她的內褲外面底層，頂多抱的時候手臂碰到 而已（第120 頁反面、第123 頁）。⑥我從20幾歲就開始戴 眼鏡，我認識甲○父母，和甲○的祖父母比較熟，我們是好 鄰居（第121 頁）。⑦甲○沒有叫過我「拜拜阿伯」，我不 知道之前在蕭案一審做證時為何會說甲○偶爾會叫我「拜拜 阿伯」（第122 頁反面）。
三、經查：甲○於案發時僅4 歲有餘，並無表達是否為性行為的 意思能力，於96年5 月19日下午某時，遭一名男子在房屋內 以手指伸進陰道、撫摸陰道口的方式強制性交，致甲○受有 右側陰道口外右上方受有約0.4 0.3cm 淺層破皮，左側陰 道口內上方約0.4 0.3cm 淺層破皮（處女膜沒有明顯裂傷 ）等情，業經證人甲○於蕭案之警詢、偵訊及原審審理中指 述綦詳，且有證人B 男於蕭案之偵查及原審審理中之證述、 證人A1於蕭案之偵查、原審、本院更三審審理中證述、證人 A2（即甲○之父，姓名年籍詳卷）於原審中之證述在卷可稽 ，並有甲○之財團法人嘉義基督教醫院（下稱嘉義基督教醫 院）受理疑似性侵害事件96年5 月19日驗傷診斷書（中文版 附於蕭案警卷尾彌封袋、本院卷尾彌封袋，電卷編號2-1 ） 、嘉義基督教醫院97年1 月30日函及所附甲○病歷資料、心 理治療證明書、性侵害案件訊前訪視記錄表、性侵害犯罪事 件通報表附卷可憑（電卷編號9 ，驗傷診斷書等資料置於該 卷彌封袋內），此部分事實堪先認定。
四、甲○係於上開時間，遭被告在被告位於「嘉義市○區○○街 000 巷○○○號碼之住處」內（下稱被告住處）以上述方式 為強制性交，證據如下：
㈠甲○歷次指訴部分：
⒈甲○於蕭案中96年5 月20日13時6 分在嘉義市政府警察局婦 幼隊製作第一次警詢筆錄（電卷編號1 ），經本案一審法院
於104 年12月31日當庭勘驗後，甲○第一次警詢筆錄內容如 一審勘驗筆錄所示（原審卷一第209 至243 頁，電卷編號50 、51），並有當庭所擷取警詢錄影光碟照片12張可憑（原審 卷一第244 至249 頁，電卷編號52）。甲○於上開警詢中證 稱：
①「（現在說沒有看，啊以前他有沒有看到妳在玩遊戲？）（ 點頭）」（譯文序號357 以下）…「（以前？那個阿伯住在 哪裡？妳在哪裡看見那個阿伯？）在那個樹的那邊」…「（ 拜拜阿伯的外面的那一顆樹，是不是）（點頭）」等語（原 審卷一第220 至221 頁，電卷編號51）。足認甲○證稱其曾 經在被告住處附近的樹那邊看過加害者。
②「（你想看看，你在哪裡碰到那個阿伯？是公園？還是一棵 樹？）我看到B 男跟妹妹都，他們兩個一起看到，就那個一 個洞看到他們兩個」（譯文序號383 以下）…「（好，那妳 在那裡看到B 男跟妹妹，啊還有看到誰？那時候有沒有看到 阿伯了？）（點頭）」…「（啊他在做什麼？B 男跟妹妹在 做什麼？）他們在玩掃把」…「（你、B 男跟妹妹在玩掃把 ，對不對？）（點頭）」、「（啊在樹旁邊玩掃把？）（點 頭）」…「（那妳有沒有跟B 男、跟妹妹玩？）（搖頭）」 、「（他們在玩掃把，妳有沒有跟他們玩？）（搖頭）」… 「（妳跑去哪裡了？）阿伯開門就…（聽不清楚）、開門。 」、「（誰開門？）妹妹跟B 男過來的」、「（過來的時候 ，啊誰開門？）妹妹」等語（原審卷一第221 至224 頁，電 卷編號51）。依甲○上開證述，其曾自「一個洞」看到其妹 妹與表哥B 男在外玩掃把，當時加害者亦在場。 ③「（那妳剛剛說，妹妹去開一個門，是開樹旁邊的門嗎？） （還是拜拜阿伯的門？）（妳有看到，對不對？）拜拜阿伯 的門」（譯文序號507 以下）、「（拜拜阿伯的門？啊妳有 在拜拜阿伯的家嗎？）（點頭）」、「（有喔？啊拜拜阿伯 有沒有在家？）有」…「（那誰？妳剛剛說有一個阿伯手指 頭伸到妳的屁股跟尿尿的地方，那個阿伯是拜拜的阿伯嗎？ ）（點頭）」…「（妳認識幾個阿伯？）1 個（用手比1 ） 」、「（妳認不認識拜拜的阿伯？）（點頭）」、「（認識 ？那樹門、樹下面的那個阿伯，妳認不認識？）（點頭）」 、「（也認識喔？那樹下、樹旁邊那個門的阿伯跟拜拜阿伯 是不是同一個人？）（點頭）」、「（是喔？）（用手比1 ）」、「（所以是1 個人還是2 個人？）1 個人（用手比1 ）」等語（原審卷一第224 至226 頁，電卷編號51）。依甲 ○上開證述，案發當時甲○在「拜拜阿伯的家」，「拜拜阿 伯有在家」，甲○妹妹有去打開「拜拜阿伯的門」，甲○只
認識一個阿伯，就是「拜拜阿伯」，樹旁邊那個門的阿伯就 是拜拜阿伯。堪認當時甲○係在「拜拜阿伯」家遭性侵，而 加害者即是「拜拜阿伯」。
④「（那妳還記得那個阿伯吼，長什麼樣子？有沒有像媽媽一 樣戴眼鏡？）（點頭）」（譯文序號575 以下）…「（那個 樹旁邊那個阿伯伸手指頭摸妳尿尿跟屁股的地方，那阿伯有 沒有戴眼鏡？）（點頭）」、「（有喔？好，頭髮咧？頭髮 短短的？）（點頭）」、「（還是長長的？）短短的（用手 比）」、「（短短的喔？好。那胖胖的？看剛剛那個叔叔胖 胖的，還是瘦瘦的？）胖胖的」等語（原審卷一第226 至22 7 頁，電卷編號51）。堪認加害者的特徵係戴眼鏡、身材較 胖、且頭髮短。
⑤「（是吼？那阿姨問妳喔！那阿伯摸妳屁股跟尿尿地方，有 沒有給妳抱起來？）（點頭）」（譯文序號736 起）…「（ 阿伯的手怎樣？抱。喔。）（用娃娃示範，女娃娃坐在男娃 娃的左手上）」…「（阿伯在你後、從後面抱妳，是嗎？） 對（點頭）」…「（喔，從這樣。就像現在媽媽抱妳的這樣 嗎（A1從後面抱著甲○）？）（點頭）」等語（原審卷一第 231 至232 頁，電卷編號51）。依甲○上開證述可認加害者 侵害時係自甲○後方將其抱住。
⑥「（你的褲子有沒有被脫掉？）有（點頭）」（譯文序號81 9 以下）、「（有喔？脫到哪裡？）脫到這樣子去，就這樣 子去（拉下女娃娃的褲子，露出下腹）」、「（喔，這樣子 ，就脫到這樣。喔，所以屁股，有沒有就是脫到屁股下面這 樣子？）有（點頭）」、「（妳有沒有喊痛痛）有（點頭） 」…「（啊妳還有跟阿伯說什麼？）說他不可以摸」…「（ 妳自己把褲子穿好的嗎？還是阿伯有給妳穿好才放下來？） 我自己穿」、「（啊那時候阿伯有沒有看到B 男？）有」、 「（阿伯看到B 男才把你放下來，是不是）（點頭）」、「 （阿伯有看到B 男？）…（聽不清楚），這樣子的桌子…（ 聽不清楚）」、「（喔，阿伯跟妳是躲起來喔？）點頭」、 「（問：啊看到了B 男才把妳放下來，這樣喔？）點頭」… 「（妳告訴阿姨，阿伯跟妳躲在哪裡？）（躲在哪邊？）躲 在桌子」…「（然後妳說阿伯跟妳躲在桌子，是阿伯家的桌 子嗎？）阿伯家的桌子」、「（在阿伯家的桌子喔！後來被 B 男看到了，是不是？）（點頭）」、「（阿伯就放妳下來 ？）（點頭）」、「（那B 男也是進去阿伯家裡嗎？）（有 沒有進去）有」…「（所以從那個門進去有桌子？）（是不 是）（點頭）」、「（啊你跟阿伯在那個桌子？）（點頭） 」、「（妳自己進去？還是阿伯抱妳進去的？）自己進去」
、「（啊妳看到門打開就自己進去這樣喔？）（點頭）」、 「（啊妳為什麼要進去咧？）就關起來了」、「（阿伯就關 起來了？）（點頭）」、「（關起來，B 男怎麼進去？從另 外一個門嗎？）因為他也能打得開啊」、「（喔，B 男也打 得開，是不是？喔，啊所以阿伯給妳抱起來躲在桌子那邊， 伸手摸妳屁股跟尿尿的地方，然後妳有說這樣子會痛，吼？ 對不對？啊後來那個B 男有從門那邊打開進來，是不是？是 嗎？）（是不是？）（點頭）」等語（原審卷一第233 至23 6 頁，電卷編號51）。依甲○上開證述，案發當時甲○是自 己進入加害者屋內後，加害者遂將門關上，並將甲○褲子脫 到一半，以手指伸進甲○陰道，甲○有喊痛、說不要，之後 表哥B 男有自行開門進入等情。
⑦「（有，吼。啊妳後來怎麼回家裡？怎麼從那個桌子下來之 後回到家裡？）（用走的？還是用跑的？）用走的」（譯文 序號1092以下）、「（用走的喔？妳跟誰走？）跟媽媽走」 …「（…阿姨再問妳一下，妳昨天從那個討厭的阿伯那邊離 開以後，妳跟B 男一起回家裡？還是只有妳自己走回家裡？ ）媽媽帶」、「（蛤？）媽咪」等語（原審卷一第240 至 241 頁，電卷編號51）。堪認甲○遭性侵後，並未到其他地 方，而係由母親即A1前往加害者住處，將甲○帶回家等情。 ⒉甲○嗣於97年3 月19日蕭案一審中證稱：「（壞阿伯的頭髮 多不多？）搖頭，後回答很少」、「（有無光禿禿的？）有 」、「（哪裡光禿禿的？）頭後面」、「（你所說後面光禿 禿就是指頭後面沒有長頭髮的？）對」、「（壞阿伯胖胖的 還是瘦瘦的？）胖胖的」、「（拜拜的阿伯與壞阿伯是否是 同一個人？）（點頭）等語」（96訴778 卷一第97至98頁、 第101 頁，電卷編號5 ）。甲○於97年12月30日蕭案二審中 證稱：我離開壞阿伯家裡時，就直接回到阿嬤家等語（97上 訴939 卷第125 頁，電卷編號7 ）。依甲○在蕭案中一審及 二審證述，其稱加害者係禿頭、身材較胖，且其自加害者住 處離開後就直接回到其祖母家等情節，與其上開於第一次警 詢時所述一致相符。
⒊依卷附96年5 月20日嘉義市性侵害案件訊前訪視記錄表所載 （103 偵1036卷第79頁證物袋內，電卷編號41），甲○於接 受訊前訪視時，陳稱：其認識該名加害者，「阿伯」將其抱 起來，放在桌上，用手指插入尿尿的地方弄得很痛，亦與上 開第一次警詢時所述相同。顯見上開有關案情重要情節，甲 ○指訴前後一致相符。
⒋甲○於107 年8 月8 日本院更一審中到庭作證時，對於其在 4 歲多時，被一位阿伯用手性侵一事，雖證稱：那時候4 歲
，距今很久了，沒有印象等語（本院更一審卷二第25頁，電 卷編號8 ），然仍明確證稱：（妳有無叫過在場被告「拜拜 阿伯」？）有的。因為他一直拜拜。（提示警卷第82頁照片 （本院按：出處應係本案原審卷二第82頁以下，筆錄「警卷 」應為誤載），即乙○○家，這個房子的阿伯，你小時候的 印象是叫他「拜拜阿伯」？）是的。我小時候覺得被告很胖 ，小時候的印象認為被告這個拜拜阿伯是胖的。（提示警卷 第82頁反面照片，即丁○○家，這個門𥚃面，是否也住一位 阿伯？）我不知道。（住在這個房子裡面的阿伯，妳都沒有 跟他有互動過？）我不知道，因為我沒有印象。（妳小時候 有無叫過住在這個房子裡面的阿伯？）好像沒有等語（本院 更一卷二第26至28頁，電卷編號8 ），顯見被告即甲○小時 候所叫的「拜拜阿伯」，被告家即「拜拜阿伯」家，且甲○ 小時候印象中的被告身材是胖的等情，顯見被告即係甲○前 開警詢中所指之加害者，亦可認定。
⒌綜上，依甲○上開證述，其曾經在被告住處附近的樹那邊看 過加害者，甲○認識加害者。案發時，甲○曾自「一個洞」 看到其妹妹與表哥B 男在外玩掃把，當時加害者亦在場。甲 ○係在「拜拜阿伯」家遭性侵，而加害者即是「拜拜阿伯」 。加害者的特徵係戴眼鏡、禿頭、身材較胖、且頭髮短。加 害者侵害時係自甲○後方將其抱住。案發當時甲○是自己進 入加害者屋內後，加害者遂將門關上，並將甲○褲子脫到一 半，以手指伸進甲○陰道，甲○有喊痛、說不要，之後表哥 B 男有自己開門進入。而甲○遭性侵後，並未到其他地方， 而係由母親即A1前往加害者住處，將甲○帶回家（即祖母家 ），被告即係加害者等情，足堪認定。
㈡證人B 男於96年6 月14日蕭案偵查中證稱：（有一天有無跟 甲○在他們家門口前玩？）有。（有看到甲○被一個阿伯抱 到他們家後門？）有（點頭）。（甲○被抱進去有哭哭嗎？ ）有。（你有看到甲○被抱進去，那個阿伯有用手摸甲○尿 尿的地方？）有（點頭）。（你有看過那個阿伯嗎？）有看 過。（你認識那個阿伯嗎？）認識（看過就算認識）等語（ 96偵4459卷第13頁，電卷編號2 ）。B 男嗣於97年3 月19日 蕭案一審中證稱：壞阿伯有戴眼鏡，我有進去壞阿伯家裡， 有看到壞阿伯家有桌子、椅子，有看到壞阿伯家裡有魚缸， 沒有玩具，沒有很大的玩具房子（本院按：丁○○住處才有 很大的玩具房子，見原審卷一第44頁現場照片，即電卷編號 27、44-1、74現場照片），阿伯摸甲○的時候是坐著抱著甲 ○，我以前有去過壞阿伯的家裡，是拜拜的阿伯帶我去的， 我去拜拜阿伯家玩，甲○以前有去過拜拜阿伯家，是我帶她
去的，壞阿伯就是拜拜的阿伯，拜拜阿伯家旁邊有一棵樹等 語（96訴778 卷一第105 至110 頁，電卷編號4 ）。因此， 依B 男上開證述，其有進去加害者家裡，有看到甲○遭性侵 過程，加害人家裡有桌子、椅子、魚缸，且加害者有戴眼鏡 ，其之前曾到過加害者住處，加害者「壞阿伯」就是「拜拜 阿伯」，核與甲○前開指訴加害者為侵害行為時有看見B 男 進入，加害者即「拜拜阿伯」，加害者有戴眼鏡，看到甲○ 被「拜拜阿伯」抱進去家裡，並用手摸甲○尿尿的地方等情 相符。
㈢甲○之母A1於97年3 月19日蕭案一審中證稱：乙○○從事神 明壇工作。小孩子經常跑去乙○○家吃東西。甲○平常稱呼 乙○○為「拜拜阿伯」。家裡的小孩都會跟乙○○玩等語（ 96訴778 卷一第117 至122 頁，電卷編號3 ）。嗣於99年12 月29日蕭案更一審時證稱：96年5 月19日那天晚上，因為甲 ○沒有在家，而她有空會去被告家玩，我就去被告家看她有 沒有在那邊，甲○靜靜的坐在被告家椅子上看電視，臉臭臭 ，我就把她帶回來了等語（99上更一239 卷第79至82頁，電 卷編號6 ）。嗣於105 年1 月28日本案原審中證稱（原審卷 二第13頁以下，電卷編號11）：案發當天甲○跟她妹妹、B 男在巷口玩，乙○○是我們鄰居，隔個小巷子而已（原審卷 二第16頁反面）；我一直都有戴眼鏡，我女兒知道我平常有 戴眼鏡（第17頁）；被告家有開神壇，被告有戴眼鏡（第18 頁）；當天我四處找不到甲○，就去乙○○家，甲○是在乙 ○○家接的（第18頁）；甲○和她妹妹沒有到過丁○○家， 甲○不會開丁○○家的後門，因為那門鎖很高，小孩子很矮 開不到，甲○可以自己開門進去的是乙○○的家（第18頁反 面）；我去找我女兒的時候，她是在乙○○家，小孩子平常 就會在乙○○家玩（第19頁）；我認識乙○○的時候，乙○ ○一直都有戴眼鏡（第19頁）；案發那天我會去乙○○家找 甲○，因為通常小孩子找不到都是去他家，小孩子通常玩累 了會去他家看電視吃糖果等語（第32頁），核與甲○前揭證 稱其認識加害者，且稱呼加害者為「拜拜阿伯」，案發當日 甲○自己進入加害者「拜拜阿伯」家內，甲○遭「拜拜阿伯 」侵害後，是媽媽前往「拜拜阿伯」家（被告乙○○家）， 將甲○帶回家（即祖母家），及「拜拜阿伯」（被告乙○○ ）有戴眼鏡等情相符。
㈣被告於105 年3 月10日本案原審中供承（原審卷二第117 至 118 頁、第121 頁，電卷編號22）：我有戴眼鏡，從二十幾 歲開始戴眼鏡（第121 頁）；案發當天下午甲○有在我住處 附近玩耍，有進入我的住處。他們跑來跑去進進出出，我不
記得甲○進入我住處幾次。甲○最後一次進入我住處應該是 大約下午6 點那時候…後來甲○好像跑去我客廳那邊看電視 …後來他媽媽叫他回去吃飯等語（原審卷二第117 至118 頁 ）。另被告於多次庭訊中均坦承：其住處大門有安裝透視孔 （鷹眼）（見本判決理由第二段被告歷次陳述或答辯部分） ，本案原審法院於105 年3 月2 日前往現場勘驗時，亦發現 被告住處一樓木門上有安裝鷹眼，自鷹眼看出去可清楚看到 屋外景象，有原審勘驗筆錄及現場照片可參（勘驗筆錄第10 點。原審卷二第78頁、第94頁，電卷編號55）。核與甲○前 開警詢中證述案發時地，她曾自「一個洞」看到其妹妹及B 男在外面玩，當時加害者在場，及甲○遭性侵後，並未到其 他地方，係由媽媽A1前往加害者住處將甲○帶回，及加害者 的特徵有戴眼鏡等情節相符。
㈤甲○於96年5 月20日蕭案警詢中指訴：加害者是住在那個樹 那邊的阿伯等語（原審卷一第220 至221 頁，原審勘驗譯文 序號360 以下，電卷編號51）。證人B 男於97年3 月19日蕭 案一審中也證稱：拜拜阿伯家旁邊有一顆樹等語（96訴778 卷一第109 頁，電卷編號4 ）。證人A1於97年3 月19日蕭案 一審中證稱：那棵樹剛好在丁○○家後門與被告家的中間， 樹葉的範圍應該會蓋過被告家的屋頂等語（96訴778 卷一第 118 至120 頁，電卷編號3 ）。證人即時任嘉義市頂庄里里 長莊天基於97年3 月19日蕭案一審中證稱：丁○○家後面有 一棵龍眼樹，後來下一場大雨倒塌，我認識乙○○，他就住 在該龍眼樹旁邊等語（96訴778 卷一第160 頁，電卷編號1 ）。並於99年12月14日蕭案更一審中證稱：（這棵龍眼樹是 比較靠近乙○○的住處或丁○○的住處？）在乙○○的旁邊 …雖然我說龍眼樹是在丁○○家後面，但是該龍眼樹比較接 近乙○○的住處等語（本院99上更一239 卷第46至49頁，電 卷編號2 ）。被告於原審中供稱：我沒有住過嘉義市○區○ ○里○○街000 巷00號，22號當時是神壇，我是住在旁邊的 鐵皮屋，那棵樹離我家比較近等語（原審卷二第116 至117 頁、第119 至118 頁，電卷編號22）。並有證人A1於96年6 月14日（電卷非供述證據編號3 ）、A2於97年3 月19日當庭 繪製案發地點相關位置圖（電卷非供述證據編號12）、證人 丁○○96年6 月14日刑事答辯狀暨附件現場略圖（電卷非供 述證據編號4 ）在卷可考（96偵4459卷第15頁、第23至26頁 、96訴778 卷一第139 頁）。被告所住鐵皮屋既然比較靠近 龍眼樹，則甲○上開指訴加害者是住在樹那邊的阿伯，應指 被告而言，亦可認定。
㈥最重要的證據，係甲○內褲經檢驗出男性精液斑跡，該斑跡
經檢驗混有乙○○DNA-STR 型別：
⒈甲○於案發當晚，經醫院人員採證檢體後，經由嘉義市政府 警察局96年5 月25日送內政部警政署刑事警察局鑑定，刑事 警察局於96年7 月31日鑑定結果為：被害人內褲斑跡DNA-ST R 型別檢驗結果為混合型，不排除混有被害人與另一不明男 子DNA （其餘檢體鑑驗結果：①於甲○陰道棉棒，以酸性磷 酸酵素法檢測結果，呈弱陽性反應，以顯微鏡檢未發現精子 細胞，經抽取DNA 檢測，人類DNA 及男性Y 染色體DNA 定量 結果，為男女DNA 混合，男性DNA 含量比例偏低，未進行體 染色體DNA- STR型別檢測；另進行男性Y 染色體DNA-STR 型 別檢測，未檢出型別…），有內政部警政署刑事警察局96年 7 月31日鑑驗書在卷可參（96偵4459卷第34頁、電卷編號6 ），嘉義市政府警察局96年8 月6 日將上開鑑驗書函送地檢 署時，同時附註：丁○○的唾液檢體業於96年7 月10日移送 刑事警察局比對中（96偵4459卷第34頁、電卷編號6 ，檢察 官係於96年8 月16日即起訴丁○○）。
⒉刑事警察局於96年11月2 日出具鑑驗書，鑑定結果為：本案 前次送檢被害人內褲斑跡DNA-STR 型別為混合型，排除被害 人DNA-STR 型別後之其餘外來型別，與丁○○DNA 不同，可 排除混有嫌疑人丁○○DNA ，有刑事警察局96年11月2 日鑑 驗書可參（蕭案96訴778 卷一第42-1頁、電卷編號7 ）。 ⒊嗣蕭案一審法官徵得被告同意（蕭案96訴778 卷一第56頁， 電卷編號2 ），委請嘉義市政府警察局對乙○○採集唾液， 於97年4 月送請刑事警察局鑑驗（蕭案96訴778 卷一第195 頁），刑事警察局於97年5 月26日出具鑑驗書，鑑定結果為 ：本案前次送檢被害人內褲斑跡DNA-STR 型別為混合型，不 排除混有被害人與乙○○DNA-STR 型別，排除被害人型別之 其餘外來型別與乙○○型別相符，研判該外來型別來自乙○ ○之機率較隨機人之機率高，高約2.00×10的18次方倍，有 刑事警察局97年5 月26日鑑驗書可參（電卷編號19）。 ⒋上開鑑定報告出爐後，丁○○嗣後於另案終經二審判決無罪 確定，臺灣高等檢察署臺南檢察分署函請嘉義地方檢察署檢 察官偵辦被告，檢察官起訴被告後，被告於本案原審爭執檢 體的正確性（見103 侵訴48卷一第70頁、第73頁之103 年12 月3 日準備程序筆錄，電卷編號13），本案原審法官乃再採 集乙○○唾液送驗（同卷第74頁），並檢送刑事警察局上開 2 份鑑驗書，送請刑事警察局鑑定被害人內褲斑跡DNA 是否 來自乙○○（同卷第83頁），經刑事警察局於104 年1 月30 日出具鑑定書，鑑定結果仍為：本次送檢涉嫌人乙○○DNA- STR 型別與嘉義市政府警察局97年4 月17日送檢乙○○DNA
型別相同（同卷第87頁，電卷編號47）。
⒌而該內褲採樣位置係在被害人內褲底部生殖器官處…因該斑 跡顯微鏡檢有看見精子細胞，故研判該採樣位置之斑跡為精 液斑。至於乙○○陳稱：被害人至家中玩耍時，因內急在其 家中上廁所…可能因此沾到乙○○先前上廁所殘留在坐墊上 的小便等語，因該斑跡位置為內褲底部生殖器官處，又研判 為精液斑，故乙○○所稱之情形可能性較低，亦經刑事警察 局以97年11月14日函覆蕭案二審法院可參（蕭案97上訴939 卷、電卷編號23）。
⒍蕭案更一審法官再函詢刑事警察局下列問題，經刑事警察局 以100 年2 月17日函覆稱：「①（本局97年5 月26日刑醫字 第0000000000號鑑驗書所指被害人內褲斑跡為精液、尿液或 其他男人之斑跡？）該內褲斑跡顯微鏡檢有精子細胞，研判 為男人之精液斑跡。②（該外來型別來自關係人乙○○之機 率較隨機人之機率高約2.00x10 的18次方倍，是否可確定係 關係人乙○○所留之斑跡？）本機率數字之推算方法係依據 「likeli hood ratio 」學理公式計算，假設有二人混合的 情形下，則可推算出被害人與涉嫌人混合出該型別的機率， 較被害人與隨機人混合出該型別的機率高約2.00x10 的18次 方倍，即該斑跡係由乙○○所遺留之可能性非常大，惟因DN