臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上訴字第1484號
上 訴 人
即 被 告 洪柏丞（原名洪定筌）
選任辯護人 李耿誠律師
傅敏臻律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地
方法院107 年度重訴字第18號，中華民國108 年8 月30日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107 年度偵字第10902 號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、洪柏丞（原名洪定筌）於民國107年3月間某日，在臺南市○ 區○○路0段000號模型店購得仿自半自動手槍、槍管內含阻 鐵而原本未具殺傷力之非制式手槍1支， 其明知具有殺傷力 之槍枝係屬管制物品，非經許可，不得持有、製造，竟基於 製造具殺傷力之手槍之犯意，於同年4月間某日， 在臺南市 ○○區○○路0段000○0號居處， 以電鑽將上開非制式手槍 之槍管貫通，而據以製造具殺傷力之改造手槍1 支（槍枝管 制編號0000000000號，含彈匣1 個，下稱本件改造手槍）。 嗣為警於同年6 月7 日9 時51分許在上址搜索扣得本件改造 手槍，而查獲上情。
二、案經臺南市政府警察局歸仁分局報告臺灣臺南地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有 明文。本判決後述所引用之傳聞證據部分，檢察官、被告洪 柏丞及其辯護人於本院審理時均同意作為證據（本院卷第24 6 頁），本院審酌上開證據並無違法不當之情形及證明力明 顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，以之作為本案之 證據均屬適當，揆諸前開規定，應有證據能力。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告坦承其於107 年3 月間某日，在臺南市○區○○路 0 段000 號模型店購得仿自半自動手槍而槍管內原本含有阻 鐵之本件改造手槍，並於同年4 月間某日，在臺南市○○區 ○○路0 段000 ○0 號居處，以電鑽將上開槍管貫通等情， 惟矢口否認犯非法製造可發射子彈具殺傷力槍枝罪犯行，辯 稱：本件改造手槍並未具有殺傷力，其所為僅出於好奇好玩 心態，無製造具有殺傷力槍枝之故意，或僅屬製造未遂之行 為等語。辯護人則為被告主張：①被告主觀上並無製造具有 殺傷力槍枝之犯意，僅因出於好奇，將在模型店購買的金牛 座JP-915手槍以電鑽貫通槍管，目的係因貫通後看起來比較 像真槍，未有任何不法意圖，應認為被告之行為屬改造模擬 手槍之行政不法行為。②本件改造手槍經送請中央警察大學 鑑定結果，認屬非制式手槍，其槍管、彈室、撞針、槍機、 擊錘和擊錘簧均非制式規則，無法藉以律定適用子彈規格。 鑑定單位雖可列出本件改造手槍適用子彈之部分規格，分別 就彈殼尺寸、底火類型、彈頭特徵等分別描述，然而該些子 彈部分規格是否可以組成一顆適合擊發的子彈？子彈是否適 用於本件改造手槍？擊發後是否具有殺傷力？鑑定人並未實 彈測試，是以本件改造手槍是否具有殺傷力仍有可疑之處。 應論以製造具有殺傷力改造手槍未遂罪。③被告非改造槍枝 專門者，貫通槍管後具有槍管內徑較小的瑕疵，亦未更換撞 針等零件，無法擊發制式子彈，也無力製造供本件改造手槍 使用之子彈。被告學歷為高職餐飲科畢業，家中獨子，現與 母親一起開麵店，偵查中起即坦承有貫通槍管行為，犯後態 度懇切。參酌原審108 年度重訴字第10號、臺灣高等法院 109 年度上訴字第710 號判決意旨，被告涉犯最輕本刑5 年 以上有期徒刑之罪，其情節與一般改造槍枝者大都用以販賣 、試圖暴力犯罪等情形不同，被告應有情輕法重而顯可憫恕 情形，請依刑法第59條規定酌減其刑等語。
㈡查被告於107 年3 月間某日，在臺南市○區○○路0 段000 號模型店購得仿自半自動手槍、槍管內含阻鐵而原本未具殺 傷力之非制式手槍1 支，而於同年4 月間某日，在臺南市○ ○區○○路0 段000 ○0 號居處，以電鑽將上開非制式手槍 之槍管貫通，而據以製造本件改造手槍1 支（槍枝管制編號 0000000000號，含彈匣1 個），嗣為警於同年6 月7 日9 時 51分許在上址搜索扣得本件改造手槍等情，有原審法院107 年聲搜字000552號搜索票，臺南市政府警察局歸仁分局107 年6 月7 日搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收 據、扣案物品照片4 張，原審法院107 年度聲搜字第552 號
搜索票聲請書、調查報告附卷可稽，且有本件改造手槍1 支 扣案可資佐證，且為被告所不爭執，自堪信上開部分事實為 真正。
㈢被告及辯護人雖提出上開主張，惟查：
⒈本件改造手槍具有殺傷力：
⑴經內政部警政署刑事警察局以檢視法，檢視本件改造手槍， 認係仿半自動手槍、車通金屬槍管內阻鐵而製造之改造手槍 ，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用而認具殺傷力，有 該局107 年7 月12日刑鑑字第1070061916號鑑定書1 份可稽 （偵卷第23至25頁）。
⑵本件改造手槍再送交法務部調查局以外觀檢視法、性能檢驗 法進行鑑定，認為：①係仿半自動手槍改造而成，槍管內徑 約10點2mm ，槍管內部有多處因工具鑽磨造成之紋路，其中 段內徑雖略小於槍口，但差異不明顯。②槍管係金屬且完全 貫通，槍機內有金屬撞針，經操作測試其機械性能良好，擊 發功能正常，且依槍口內徑及槍身標示，本件改造手槍應適 用9 ×19mm規格之子彈，故分別取該局購置之市售9 ×19mm 規格之裝飾彈及操作槍彈，經操作測試均可以彈匣裝填方式 完成上膛、槍機閉鎖及拉開滑套等動作，而前開市售裝飾彈 均可改造成具擊發功能之子彈，研判本件改造手槍可供擊發 適用之子彈，並使彈頭（丸）通過槍管射出。有該局107 年 11月6 日調科參字第10723212190 號函暨槍彈鑑定書1 份可 憑（原審卷第117 至130 頁，下稱本件槍彈鑑定書）。 ⑶法務部調查局進行上揭鑑定並出具本件槍彈鑑定書之鑑定證 人許祥平於原審中當庭操作及說明（原審卷第222 至243 頁 ，就操作部分並有錄影）：①將與9 ×19mm規格制式子彈大 小相仿之市售玩具槍使用的直徑9mm 彈頭之模擬彈，裝入 本件改造手槍之彈匣，上彈匣後，可將該子彈送入槍機而呈 準備擊發之狀態，此時整支槍係閉鎖而無縫隙，進行擊發後 ，拉滑套而子彈退出，顯示上開子彈係可整個送入槍機，並 可以完全閉鎖；又再將同扣案之由金屬彈殼組合直徑約8 點 9m m彈頭而成、未具殺傷力之非制式子彈，比照前開方式操 作，亦同樣可依序完成裝入彈匣、上彈匣、槍機閉鎖、擊發 、拉滑套、退彈之步驟，可見本件改造手槍確實具有經由彈 匣裝填方式完成上膛、槍機閉鎖及拉開滑套等動作，而擊發 送入槍機之子彈的結構及性能。②本件改造手槍之槍管，其 槍口最外端之內徑約為10點2mm ，由槍管外端即槍口處往內 依序拍攝如附圖所示之A 、B 、C 三圖（即原審卷第127 頁 之本件槍彈鑑定書「圖13」），C 圖係末端部分，由A 、B 圖可見在貫通過程不順暢而造成摩擦及不連續之鑽痕，在槍
管中段一點點略窄，雖然因槍管內側能夠抓到的深度只有往 內聚焦1 至2 公分，中間的部分太黑暗，具有標示及量測功 能之儀器無法聚焦進行量測而只能拍照，但該略窄部分並不 明顯，以該槍管直徑10mm而言，該略窄部分之直徑應該還約 有9mm ，若忽略這些在製造或鑽磨時所造成之小瑕疵，整個 槍管係蠻光滑、平整，直接貫穿而可供擊發使用之槍管。③ 又本件改造手槍之槍管係金屬製，整隻槍管貫通而槍管內側 無明確劣痕，其直徑可讓飛行物穿過，雖然槍管中段略為狹 窄，但不論該狹窄部分之直徑為7mm 、8mm 、9mm ，都可以 透過特製非制式子彈之方式，使彈頭通過該狹窄部分而射出 ，例如就一般在演戲或表演使用，本來是前端中空無彈頭、 做成子彈造型、內置火藥而在射擊過程中產生聲光效果之操 作彈，拆開後在中間放置發射火藥、尾端加裝底火，前端加 上直徑小到約4 至5mm 之彈丸的方式予以改造（以上開方式 改造之子彈相片，置於證件存置袋內），因為該彈丸遠小於 9mm 槍管之直徑，故經由打擊上開改造子彈之底火、引燃發 射火藥，一樣可以射出彈丸，且因這種設計之子彈係完整包 覆，可吸受承受部分膛壓而減少膛炸之風險，又火藥量之控 制係槍枝是否膛炸的重要關鍵，有些槍枝雖未做的那麼穩固 ，但將子彈內之火藥減量少於一般制式子彈，剩下約3 分之 2 的火藥量，如此也可以使槍枝足以承受膛壓而射出彈頭或 彈丸，從而，透過特製子彈之方式，即可由本件改造手槍擊 發射出，故本件改造手槍係可供擊發適用之子彈，具有殺傷 力等語。
⑷審酌鑑定人許祥平於審理中陳稱：法務部調查局由具有理工 背景及有興趣之人員從事槍彈鑑定工作，我在法務部調查局 受過一個月的槍彈鑑定訓練，再由資深學長帶領鑑核，待資 格完整後，才獨立接案，迄至108 年4 月2 日止，已處理過 約2 百多件，獨立接案已約1 年半而有40多件案件數，鑑定 內容最常見者為槍枝的殺傷力鑑定，此外包括槍枝製造工廠 之工具痕跡的鑑定，又因為制式槍枝在出廠前就具有殺傷力 ，故都是針對改造槍枝進行殺傷力鑑定等語（原審卷第222 、223 頁）。是法務部調查局之從事槍枝鑑識人員本其專業 知識，依其以往鑑定所累積之經驗，以「性能檢驗法」實際 操作、檢測送鑑槍枝之機械結構與機械性能，並已詳敘其認 定扣案槍枝具有殺傷力之依據，核其鑑定之經過及認定之依 據，已符合專業鑑定之要求，故鑑驗人員本於專業知識經驗 所為之判斷，應認為有據而可信。
⑸本院審理中，被告及辯護人聲請再將本件改造手槍送請中央 警察大學鑑定是否具有殺傷力。經鑑定結果，認為：
①根據機械性能操作試驗結果，研判送鑑非制式手槍之主要結 構完整，射擊循環機械功能正常，可進行標準口徑啞彈之裝 填試驗和空彈殼擊發試驗。送鑑非制式手槍擊發性能測試， 顯示送鑑槍枝射擊時撞針功能正常，擊發時撞針突出量足夠 ，可撞擊到上膛子彈之底火部位，但撞擊點略偏離底火皿中 心點。經觀察送鑑非制式手槍之撞針構造，發現撞針前緣為 直徑大於撞針本體之平面，研判射擊時撞針遭擊錘撞擊後， 撞針前端之突出量足夠，可擊中彈室內制式彈殼之底火，但 因撞針前緣為直徑大於撞針本體之平面，接觸面積太大，且 撞擊點偏離底火皿中心，無法擊凹制式彈殼之底火皿，故無 法擊發制式子彈之底火藥。但仍應測試其是否可擊發底火較 敏感之適用子彈，故改以敏感度較高之含塑膠底火或紙底火 之彈殼進行試射。撞針前緣為直徑太大，且撞擊點偏離底火 皿中心，無法擊凹塑膠底火皿，故無法擊發塑膠底火較制式 底火敏感之底火藥。另將敏感度更高之含紙底火黃銅材質彈 殼裝填至送鑑非制式手搶彈室內進行試射，結果可順利擊發 紙底火，顯示送鑑非制式手槍可擊發含紙底火之適用子彈。 送鑑非制式手槍主要零件金屬材質元素分析結果顯示，其槍 管主體、滑套和槍機、槍身主體之材質均為鋅鋁合金，主要 組成元素為鋅，另含少量之鋁元素。由於管制編號00000000 00非制式手槍無法擊發上膛之制式彈殼，不具備擊發制式子 彈之能力，故無法進行制式子彈試射。含塑膠底火及紙底火 金屬彈殼試射結果證明，非制式手槍無法擊發塑膠底火，但 可擊發敏感度更高之紙底火。顯示送鑑非制式手槍可擊發含 紙底火之適用子彈。乃彙整內彈道原理、送鑑非制式手槍之 槍枝結構觀察、槍枝機械性能測試、槍枝主要零件金屬材質 元素分析結果和含底火彈殼試射結果，並爰引改造槍枝殺傷 力相關研究結果等資料，綜合研判管制編號0000000000非制 式手槍殺傷力之有無。管制編號0000000000非制式手槍之機 械結構及操作性能正常，試射結果可擊發含紙底火之金屬彈 殼，擊發功能正常。且改造槍管為強度及厚度均足夠之鋅鋁 合金，槍機和槍身也皆為鋅鋁合金材質，射擊時可承受火藥 爆燃產生之高膛壓。研判若裝填底火較敏感之適用子彈進行 射擊，即可擊發子彈，射出具殺傷力之金屬彈頭。因鑑定單 位沒有符合這把槍枝的子彈，故無法試射。如依槍枝外觀構 造檢測，該槍枝可以承受動能面積20焦耳以上，故這把槍枝 符合有殺傷力等情，有中央警察大學109 年6 月4 日校鑑科 字第1090004935號函暨鑑定書1 份及本院109 年6 月10日公 務電話紀錄在卷可參（本院卷第149 至191 頁、第197 頁） 。
②至於本件改造手槍所適用之子彈規格為何？及所適用之子彈 是否可穿過中段內徑較小之槍管而順利射出？之疑義，經本 院向中央警察大學函查結果，鑑定單位認為：(A) 本案送鑑 槍枝為非制式手槍，其槍管、彈室撞針、槍機、擊錘和擊錘 簧均非制式規格，因此無法藉以律定適用子彈之規格。但若 有送鑑子彈可供測試，則可依序進行子彈尺寸之量測、實彈 裝填測試和實彈試射，再根據測試結果研判該等送鑑子彈是 否為本案槍枝之適用子彈。另根據前次鑑定結果，可列出本 案送鑑槍枝適用子彈之部分規格如下，其他規格則尚待取得 送鑑子彈，進行測試後才能確定。（ａ）彈殼尺寸：原鑑定 之裝填測試結果顯示，本案送鑑槍枝適用子彈之彈殼尺寸與 9x19mm制式手槍彈之彈殼尺寸相近。（ｂ）底火類型：含底 火彈殼試射結果顯示，適用子彈之底火須為敏感度較高之底 火，例如紙底火。（ｃ）彈頭特徵：槍管內部觀察及彈頭掉 落測試結果顯示，本案槍枝之槍管中段內徑略小於槍管其他 部分內徑。因此本案槍枝適用子彈之彈頭可為容易受擠壓而 變形且延展性高之9mm 口徑純鉛彈頭、直徑小於9mm 之不易 變形金屬彈頭，或含多彈丸之手槍散彈。( B)本案槍枝之槍 管中段內徑雖略小於槍管其他部分內徑，但只要子彈擊發時 之膛壓足夠，含純鉛彈頭之適用子彈，其射出彈頭經過槍管 中段內徑較小處時，鉛彈頭可受槍管擠壓而變形，縮小彈頭 直徑並拉長彈頭長度通過槍管中段內徑較小處，而順利射出 槍管。若適用子彈使用直徑小於9mm 之不易變形金屬彈頭， 彈頭亦可通過槍管中段內徑較小處，而順利射出槍管。另若 適用子彈為使用多顆直徑更小之散彈丸之手槍散彈，則散彈 丸亦可通過槍管中段內徑較小處，而順利射出槍管等語，亦 有中央警察大學109 年7 月13日校鑑科字第1090006285號函 暨孟憲輝教授函覆內容1 份在卷可查（本院卷第233 至23 7 頁）。被告及辯護人雖質疑鑑定單位所列出本件改造手槍適 用子彈之部分規格，是否可以組成一顆適合擊發的子彈？子 彈是否適用於本件改造手槍？擊發後是否具有殺傷力？仍有 可疑之處云云。惟查上開鑑定單位所列出本件改造手槍適用 子彈之規格，係基於適用本件改造手槍且能組成一顆適合擊 發子彈為前提而列出，被告及辯護人並未提出其質疑之合理 說明及依據，憑空質疑鑑定單位所列出適用本案送鑑槍枝適 用子彈之彈殼、底火、彈頭規格，無法組成一顆適合擊發子 彈，無法適用本件改造手槍云云，難認有據，自不可採。 ⑹查槍枝殺傷力之鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法，所謂 「檢視法」、「性能檢驗法」，係實際操作檢測槍枝之機械 結構與性能，如槍管、滑套、轉輪等零件材質之檢視，滑套
、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形之檢驗；故經鑑定人員 實際操作檢視其結構、功能完整良好，且擊發功能正常，認 該槍枝可供擊發適用子彈，而具殺傷力，此與美國、澳洲、 英國及以色列等國家或州市槍彈實驗室之鑑定方法相同，均 可完成槍枝機械結構與性能之檢測，並由專業鑑定人員據以 判定槍枝有無殺傷力，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情 事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採 取，也就無再以動能測試法進行實彈射擊鑑定之必要（最高 法院106 年度台上字第185 號、第3624號、3222號、第3939 號，107 年度台上字第117 號等判決意旨可參）。被告及辯 護人主張本件改造手槍在鑑定過程中並未實彈測試，是否具 有殺傷力仍有可疑云云，應非可採。
⒉被告以電鑽將本件改造手槍之槍管貫通，屬非法製造可發射 子彈具殺傷力槍枝犯行：
查火藥動力式槍枝，其具備正常運作扣動扳機、釋放擊錘、 打擊撞針而擊發適用子彈之底火，引燃彈殼內之火藥產生爆 炸力推動彈頭或彈丸，沿槍管對外發射而造成殺傷損壞之擊 發功能及殺傷能力之結構，即為槍砲彈藥刀械管制條例第8 條所指之可發射子彈而具有殺傷力之槍枝，並不以是否能重 覆擊發使用為必要。參酌上開內政部警政署刑事警察局、法 務部調查局、中央警察大學關於本件改造手槍殺傷力之鑑定 結果，足認本件改造手槍已符合槍砲彈藥刀械管制條例第8 條所指之可發射子彈而具有殺傷力之槍枝無誤。本件改造手 槍係由金屬材質之槍管、可供擊發子彈之擊發裝置及持握裝 置等結構完整組成，且遭鑽磨阻鐵而貫通之槍管，雖因貫通 過程不順暢而造成摩擦及不連續之鑽痕，致槍管內有如附圖 之C 圖所示之中段略窄狀況，然該略窄部分並不明顯，整段 槍管內部並未因而曲折或有明確劣痕，仍足容口徑較小之彈 頭或彈丸飛行通過而射出，亦即被告以電鑽將本件改造手槍 之槍管內，原本設置阻止彈頭或彈丸通過發射出去之阻鐵予 以鑽磨而使槍管貫通之改造舉動，業使本來無法由槍管射出 彈頭或彈丸之本件改造手槍，變成完整具備正常運作扣動扳 機、釋放擊錘、打擊撞針而擊發適用子彈之底火，引燃彈殼 內之火藥產生爆炸力推動彈頭或彈丸，沿槍管對外發射而造 成殺傷損壞之擊發功能及殺傷能力，因而成為槍砲彈藥刀械 管制條例第8 條所指之可發射子彈而具有殺傷力之槍枝，核 屬製造既遂而不容被告推諉。從而，被告及辯護人主張被告 之行為屬製造可發射子彈而具有殺傷力槍枝未遂罪云云，自 屬卸責之詞，不足採信。
⒊被告有非法製造可發射子彈具殺傷力槍枝之犯意：
被告固辯稱僅因出於好奇，將在模型店購買的金牛座00-000 手槍以電鑽貫通槍管，目的係因貫通後看起來比較像真槍， 主觀上未有製造具有殺傷力槍枝之犯意云云。惟查，依上開 中央警察大學鑑定報告所示，本件改造手槍經觀察大部分解 後各個零組件，發現其外型、機械構造、尺寸及重量均類似 真槍，足信本件改造手槍從外觀看起來即十分類似真槍，根 本無須再以電鑽貫通槍管。堪認被告以電鑽貫通槍管之目的 ，即在使本件改造手槍得以擊發適用子彈而具有殺傷力，與 本件改造手槍外觀是否看起來像真槍應無關。被告主觀上自 有非法製造可發射子彈具殺傷力槍枝之犯意，被告否認其事 ，辯稱以電鑽貫通槍管目的出於好奇，使槍枝看起來比較像 真槍，應屬改造模擬槍之行政不法行為云云，難以採信。 ㈣綜上所述，被告前揭所辯及辯護人之主張，均非可採。本案 事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。至於辯護 人聲請傳喚鑑定證人即中央警察大學孟憲輝教授，待證事實 為：①何謂「底火較敏感之適用子彈」？②本案槍枝適用之 子彈規格為何？③適用之子彈是否可穿過中段內徑較小之槍 管而順利射出？查上開待證事實，業經本院以函查方式向中 央警察大學查明，有中央警察大學109 年7 月13日校鑑科字 第1090006285號函暨孟憲輝教授函覆資料1 份在卷可稽（本 院卷第233 至237 頁），則此部分待證事實已臻明瞭而無再 調查必要，自無再傳喚鑑定證人孟憲輝教授到庭調查必要， 辯護人此部分調查證據之聲請，依刑事訴訟法第163 條之2 第2項第3款規定，認為不必要，應予駁回。
二、論罪科刑：
㈠論罪：
⒈新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第 8 條第1 項規定於109 年6 月10日修正公布，109 年6 月12 日起施行。修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項規定 ：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍 、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬 或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有 期徒刑，併科1 千萬元以下罰金。」修正後槍砲彈藥刀械管 制條例第8 條第1 項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸 制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之 各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科1 千萬
元以下罰金。」修正後第8 條第1 項除增列「制式或非制式 」等文字外，其他要件、法定刑均未變動，僅為用語變更， 實質上未變動構成要件，是法律之修正，對被告無不利之可 言，尚非法律變更，依一般法律適用原則，應適用裁判時之 法律即修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項規定處斷 （原判決雖不及為新舊法比較，然新舊法條文之罪刑既屬相 同，自不影響判決之結果，應予補充）。
⒉核被告所為，係犯（修正後）槍砲彈藥刀械管制條例第8 條 第1 項之非法製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。 ㈡本案不予適用刑法第59條之說明：
⒈辯護人雖為被告主張其非改造槍枝專門者，貫通槍管後具有 槍管內徑較小的瑕疵，亦未更換撞針等零件，無法擊發制式 子彈，被告也無力製造供本件改造手槍使用之子彈。被告學 歷為高職餐飲科畢業，家中獨子，現與母親一起開麵店，自 偵查中起即坦承有貫通槍管行為，犯後態度可謂懇切。參酌 原審108 年度重訴字第10號、臺灣高等法院109 年度上訴字 第710 號判決意旨，被告涉犯最輕本刑5 年以上有期徒刑之 罪，其情節與一般改造槍枝者大都用以販賣、試圖暴力犯罪 等情形不同，被告應有情輕法重而顯可憫恕情形，請依刑法 第59條規定酌減其刑等語。
⒉惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固 得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀， 必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情 ，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯 可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為 人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已 達顯可憫恕之程度，始有其適用。
⒊槍枝係具有高度殺傷力之武器，故法律明文禁止製造、持有 ，並課以重刑，以維護社會治安，保障人民生命、身體、自 由及財產等之安全，被告以貫通槍管內阻鐵之方式，使原本 無從發射彈頭或彈丸而未具殺傷力之本件改造手槍，成為可 正常擊發而具有殺傷力之槍枝，實有危害於社會治安，對人 民之生命身體安全構成潛在威脅，在客觀上自無足以引起一 般同情，而顯然可憫之情狀。至於被告貫通槍管後具有槍管 內徑較小的瑕疵，亦未更換撞針等零件，無法擊發制式子彈 ，但若裝填底火較敏感之適用子彈進行射擊，即可擊發子彈 ，射出具殺傷力之金屬彈頭，均經鑑定在案，堪認本件改造 手槍之槍管內徑較小及被告未更換撞針等，均不影響其非法 製造可發射子彈具殺傷力槍枝犯行之認定。又被告學歷為高 職餐飲科畢業，家中獨子，與母親一起開麵店，當可期待其
守法自重，循規蹈矩，實無庸為本案製造槍枝犯行。再者， 若被告製造槍枝後再持以販賣，或暴力犯罪，除成立製造槍 枝罪名外，尚另成立販賣槍枝或其他其暴力犯罪之罪名，其 犯行情節、危害程度、所犯罪名，即與本案不同，自不能以 被告製造槍枝後未持以販賣或暴力犯罪，即謂其製造槍枝犯 行有何情輕法重之處。又被告雖於偵查中即坦承有貫通槍管 行為，然均矢口否認犯製造具殺傷力槍枝罪，難認其犯後態 度懇切。至於辯護人所舉原審108 年度重訴字第10號、臺灣 高等法院109 年度上訴字第710 號判決意旨，與本案客觀事 實、犯罪情節及所犯罪名均不盡相同，無從比附援引，亦無 拘束本院之效力，附此敘明。再者，被告所犯非法製造可發 射子彈具有殺傷力槍枝罪法定最低刑度為有期徒刑5 年以上 ，併科1 千萬元以下罰金，與其本案犯罪情節相較，並無情 輕法重而有違罪刑相當及比例原則之情形，是辯護人主張被 告本案製造槍枝犯行，應依刑法第59條規定減輕其刑云云， 於法自有未合。
參、駁回上訴之理由：
一、原判決認被告罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第 8 條第1 項，刑法第11條前段、第42條第3 項前段、第38條 第1 項等規定，並審酌被告非法製造具有殺傷力之改造手槍 ，致使存有槍枝在社會上散布之虞，對於社會治安潛藏高度 危險，且犯後雖坦認有貫通本件改造手槍之槍管而實行製造 行為，惟猶否認製造既遂，犯後態度並非十分良好，然念及 其製造之槍枝為1 支，數量非鉅，且先前未有觸犯槍砲彈藥 刀械管制條例之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份 可參，又未見被告在製造本件改造手槍完成之後，有持之傷 害他人生命身體或從事其他不法活動之情事，復兼衡其自述 學歷為高中畢業之智識程度，未婚而開設麵店賺錢供家裡使 用之家庭、經濟狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑5 年6 月，併科罰金5 萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準。 復就沒收部分敘明：扣案之本件改造手槍，係屬違禁物，應 依刑法第38條第1 項規定沒收。經核原判決認事用法，並無 不合，量刑、諭知易服勞役之折算標準及沒收與否，均屬允 當。
二、被告上訴意旨及辯護人雖謂：①被告主觀上並無製造具有殺 傷力槍枝之犯意，僅因出於好奇以電鑽貫通槍管，目的係因 貫通後看起來比較像真槍，未有犯罪意圖，僅屬改造模擬手 槍之行政不法行為。②鑑定單位中央警察大學雖可列出本件 改造手槍適用子彈之部分規格，分別就彈殼尺寸、底火類型 、彈頭特徵等分別描述，然而該些子彈部分規格是否可以組
成一顆適合擊發的子彈？子彈是否適用於本件改造手槍？擊 發後是否具有殺傷力？鑑定人並未實彈測試，是以本件改造 手槍是否具有殺傷力仍有可疑之處。應論以製造具有殺傷力 改造手槍未遂罪。③證人許祥平雖證述刑事局做過三年多幾 百支手槍的經驗，認為扣案手槍能通過子彈擊發，即能達到 20焦耳之擊發能量，然該經驗是否為其實際經驗，而得作為 證據？且未經實際客觀試射之前是否即可認定具有殺傷力？ 仍有疑義。證人許祥平尚於原審證稱：「（所以這支改造手 槍的槍管無法承受膛壓而在試射過程中膛炸，還是有這個可 能性存在的，除非你們做實彈試射，我做這個結論你是否能 接受？）可以接受，因為我們確實無實彈試射。」本件槍枝 仍具備無殺傷力之可能性存在。④被告貫通槍管後具有槍管 內徑較小的瑕疵，亦未更換撞針等零件，無法擊發制式子彈 ，也無力製造供本件改造手槍使用之子彈。被告學歷為高職 餐飲科畢業，家中獨子，現與母親一起開麵店，偵查中起即 坦承有貫通槍管行為，犯後態度懇切。參酌原審108 年度重 訴字第10號、臺灣高等法院109 年度上訴字第710 號判決意 旨，被告本案犯行應有情輕法重而顯可憫恕情形，請依刑法 第59條規定酌減其刑等語。
三、惟查：
㈠鑑定單位中央警察大學所列出本件改造手槍適用子彈之規格 ，係基於適用本件改造手槍且能組成一顆適合擊發子彈為前 提而列出，被告及辯護人並未提出其質疑之合理說明及依據 ，憑空質疑鑑定單位所列出適用本案送鑑槍枝適用子彈之彈 殼、底火、彈頭規格，無法組成一顆適合擊發子彈，無法適 用本件改造手槍云云，難認有據，自不可採。再依中央警察 大學鑑定報告所示，本件改造手槍經觀察大部分解後各個零 組件，發現其外型、機械構造、尺寸及重量均類似真槍等語 ，根本無須再以電鑽貫通槍管。堪認被告以電鑽貫通槍管之 目的，即在使本件改造手槍得以擊發適用子彈而具有殺傷力 。其主觀上自有非法製造可發射子彈具殺傷力槍枝之犯意， 被告及辯護人上訴否認其事，辯稱被告無製造具殺傷力槍枝 犯意，應屬改造模擬槍之行政不法行為云云，應不足信。 ㈡參酌上開內政部警政署刑事警察局、法務部調查局、中央警 察大學關於本件改造手槍殺傷力之鑑定結果，足認本件改造 手槍已符合槍砲彈藥刀械管制條例第8 條所指之可發射子彈 而具有殺傷力之槍枝無誤。被告以電鑽將本件改造手槍之槍 管內，原本設置阻止彈頭或彈丸通過發射出去之阻鐵予以鑽 磨而使槍管貫通之改造舉動，業使本來無法由槍管射出彈頭 或彈丸之本件改造手槍，變成完整具備正常運作扣動扳機、
釋放擊錘、打擊撞針而擊發適用子彈之底火，引燃彈殼內之 火藥產生爆炸力推動彈頭或彈丸，沿槍管對外發射而造成殺 傷損壞之擊發功能及殺傷能力，因而成為槍砲彈藥刀械管制 條例第8 條所指之可發射子彈而具有殺傷力之槍枝，核屬製 造既遂。被告及辯護人上訴主張被告之行為屬製造可發射子 彈而具有殺傷力槍枝未遂罪云云，均屬卸責之詞，不足採信 。
㈢本院審理中，被告及辯護人聲請再將本件改造手槍送請中央 警察大學鑑定是否具有殺傷力。經鑑定結果，認為：管制編 號0000000000非制式手槍之機械結構及操作性能正常，試射 結果可擊發含紙底火之金屬彈殼，擊發功能正常。且改造槍 管為強度及厚度均足夠之鋅鋁合金，槍機和槍身也皆為鋅鋁 合金材質，射擊時可承受火藥爆燃產生之高膛壓。研判若裝 填底火較敏感之適用子彈進行射擊，即可擊發子彈，射出具 殺傷力之金屬彈頭。辯護人主張本件改造手槍的槍管有可能 無法承受膛壓而在試射過程中膛炸等語，尚非可採。鑑定人 許祥平於原審所為證述，本於專業知識經驗所為之判斷，應 認為有據而可信。被告及辯護人上訴主張原判決未予詳查本 件改造手槍是否具有殺傷力，有判決違背法令之處云云，難 認有理。
㈣被告以貫通槍管內阻鐵之方式，使原本無從發射彈頭或彈丸 而未具殺傷力之本件改造手槍，成為可正常擊發而具有殺傷 力之槍枝，實有危害於社會治安，對人民之生命身體安全構 成潛在威脅，在客觀上自無足以引起一般同情，而顯然可憫 之情狀。若被告製造槍枝後再持以販賣，或暴力犯罪，除成 立製造槍枝罪名外，尚另成立販賣槍枝或其他其暴力犯罪之 罪名，其犯行情節、危害程度、所犯罪名，即與本案不同， 自不能以被告製造槍枝後未持以販賣或暴力犯罪，即謂其製 造槍枝犯行有何情輕法重之處。又被告雖於偵查中即坦承有 貫通槍管行為，然均矢口否認犯製造具殺傷力槍枝罪，難認 其犯後態度懇切。至於辯護人所舉原審108 年度重訴字第10 號、臺灣高等法院109 年度上訴字第710 號判決意旨，與本 案客觀事實、犯罪情節及所犯罪名均不盡相同，無從比附援 引，亦無拘束本院之效力，附此敘明。再者，被告所犯非法 製造可發射子彈具有殺傷力槍枝罪法定最低刑度為有期徒刑 5 年以上，併科1 千萬元以下罰金，與其本案犯罪情節相較 ，並無情輕法重而有違罪刑相當及比例原則之情形，已詳述 如前。原判決未依刑法第59條規定減輕被告刑度，並無不當 。辯護人上訴主張被告本案製造槍枝犯行，應依刑法第59條 規定減輕其刑云云，難認有據。
㈤綜上，被告上訴意旨指摘原判決不當，核均無理由，應予駁 回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳昆廷提起公訴，檢察官趙中岳到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 7 月 29 日
刑事第一庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 林坤志
法 官 鄭彩鳳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 羅珮寧
中 華 民 國 109 年 7 月 29 日
附錄本判決論罪科刑法條全文：
（修正後）槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒