臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度重上更一字第21號
上 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 謝富凱律師
蔡宛緻律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人簡松柏
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 廖淑華律師
上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣雲林地
方法院104年度訴字第455號中華民國105年6月24日第一審判決（
起訴案號：臺灣雲林地方檢察署104年度偵字第3606號、第4357
號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○及丙○○部分均撤銷。甲○○公務員共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑伍年陸月。褫奪公權伍年。
乙○○非公務員與公務員共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑貳年。褫奪公權貳年。犯罪所得新臺幣拾壹萬伍仟柒佰玖拾貳元沒收。
丙○○公務員共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑參年，並應於本判決確定之日起貳年內向公庫支付新臺幣貳拾萬元。褫奪公權貳年。
事 實
一、甲○○自民國99年3 月1 日起至103 年12月24日止之期間， 擔任雲林縣口湖鄉第16屆之鄉長，又自103 年12月25日起至 105 年6 月30日止之期間，連任該鄉鄉長，負責綜理該鄉之 鄉政，並指揮、監督所屬員工及機關等事務；丙○○則自10
1年12月18日起至105年10月8日止之期間，擔任雲林縣口湖 鄉公所主任秘書之職務，承甲○○之命，處理有關鄉政之事 務；楊雅善（外號為「APPLE」）則自103年間起，擔任該鄉 公所秘書之職務，受主任秘書之指揮、監督，掌理動員、協 調、核稿、公共關係等事務，三人均係依法令服務於地方自 治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務員。其等明知 乙○○為甲○○之女兒，依公務人員任用法第26條規定，不 得任用乙○○為口湖鄉公所之約聘人員或臨時人員，詎其等 為使乙○○得以領取司機薪資，竟謀議利用人頭受僱於口湖 鄉公所擔任臨時人員（司機），實質則由乙○○擔任司機之 工作並受理該人頭之薪資之方式，使乙○○領得司機薪資， 陸續為以下犯行：
㈠於103年12月間，乙○○與楊雅善共同謀議由楊雅善提供其 配偶呂謂坤之名義，充當人頭司機，以讓乙○○實際擔任口 湖鄉鄉長司機之工作，並每月領取口湖鄉鄉長司機職缺之薪 資。議定後，楊雅善遂取得呂謂坤之同意，由呂謂坤擔任人 頭司機，另乙○○則取得甲○○之同意，並於回報楊雅善上 開謀議內容已獲得甲○○之同意後，要求楊雅善將上開謀議 內容告知丙○○，丙○○乃於數日之後前往雲林縣○○鄉○ ○村○○路00○00號甲○○住處告知甲○○，經確認甲○○ 已同意上開謀議內容之後，甲○○、丙○○、楊雅善、乙○ ○及呂謂坤等五人均明知呂謂坤未實際至口湖鄉公所任職， 口湖鄉公所僱用呂謂坤之簽呈、請領薪資之簽、工資印領清 冊及之公文書上有關僱用呂謂坤、楊仕賢與支付該二人薪資 之記載，均為不實之事項，其等竟共同基於明知為不實之事 項，而使公務員登載於職務上所掌公文書及對於主管之事務 ，明知違背法令，而直接圖其他私人不法利益之接續犯意聯 絡，由楊雅善製作有關呂謂坤之雲林縣口湖鄉公所簡歷表、 雲林縣口湖鄉臨時人員契約書、約定書及切結書等基本資料 ，再於103年12月30日，以奉鄉長甲○○之指示為由，交代 不知情之該鄉公所行政室課員陳靖依，使公務員將不實之「 因業務需要，奉鈞長指示僱用呂謂坤為本所臨時人員，…… 服務期間自104年1月01日起至104年3月31日止……」等事項 ，登載於其職務上所掌之公文書即簽呈上，並經由不知情之 行政室主任蔡坤蒼、會計室主任江雪玉、人事室主任劉俊男 及財政課課長林嘉億等人於該簽呈上核章，最後再由丙○○ 於104年1月5日核准該簽呈所載內容，並蓋用「口湖鄉鄉長 甲○○(甲)」之印章而代為決行之後，由陳靖依將該不實之 呂謂坤之人事資料等事項，登載輸入至其掌管之「口湖鄉鄉 公所臨時人員名冊」之準文書即電磁紀錄內，均足以生損害
於口湖鄉公所關於人事管理之正確性。繼而楊雅善經人頭呂 謂坤同意，於104年1月至3月間，在口湖鄉公所104年上半年 職員呂謂坤之簽到（退）簿上，1-3月份各上班日之「上午 簽到」欄、「下午簽到」欄及「下午簽退」欄內，代簽「謂 坤」二字，表示呂謂坤於該月份各上班日均已上班，致使不 知情之行政室人員，依上述不實簽到、退內容，將內容不實 之准予支付呂謂坤104年1月至3月各月薪資新臺幣（下同）3 萬元之事項，登載於職務所掌之公文書即各月之簽呈與「口 湖鄉公所僱用臨時工工資印領清冊」內，再呈由不知情之行 政室、主計室、財政課承辦人員核章後，最後再由丙○○核 准上開公文書所載內容，並蓋用「口湖鄉鄉長甲○○(甲)」 之印章而代為決行，甲○○、丙○○對於其等主管之准予發 放薪資予呂謂坤之事務，明知有上述使公務員登載不實之違 背刑事法律（即刑法第214條）之情事，竟仍以此偽造文書 方式，規避公務人員任用法第26條規定，使共同犯罪之乙○ ○，因而獲得受領104年1-3月各月薪資28948元之不法利益 （各月薪資呈核、領取之情形，詳如附表一所示）。 ㈡於104年3月間某日，楊雅善因擔心呂謂坤日後將經常在外從 事農耕之工作，如繼續掛名鄉公所司機一職，恐遭人質疑， 乃向乙○○提議將人頭司機換為楊雅善之兄楊仕賢，以讓乙 ○○繼續實際擔任口湖鄉鄉長司機之工作，但未告知甲○○ 、丙○○、乙○○等人其實際未得楊仕賢同意。甲○○、丙 ○○、楊雅善、乙○○等四人乃承前犯意及利用不知情之楊 仕賢，為同前方式之犯行，即均明知楊仕賢未實際至口湖鄉 公所任職，口湖鄉公所僱用楊仕賢之簽呈、請領薪資之簽、 工資印領清冊及之公文書上有關僱用楊仕賢與支付薪資之記 載，均為不實之事項，仍承續上述明知為不實之事項，而使 公務員登載於職務上所掌公文書及對於主管之事務，明知違 背法令，而直接圖其他私人不法利益之共同接續犯意聯絡， 由楊雅善個人以幫忙辦理漁保為由，取得楊仕賢之照片、身 分證、印章，嗣即單獨盜用楊仕賢之印章，偽造有關楊仕賢 之私文書即雲林縣口湖鄉公所簡歷表、雲林縣口湖鄉臨時人 員契約書、約定書及切結書等文書資料，再於103年12月30 日，以奉鄉長甲○○指示為由，交代不知情之該鄉公所行政 室課員吳淵源（前於104年3月2日離職，仍回該鄉公所幫忙 ），將不實之「因業務需要，奉鈞長指示僱用楊仕賢為本所 臨時人員，……服務期間自104年4月1日起至104年6月30日 止……」等事項，登載於其職務上所掌之公文書即簽呈上， 並經由不知情之行政室主任蔡坤蒼、主計室主任江雪玉、人 事室主任劉俊男及財政課課長林嘉億等人於該簽呈上核章，
最後再由丙○○於104年3月27日核准該簽呈所載內容，並蓋 用「口湖鄉鄉長甲○○(甲)」之印章而代為決行之後，由陳 靖依將該不實之楊仕賢之人事資料等事項，登載輸入至其掌 管之「口湖鄉鄉公所臨時人員名冊」之準文書即電磁紀錄內 ，均足以生損害於口湖鄉公所關於人事管理之正確性。繼而 由楊雅善未經人頭楊仕賢之同意，於104年4月至5月間，在 口湖鄉公所104年上半年職員楊仕賢之簽到（退）簿上，4、 5月份各上班日之「上午簽到」欄、「下午簽到」欄及「下 午簽退」欄內，偽簽「仕賢」二字，表示楊仕賢於該月份各 上班日均已上班，致使不知情之行政室人員，依上述不實簽 到、退內容，將內容不實之准予支付楊仕賢104年4、5月薪 資新臺幣（下同）3萬元之事項，登載於職務所掌之公文書 即各月之簽呈與「口湖鄉公所僱用臨時工工資印領清冊」內 ，再呈由不知情之行政室、主計室、財政課承辦人員核章後 ，最後再由丙○○核准上開公文書所載內容，並蓋用「口湖 鄉鄉長甲○○(甲)」之印章而代為決行，甲○○、丙○○對 於其等主管之准予發放薪資予楊仕賢之事務，明知有上述使 公務員登載不實之違背刑事法律之情事，竟仍以此偽造文書 方式，規避公務人員任用法第26條規定，使共同犯罪之乙○ ○，因而獲得受領104年4月薪資28948元之不法利益，104年 5月薪資，因雲林縣調查站於104年6月4日前往口湖鄉公所調 卷，故楊雅善未領取交予乙○○（薪資呈核、領取之情形， 詳如附表二所示）。
二、案經法務部調查局雲林縣調查站報告臺灣灣雲林地方檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分
一、原判決關於被告楊雅善、呂謂坤部分，未據楊雅善、呂謂坤 及檢察官提起上訴，應已確定，自不在本院審理範圍。二、就本判決所引用之傳聞證據，除被告甲○○主張證人楊雅善 之證述、證人林嘉億、劉俊男104年6月18日調查站證述、證 人蔡坤蒼104年6月12日調查站證述均屬傳聞證據，無證據能 力外，其餘均經當事人於本院審理時均明示同意有證據能力 （本院卷353-354頁），本院經核該些傳聞證據做成之過程 、內容均具備任意性、合法性，其陳述與本件待證事實具有 關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明 顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條 之5第1項規定，皆有證據能力。雖被告甲○○於本院審理時 ，爭執證人楊雅善、林嘉億、劉俊男、蔡坤蒼上開證述均屬 傳聞證據。惟按當事人於原審已明示同意作為證據之傳聞證
據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實 施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程 序安定性、確實性之要求。且此一同意之效力，既因當事人 之積極行使處分權，並經法院認為適當，自無許其撤回，即 告確定，其於再開辯論固不論矣，即令上訴至第二審或判決 經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力（最高法院106 年度台上字第1730號判決意旨參照）。本件當事人即被告甲 ○○於本院前審業已明示同意上開證述有證據能力（本院上 訴830卷一200-202頁），自無容許其就該些證據之證據能力 ，於本院再為爭執。
乙、實體部分
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、不爭之事實
甲○○自民國99年3 月1 日起至103 年12月24日止之期間， 擔任雲林縣口湖鄉第16屆之鄉長，又自103 年12月25日起至 105 年6 月30日止之期間，連任該鄉鄉長，負責綜理該鄉之 鄉政，並指揮、監督所屬員工及機關等事務，另丙○○則自 101 年12月18日起至105 年10月8 日止之期間，擔任該鄉公 所主任秘書之職務，承甲○○之命，處理有關鄉政之事務， 另楊雅善（外號為「APPLE 」）則自103 年間起，擔任該鄉 公所秘書之職務，受主任秘書之指揮、監督，掌理動員、協 調、核稿、公共關係等事務，三人均係依法令服務於地方自 治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，被告乙○○ 為甲○○之女兒，甲○○依公務人員任用法第26條規定，不 得任用屬三親等內血親之女兒乙○○為口湖鄉公所約僱人員 或臨時人員，惟該鄉公所聘用呂謂坤、楊仕賢擔任甲○○司 機工作，但該二人並未實際到任，實際上係由乙○○擔任甲 ○○司機工作，其中呂謂坤同意擔任人頭，楊仕賢未曾經楊 雅善告知要當人頭司機，並未同意擔任。另為聘任呂謂坤、 楊仕賢擔任名義上司機，並領取該二人薪資交予乙○○使用 ，故有犯罪事實欄所載與呂謂坤、楊仕賢相關臨時人員契約 書、約定書、切結書、任用簽呈、臨時人員名冊電磁紀錄、 簽到（退）簿、支付薪資簽呈、臨時工工資印領清冊、臨時 人員薪資印領清冊、支出傳票等之製作、核章，公庫支票之 製作、領取、兌現等過程，楊雅善領取該些薪資後，最終轉 交乙○○，部分償還其購買汽車之分期付款等事實（詳細情 形如附表一編號1 、2 所示），為被告甲○○、乙○○、丙 ○○所不爭執，核與證人即共同被告楊雅善、呂謂坤及證人 楊仕賢（肅他卷50-52頁、80-81頁）、陳靖依（肅他卷86- 87頁、90-91頁）、李豐善等人證述相關情節相符，並有如
附表二「證據名稱」欄所載之書證等在卷可稽。另乙○○確 實擔任甲○○司機，載送甲○○出席各式場合，因而付出勞 力乙節，亦據甲○○供述及證人王紫陽、呂老乾、李錦秀、 曾春桃、曾瑪俐、林彥銘證述明確。上述各情，應堪認定。二、被告辯解及本案爭點
㈠被告之辯解
1.被告甲○○矢口否認有何對於主管事務圖利犯行，並辯稱： ⑴楊雅善、丙○○任用呂謂坤、楊仕賢之簽呈，係由丙○○ 決行，並未經甲○○看過核章；依楊雅善、李惠民之證述， 李惠民擔任口湖鄉公所司機，是丙○○介紹的，且丙○○自 述聘用楊仕賢時，未問過甲○○，可見人事權非鄉長甲○○ 專屬權力，丙○○是確有前往甲○○住處請示甲○○之必要 ，並非無疑，丙○○有可能未請示甲○○即聘用呂謂坤、楊 仕賢。⑵楊雅善未親自見聞乙○○、丙○○告知甲○○聘用 呂謂坤、楊仕賢之事，不得作為補強丙○○不利甲○○證述 之補強；何況乙○○一再證述未詢問甲○○意見並獲同意， 且乙○○已成年，係有自由意志之成年人，其無法管控乙○ ○，亦不知乙○○所為，縱丙○○證述甲○○案發後曾稱知 悉呂謂坤、楊仕賢擔任人頭司機，及不能說出錢給乙○○屬 實，或僅係因父女之情，所為偏袒乙○○之語；另縱甲○○ 確有請託李豐善轉述「不能說錢給格蘭，要跟楊雅善講好」 等語，亦僅係為人之父希望女兒能平安無事與護女心切之情 感流露而已，均不足反推甲○○之情，甲○○主觀並無貪污 之犯意。⑶乙○○受領司機薪資，實際上確實擔任鄉長司機 工作，並未獲取不法利益或口湖鄉公所詐取財物，自不該當 利用職務機會詐取財物或違反法令圖利罪。⑷如認甲○○有 罪，亦請審酌貪污治罪條例長期為學者批評情輕罰重，且本 件甲○○本人未獲任何利益，乙○○實際有擔任鄉長司機， 領得支薪資僅10餘萬元，參酌本案情節、甲○○個人狀況等 情況，不無情輕法重之情事，請求依刑法第59條規定酌減其 刑。
2.被告乙○○辯稱：其雖借用他人名義擔任雲林縣口湖鄉公所 司機工作，並支領薪資，但其實際上擔任司機職務，其行為 並未造成口湖鄉公所財產上損害，應不構成與公務員共同利 用職務上機會，以詐術使人將第三人之物交付罪。另乙○○ 擔任司機所領取之3萬元薪資，並未超過正常任用司機之月 薪，故其所圖得者，並非不法利益，亦與公務員違法圖利罪 之犯行不該當云云。
3.被告丙○○辯稱：丙○○於批准聘用呂謂坤、楊仕賢之簽呈 時，只知「他們要來當司機，有錢要給格蘭」之事實，並不
知呂謂坤及楊仕賢不會實際擔任駕駛之工作，更不知楊雅善 與乙○○二人係以人頭司機之方式詐取財物或以此方式圖利 ；且本案共犯乙○○既有實際執行司機職務，其所領受之司 機薪資為其擔任司機勞務之對價，並未使口湖鄉公所實質受 有財產損害，自與詐取財物之構成要件不相當，應不構成貪 污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務機會詐取財物罪。 又其批准呂謂坤、楊仕賢之任用簽呈時，並不知悉該二人係 人頭司機，自無明知違背法令之主觀犯意，且違反公務人員 任用法第26條規定時，依同法第30條規定，僅銓敘機關應通 知該機關改正，並無罰則，違反該條規定，難認有刑事違法 性，應不該當貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪構成 要件之「法令」之構成要件。況被告批准任用呂謂坤、楊仕 賢之簽呈時，並不知悉該二人係人頭司機，自無明知違背法 令之主觀犯意，且如前所述，口湖鄉長本即配置司機，共犯 乙○○實際上亦為鄉長開車，扣除其所付之勞務成本，顯未 獲額外利益，自非圖利罪所指之不法利益，本件應對丙○○ 為無罪判決之諭知。如認丙○○有罪，亦請斟酌其於偵查中 自白，檢察官並因此查獲共犯甲○○，檢察官於偵查中同意 被告適用證人保護法第14條第1 項減免其刑規定，及其係因 身為甲○○下屬，一時失慮而罹刑典，不論成立利用職務機 會詐取財物罪或違反法令圖利罪，經依貪污治罪條例第8 條 第2 項後段、證人保護法第14條第1 項遞減其刑後，仍有情 輕法重之情事，請求依刑法第59條等規定，減輕其刑，並給 予不附條件之緩刑宣告。
㈡綜合上述不爭事實及被告辯解，本件甲○○、乙○○及丙○ ○是否有使公務員登載不實，及對主管事務圖利犯行，其應 審究者為：
1.甲○○、丙○○對於楊雅善、乙○○利用人頭呂謂坤、楊仕 賢擔任司機，讓乙○○領取薪資，是否均事先知情，而均知 有關聘用呂謂坤、楊仕賢之簽、請領該二人薪資之簽、工資 印領清冊及支出傳票等公文書之記載為不實？
2.甲○○、乙○○及丙○○所為，是否構成利用職務機會詐取 財物罪？或違背法令圖利罪？
三、本院之判斷
㈠甲○○、丙○○對楊雅善、乙○○以呂謂坤、楊仕賢為人頭 ，規避公務人員任用法第26條規定之適用，使乙○○得擔任 甲○○司機，取得司機薪資等節，應事先知情，故其等均知 有關聘用呂謂坤、楊仕賢之簽、請領該二人薪資之簽、工資 印領清冊及支出傳票等公文書之相關記載為不實。 1.證人楊雅善一再證稱：我在鄉長室擔任鄉長秘書，負責安排
甲○○公務行程。因為之前司機李惠民不做了，乙○○問我 有無司機人選，並說因其是鄉長女兒，不可以自己名義找臨 時人員，我才說我先生呂謂坤可當名義上司機，錢由乙○○ 照舊領走，但呂謂坤不會進公所做事，乙○○回答我說『好 ，我再去跟我爸爸（即甲○○）說』，過幾天後，乙○○就 說她已經跟她爸講了，並叫我再跟丙○○講一次，我跟丙○ ○講，要用我先生名義當鄉長司機，但我先生沒有要進公所 ，錢由小公主乙○○領，丙○○就說『不可以』，但卻點頭 ，當時丙○○真的這樣做，所以我上簽呈。後來到了3月底 了，我先生要開始忙了，會在田裡面忙，很多人會看到他， 不像是1、2月份時比較長時間待在家，比較不會受懷疑，但 3月份後比較會讓人懷疑，所以我就跟乙○○講這件事，乙 ○○就問我還有沒有人選，我就說我哥哥，然後乙○○就說 她要去問一下甲○○，我跟乙○○還是有講到錢是給乙○○ 領，我哥哥不會出現在公所，是用我哥哥的名義領薪水，過 幾天後乙○○就跟我說已經跟她爸講了。乙○○要我再跟丙 ○○提這件事，所以我就去跟丙○○講鄉長司機要換成我哥 哥，錢是給乙○○，但我哥哥楊仕賢不會進公所，我講完後 ，丙○○一樣是口頭上說『不可以』，但是點頭，所以我一 樣上簽呈，丙○○這樣的舉動我認為是他知道，但要裝作不 知道，而且我有告知丙○○「司機不會進公所，也不會去載 甲○○，薪水一樣由乙○○支領」，而且我都當場向丙○○ 表示，要指示行政室承辦同仁簽文，丙○○也沒制止或表示 不同意，所以丙○○知道呂謂坤及楊仕賢要當人頭司機的事 ，我因此告知行政室承辦人員簽文任用呂謂坤、楊仕賢，才 會有任用該二人的簽呈出現。丙○○看完公文並未向我求證 鄉長有無同意僱用呂謂坤、楊仕賢之薪水等語（偵3606卷12 7-129頁、原審卷二13-31頁、224-234頁、原審卷三181-185 頁）。依楊雅善前述證詞，其尋找呂謂坤、楊仕賢擔任口湖 鄉公所人頭司機，但實際由乙○○任司機職務，且薪水實際 由乙○○取得等情，事先已徵得甲○○、丙○○之同意。 2.證人即共同被告乙○○亦陳稱：原本其與李惠民輪流載甲○ ○跑行程，我跟李惠民分錢，後來李惠民出國要離職，楊雅 善有問我說『姊姊，妳要不要再領司機這個職缺的錢』，我 有問她說『可以領嗎』，因為第一任的主任秘書提過三等親 不能進公所，她說只要我去跟鄉長報告，鄉長同意就可以， 然後她叫我自己去找人頭，我跟她說『我沒有辦法找人頭。 所以，她提議用她老公，後來用她哥哥當人頭，從104年1月 份開始，楊雅善每個月領薪水後，就把錢約2萬多元拿給我 。我有叫楊雅善幫我用這個錢繳我的車貸，應該是3、4月份
開始，楊雅善當時有要我去問我爸爸甲○○，有關僱用楊雅 善之先生及哥哥擔任司機之事，…我有跟楊雅善說我問過了 ，我爸爸說好等語（肅他卷199-200頁、偵3606卷240頁、原 審卷一338-339頁、原審卷二95-96頁、原審卷三7-12頁）。 互核楊雅善、乙○○上開證述內容，可見楊雅善所述「伊提 供呂謂坤、楊仕賢二人擔任鄉長之人頭司機，司機之薪資由 乙○○領取，伊有請乙○○詢問甲○○是否同意，乙○○告 訴伊『我爸爸說可以』，並要求伊將這件事轉知丙○○，伊 因而轉知丙○○『甲○○已同意這件事』等情，確有所據， 當可採信。
3.證人丙○○證稱：其自101年12月間調任口湖鄉公所擔任主 任秘書迄今。主要業務為協助鄉長綜理鄉務。人事權係鄉長 專屬權力，任何人不得侵犯。聘用楊雅善的先生呂謂坤為鄉 長司機，是鄉長的權力。約在103年12月底某日，楊雅善來 找我，向我表示應乙○○要求，要用她先生呂謂坤進來當鄉 長司機，錢要給乙○○，…大約5、6日後，我去鄉長甲○○ 住處報告業務告一段落後，我跟鄉長甲○○走出他住處，在 住處外的一棵象牙木（俗稱黑木）前，甲○○說這棵樹長得 好大，開的花也很香，我答稱『是啊，去年還有一隻斑鳩來 築巢』，之後甲○○轉身面對大門方向，我就向甲○○報告 前述楊雅善向我說的事，我很明確向甲○○說APPLE（楊雅 善）的先生（呂謂坤）當司機的薪水要給綽號格蘭（因乙○ ○的舊名為蔡格蘭）用，甲○○回答『好啊』，我向甲○○ 表示『這樣不好吧』，甲○○再說一次『好』，之後我就離 開。3、4天後我就看到聘用呂謂坤擔任鄉長司機的簽文，因 已經請示過甲○○並獲得明確授權同意，就在公文上以鄉長 甲章核示『如簽』。聘用司機這件事，不是我可決定，我也 不敢決定，人事權是鄉長的，而且聘任的是鄉長司機，一定 要報告的，所以，在核示聘用呂謂坤、楊仕賢擔任司機前， 均有請示甲○○，獲得同意，甲○○事先知情，聘用楊仕賢 的簽文上，『奉鈞長指示』的『鈞長』係指鄉長。而且我於 104年6月11日18時50分左右到甲○○住處，甲○○向我表示 呂謂坤及楊仕賢這件事他都知道，是他同意的，問我要如何 解決，我勸他實話實說。（肅他卷174-175頁、偵3606卷132 -133頁、144-145頁、原審卷二352-354頁、409-410頁）。 綜合丙○○上開供述內容可知，丙○○對其核准僱用呂謂坤 、楊仕賢二人為鄉長司機之簽呈前，楊雅善確曾告知伊「乙 ○○要以呂謂坤、楊仕賢二人之名義當鄉長司機，而薪資則 由乙○○領取」等語及其事先確向甲○○報告要僱用呂謂坤 、楊仕賢二人為鄉長司機，及向被告甲○○報告「楊雅善有
來跟我說，格蘭要我來跟鄉長報告，楊雅善她先生想進來當 司機，有錢要給格蘭」等語，甲○○均表示同意。此亦堪佐 證楊雅善所稱「伊提供呂謂坤、楊仕賢二人擔任鄉長之人頭 司機，該人頭司機之薪資由乙○○領取，事先確有告知丙○ ○，丙○○確有表示同意」等語，應有所據。
4.參酌
⑴證人即共同被告楊雅善證稱：李豐善要我不可以說那個錢是 乙○○拿走，就說是被妳先生呂謂坤跟楊仕賢拿走的，這樣 講完，我沒有話，就走出來，後來李豐善走了，我跟丙○○ 說錢不是我們拿走，為什麼要這樣說，為何出事就要我們擔 ，錢他們自己拿去，我問丙○○那甲○○知道嗎，丙○○就 跟我點頭說他知道，丙○○比了一個手勢，就是要斷尾求生 的意思，丙○○說甲○○要推說他沒看過司機，都不知道。 過幾天，甲○○就進來辦公室，然後等剩下我、丙○○時， 甲○○問丙○○說你有沒有跟APPLE講，丙○○回說有叫村 長跟APPLE講，然後甲○○笑一笑，就走了等語（原審卷二 438-439頁）；
⑵證人即共同被告丙○○亦證稱：我曾與李豐善一同前往甲○ ○住處，我向甲○○表示調查站來公所調卷，應該是司機薪 水這件事，甲○○回答『不能說錢被乙○○拿走的，這樣會 牽連到我（甲○○）』，我說『可是要說他們有來上班也說 不通，因為事實不是這樣』。甲○○就對我跟李豐善說『那 就這樣，回去跟APPLE講清楚，說錢不是被乙○○拿走的』 ，所以我跟李豐善回到鄉公所後，我就叫楊雅善到會議室來 ，李豐善叫我講，我說不行，要講你自己講，所以才由李豐 善對楊雅善說『不能說有把錢給乙○○』這件事。楊雅善在 李豐善跟她講完話後，很不高興的問『還有其他事嗎？』， 然後就離開」、「6月8日早上我記得是星期一，當日上午09 時20分甲○○突然進辦公室，一直到12時10分才離開，大部 分的時間都在閒話家常，但是甲○○的確趁只有我、楊雅善 三人在場時，問我『有跟APPLE說了嗎？』，我回答『我不 能講這個，村長已經跟她講了』」（偵3606號卷132-134頁 ）等語；
⑶證人李豐善證稱：「在調查站向口湖鄉公所要資料後某日， 我到口湖鄉公所洽公找丙○○，丙○○告訴我APPLE（楊雅 善）用她先生跟她哥哥做人頭請領司機薪水，而且這些錢是 甲○○女兒乙○○用掉了，後來我跟丙○○就找楊雅善到鄉 長室旁邊的會議室內，我跟楊雅善說『這件事情應該要說薪 水是用誰的名字領下來的，錢就是誰拿走的』，有跟楊雅善 交代回家要記得跟先生還有哥哥說要照這樣講不然會出事。
楊雅善當場沒有表示意見」（肅他卷225-229頁）、「（問 ：照丙○○的說法，你跟丙○○是先去找甲○○，而甲○○ 有要求你們去向楊雅善提，你們二人才去找楊雅善表明此事 ，你有沒有意見？）答：丙○○要這樣講我沒有意見，事實 我就有去跟楊雅善講，但我講的是她有用她哥哥及老公的名 義去領錢，要她就這樣子講就好，後來我也沒有再去找過她 」（偵3606卷204-205頁）、「我有跟楊雅善說『你們司機 報誰的名字，就說薪水誰拿的就好』，我是好意，這樣跟她 說。楊雅善聽到我的說法之後，她沈默不語，她沒說話，我 就沒再跟她說什麼了」（原審卷三92-93、96頁）。 ⑷互核該三人證述情節大致相同，足見甲○○於調查站向口湖 鄉公所調卷後，確曾試圖要楊雅善謊稱：司機薪資均由其配 偶呂謂坤、胞兄楊仕賢領走，以免牽連乙○○及甲○○自己 。設若甲○○並未參與本案，實無於案發後當場向丙○○陳 稱「不能說錢給格蘭，這樣會牽連到我」，並指示李豐善與 丙○○二人對被告楊雅善說「不能說有把錢給乙○○這件事 」，之後又前往辦公室趁丙○○及楊雅善二人在場時，問丙 ○○「有跟APPLE(楊雅善）說了嗎？」等意圖左右楊雅善供 述之必要。益徵甲○○事前確已同意僱用呂謂坤、楊仕賢二 人擔任鄉長之人頭司機，薪資由乙○○領取。
5.綜上所述，本件乙○○既告知楊雅善、甲○○同意以呂謂坤 、楊仕賢為人頭司機，薪資由其領取，楊雅善嗣將上述謀議 告知丙○○，丙○○未為反對之表示，丙○○又均將上述謀 議內容請示甲○○，而獲同意，可見甲○○、丙○○對於聘 用呂謂坤、楊仕賢為口湖鄉公所人頭司機，讓乙○○領取司 機薪資乙節，應屬信實。甲○○、丙○○、楊雅善、乙○○ 等人既為規避公務人員任用法第26條規定，利用人頭呂謂坤 、楊仕賢受僱於口湖鄉公所擔任臨時人員（司機），實質上 則由乙○○擔任司機工作，並受領該人頭薪資，則呂謂坤、 楊仕賢不論任職或請領薪資等事項，均屬不實。甲○○、丙 ○○、楊雅善、乙○○等人既知上情，則其等對於為聘任呂 謂坤、楊仕賢與發放該二人薪資之行政簽核流程中，聘任該 二人簽呈記載「因業務需要，奉鈞長指示僱用呂謂坤(楊仕 賢)為本所臨時人員....」、該二人請領薪資簽呈及工資印 領清冊如附表一所載「請准予支付雇員呂謂坤(楊仕賢)(一 至五)月薪資新台幣30000元整」、附表一所示支出傳票所載 「行政支出104年(1-5)月份呂謂坤(楊仕賢)薪資30000元整 」等事項均屬不實，而有使公務員登載不實之情，亦應有所 認知，其等卻仍依謀議方式而為，聘任呂謂坤、楊仕賢為臨 時人員擔任鄉長司機，實際由乙○○擔任司機工作，並領取
薪資，其等確有使公務員登載不實犯行，且彼此間有犯意聯 絡及行為分擔甚明。
㈡甲○○、丙○○、楊雅善及乙○○前述利用呂謂坤為人頭司 機，讓乙○○領取104 年1-3 月司機薪資，及利用楊仕賢為 人頭司機，讓乙○○領取104 年4 月薪資部分，應構成違背 法令圖利犯行
1.按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對於主管或監督事務 圖利罪，係以職務上對於該事務有主管或監督之權責者，明 知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、 自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所 作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人 不法之利益，因而獲得利益者，為其構成要件。所謂違背法 律，並非僅指違反與公務員執行特定職務有關之法律規定而 已，當然亦包括違反課行為人以刑事責任之刑罰法律在內( 最高法院108 年度台上字第978 號判決意旨參照）。又此所 謂「利益」，依該條款立法理由說明，係指一切足使圖利對 象（包括本人或第三人）之財產，增加經濟價值之現實財物 及其他一切財產利益，不論有形或無形、消極或積極者均屬 之；又公務員圖利對象「收回成本、稅捐及費用」部分，原 來即為其所支出，並非無償取得之不法利益，自不在所謂圖 利範圍（最高法院106年度台上字第3號判決意旨參照）。 2.甲○○為口湖鄉長，負責綜理該鄉之鄉政，並指揮、監督所 屬員工及機關等事務，丙○○則擔任口湖鄉公所主任秘書之 職務，承鄉長之命，處理有關鄉政之事務，楊雅善則為口湖 鄉公所秘書，受主任秘書之指揮、監督，掌理動員、協調、 核稿、公共關係等事務。甲○○為口湖鄉公所之機關長官， 該鄉公所約僱人員及臨時人員之聘任、出差勤考核、薪資發 放等，應均為其主管之事務。丙○○承鄉長之命，處理上述 臨時人員與約聘人員有關聘任與薪資發放業務，亦屬其主管 之業務。
3.甲○○依公務人員任用法第26條之規定，不得任用其女乙○ ○為口湖鄉公所之約僱人員或臨時人員，故乙○○依法不得 擔任口湖鄉公所受領約僱人員或臨時人員，並受領薪資。甲 ○○、丙○○及楊雅善對以上述聘任人頭司機呂謂坤、楊仕 賢方式，規避公務人員任用法第26條規定，讓乙○○實質擔 任口湖鄉公所司機，並實際領得104 年1-4 月薪資，既均知 情，則其等對於為聘任呂謂坤、楊仕賢與發放該二人薪資之 行政簽核流程中，聘任該二人簽呈記載「因業務需要，奉鈞 長指示僱用呂謂坤( 楊仕賢) 為本所臨時人員....」、該二 人請領薪資簽呈及工資印領清冊如附表一所載「請准予支付
雇員呂謂坤( 楊仕賢)(一至五) 月薪資新台幣30000 元整」 、附表一所示支出傳票所載「行政支出104年(1-5)月份呂謂 坤(楊仕賢)薪資30000元整」等事項均屬不實，而有使公務 員登載不實之違反刑法第214條「使公務員登載不實罪」規 定之違背法令情事，顯均有認知，故其等應明知以人頭司機 方式讓乙○○領取薪資應存有「使公務員登載不實」之違背 法令情事。
4.甲○○依公務人員任用法第26條規定，不得聘任其女乙○○ 擔任口湖鄉公所司機，則乙○○依法自不得擔任口湖鄉公所 司機職務，亦不得領取該鄉公所司機薪資。又圖利罪所謂之 「利益」，係指一切足使圖利對象（包括本人或第三人）之 財產，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論 有形或無形、消極或積極者均屬之。本件乙○○受領104 年 1 月至4 月之口湖鄉公所司機薪資合計115792元，其受領上 述有形之現實財物，已足使其財產實際增加，自屬受有利益 ，且其受領薪資違反公務人員任用法第26條之規定，該些利 益自屬不法利益無疑。至於口湖鄉公所薪資雖為每月3 萬元 ，然扣除相關稅捐、費用後，乙○○實際所得為每月28948 元，依前述有關不法利益計算之說明，自應乙○○所受之不 法利益，應以扣除相關稅捐、費用後實際所得之28948 元計