臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上訴字第1360號
109年度上訴字第595號
上 訴 人
即 被 告 莊建忠
指定辯護人 本院公設辯護人簡松柏
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣雲林地
方法院108 年度訴字第222 號中華民國108 年7 月31日第一審判
決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署107 年度偵字第5038號、第
5678號、第5680號）及臺灣雲林地方法院108 年度訴字第547 號
中華民國109 年2 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方
檢察署108 年度偵字第3799號，暨移送併辦：同署108 年度偵字
第5096、第5181號），提起上訴，經本院合併審理，判決如下：
主 文
原判決關於莊建忠所犯如附表一、附表二、附表三編號1 至4 、7 所示各罪及所定應執行刑部分，均撤銷。
莊建忠犯如附表一、附表二、附表三編號1 至4 、7 所示各罪，各處如附表一、附表二、附表三編號1 至4 、7 所示之刑及沒收。
其他上訴駁回（即附表三編號5 、6 所示部分）。前揭撤銷改判部分所處之刑及上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾壹年，沒收部分併執行之。
事 實
一、莊建忠明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所定之第一、二級毒品，亦明知甲 基安非他命亦為藥事法第22條第1 項第1 款所列管之禁藥， 不得非法持有、轉讓、販賣，竟分別為下列行為： ㈠意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所持用 之門號0000000000號、0000000000號行動電話作為聯繫販賣 毒品之工具，於附表一所示之時間、地點，以附表一所示之 交易方式，販賣如附表一所示之海洛因予柯景呈、饒明勝， 並除附表一編號1 外，均已收取價金（毒品交易時間、地點 、對象及價格，詳如附表一所載）。
㈡意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其 所持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話作為聯 繫販賣毒品之工具，於附表二所示之時間、地點，以附表二 所示之交易行為，販賣如附表二所示之甲基安非他命予周玉 琴、許俊傑、吳能凱，並均已收取價金（毒品交易時間、地
點、對象及價格，詳如附表二所載）。
㈢基於無償轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於附表三編號1 至 4 所示之時間、地點，將如附表三編號1 至4 所示之海洛因 無償轉讓予柯景呈、蘇義雄施用（轉讓海洛因之時間、地點 、方式，詳如附表三編號1 至4 所載）。又基於轉讓禁藥甲 基安非他命之犯意，於附表三編號5 至7 所示之時間、地點 ，將如附表三編號5 至7 所示之禁藥甲基安非他命無償轉讓 予周玉琴、林粲瀅、邱順德施用（轉讓禁藥甲基安非他命之 時間、地點及對象，詳如附表三編號5 至7 所載）。二、嗣經警對莊建忠所持用門號0000000000號、0000000000號行 動電話實施通訊監察，復於民國107 年4 月16日下午4 時許 ，在雲林縣○○鎮○○○村0 ○00號前執行拘提，又於108 年6 月4 日下午3 時許，依法搜索雲林縣○○鄉○○路000 號、雲林縣○○鄉○○000 號後方套房編號7 莊建忠居處， 扣得如附表四所示之物，始循線查悉上情。
三、案經彰化縣警察局、雲林縣警察局○○分局報請臺灣雲林地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人 已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可 作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事 人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進 行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，本案所引用之相 關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據 部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他 規定之傳聞證據例外情形，然業經本院於準備程序、審理時 予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人或被告莊建忠 表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，已明示同意 作為本案之證據使用（本院108 年度上訴字第1360號卷《下 稱本院卷》第231-233 、418 頁），而本院審酌上開證據資 料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認
以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認均有證據能力 。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、前開事實欄一㈠至㈢所示之犯罪事實，業據被告於偵查、原 審及本院時供認不諱（偵卷一第209-211 頁、偵卷三第134- 136 頁、原審222 卷第468 頁、原審547 卷一第393 頁、本 院卷第231 、322 頁），並有如下證據可資證明： ㈠證人即購毒者許俊傑（警卷第194 頁、偵卷二第222-223 頁 ）、吳能凱（偵卷二第226-227 、232 頁）、柯景呈（亦為 受讓者；偵卷二第170-172 、190-191 頁）、周玉琴（亦為 受讓者；偵卷四第336-346 、373-374 頁）、饒明勝（偵卷 三第155-156 、178-183 、250-251 頁）於警詢、偵查時之 證詞。
㈡證人即受讓者邱順德（偵卷二第195 、220 頁）、蘇義雄（ 偵卷四第20-26 、73頁）、林粲瀅（偵卷三第60-65 、127- 128 頁）於警詢、偵查時之證詞。
㈢彰化縣警察局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份及扣 案物照片4 張（警卷第83-119頁）、臺灣雲林地方法院107 年聲監字第437 號、108 年聲監字第143 號、108 年聲監續 字第233 號通訊監察書暨電話附表各1 份（警卷第276-277 頁；臺灣雲林地方檢察署108 年度他字第100 號卷第271 頁 ；原審547 卷一第289 頁）、被告持用之門號0000000000號 之通訊監察譯文1 份（偵卷一第185-191 頁）、雲林縣警察 局○○分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據 各2 份（偵卷三第69-79 頁、第83-93 頁）、饒明勝持用之 門號0000000000號通訊監察譯文1 份（偵卷三第158-180 頁 ）、被告持用之門號0000000000號通訊監察譯文1 份（偵卷 三第23-35 、122-123 頁）、被告持用之門號0000000000號 之申登人資料1 紙（原審547 卷一第277 頁）附卷可稽。 ㈣如附表四編號1 至6 所示物品扣案可證。又扣案之如附表四 編號1 所示之海洛因4 包（驗餘淨重計2.08公克，空包裝總 重1.08公克）、附表四編號2 所示之甲基安非他命1 包（驗 餘淨重0.1270公克），經送鑑定確分別含有第一級毒品海洛 因成分、第二級毒品甲基安非他命成分，有法務部調查局濫 用藥物實驗室108 年7 月5 日調科壹字第00000000000 號鑑 定書1 紙（偵卷五第79頁）、衛生福利部草屯療養院108 年 6 月21日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1 份（原審547 卷 一第303 頁）在卷可憑。
二、依上所述，被告上開任意性自白，核與卷內之積極證據相符 ，堪信為真實。又被告於原審時供稱：販賣毒品的目的，是
要賺自己施用的毒品（原審222 卷第371 頁、原審547 卷二 第157 頁）等語，自堪認定被告從中獲取少量免費的海洛因 、甲基安非他命供己施用，作為所獲得之利潤，確有藉此以 營利之意圖，至為灼然。從而，本案事證明確，被告上開販 賣第一、二級毒品、轉讓第一級毒品及禁藥甲基安非他命之 犯行，均堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項及第 17條第2 項業於109 年1 月15日修正公布，並自公布後6 個 月後即109 年7 月15日生效施行。而修正前毒品危害防制條 例第4 條第1 項、第2 項規定：「製造、運輸、販賣第一級 毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 二千萬元以下罰金」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者， 處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以 下罰金」，修正後規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者 ，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬 元以下罰金」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期 徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下 罰金」，經比較新舊法結果，修正後之法定刑較修正前提高 。又修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修 正後則規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中 均自白者，減輕其刑」，就偵審自白減輕其刑規定經比較結 果，新法增加『歷次』審判中均自白之條件，是以修正前毒 品危害防制條例第17條第2 項規定較有利於被告。依刑法第 2 條第1 項前段之規定，本件自應適用行為時即修正前毒品 危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之規定論處，並適用較 有利於被告之修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定。二、按甲基安非他命除係毒品危害防制條例規定之第二級毒品， 亦係藥事法所稱之禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉 讓者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級 毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬於 同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應 依「重法優於輕法」、「後法優於前法」、「特別法優於普 通法」等法理，綜合比較，擇一處斷。而104 年12月2 日修 正公布、同年月4 日施行之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪 之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣《下同》5, 000 萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8 條第2 項轉 讓第二級毒品罪之法定本刑（6 月以上5 年以下有期徒刑， 得併科70萬元以下罰金）為重，是轉讓甲基安非他命之第二
級毒品，除轉讓達一定數量（依毒品危害防制條例第8 條第 6 項授權訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第 1 項第2 款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上），或 成年人對未成年人為轉讓行為，或明知為懷胎婦女而對之為 轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各有 加重其刑至二分之一之特別規定，而應依各該分則加重規定 處罰者外，均應依藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之規定處 罰（最高法院106 年度台上字第1247號判決意旨參照）。查 證人即如附表三編號5 至7 所示之受讓禁藥者周玉琴、林粲 瀅、邱順德，於被告轉讓禁藥時為成年人，有其等年籍資料 可憑；又被告上開轉讓予周玉琴、林粲瀅、邱順德之甲基安 非他命實際正確重量雖不詳，惟依被告所供，被告上開3 次 所轉讓之甲基安非他命應係少量，此外復查無其他積極證據 足證被告上開3 次所轉讓之甲基安非他命重量已分別達淨重 10公克以上，或有何將甲基安非他命轉讓予懷胎婦女之情事 。依上，被告就附表三編號5 至7 所示3 次轉讓甲基安非他 命之行為，並無適用毒品危害防制條例第8 條第6 項或第9 條加重其刑規定之情形，故均應依藥事法第83條第1 項之規 定處斷。
三、核被告所為，就如附表一所示各次行為，均係犯修正前毒品 危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪（共8 罪） ；就如附表二所示各次行為，均係犯修正前毒品危害防制條 例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪（共4 罪）；就如附表 三編號1 至4 所示部分，均係犯毒品危害防制條例第8 條第 1 項之轉讓第一級毒品罪（共4 罪）；就附表三編號5 至7 所示行為，均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪（共3 罪）。又㈠被告前開各次販賣第一、二級毒品前，持有第一 、二級毒品之低度行為，為各次販賣毒品之高度行為所吸收 ，均不另論罪。㈡被告轉讓第一級毒品前之持有第一級毒品 之低度行為，為各次轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，均 不另論罪。㈢至於被告轉讓前持有禁藥甲基安非他命之行為 ，因藥事法並無處罰持有禁藥之明文，依法律適用整體性之 法理，其持有禁藥甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用 毒品危害防制條例加以處罰，則該部分自不生持有、轉讓禁 藥甲基安非他命間之低度、高度行為論罪之問題，附此敘明 。㈣被告所犯如附表一所示各次販賣第一級毒品罪、附表二 所示各次販賣第二級毒品罪、附表三編號1 至4 所示各次轉 讓第一級毒品罪、及附表三編號5 至7 所示各次轉讓禁藥罪 ，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、按刑法第47條第1 項規定有關累犯加重本刑部分，雖不生違
反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯 者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重 「最低」本刑，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責 之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲 法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則 ，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本 解釋公布之日起二年內，依本解釋意旨修正之。於修正前， 為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解 釋意旨，裁量是否加重「最低」本刑（司法院釋字第775 號 解釋文及解釋理由書意旨參照）。本件被告前因槍砲彈藥刀 械管制條例案件，經臺灣臺南地方法院以94年度訴字第261 號判處有期徒刑8 年6 月確定，於99年12月24日縮短刑期假 釋出監，而於102 年7 月12日假釋期滿未經撤銷視為執行完 畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於受徒刑 之執行完畢後，5 年以內故意再犯如附表一編號1 、附表二 編號2 至4 、附表三編號1 、7 所示之有期徒刑以上之罪， 均為累犯。惟本院審酌被告本案所犯之罪，與前案犯罪性質 截然不同，行為方式及侵害法益均屬不同，尚難認其係因具 特別惡性及對刑罰反應力薄弱等因素而再犯本案，故本院衡 量各情後，就被告所犯本案，爰不予加重其「最低」本刑。五、刑之減輕事由：
㈠按修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條 至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。查被 告就如附表一所示販賣第一級毒品犯行、附表二所示販賣第 二級毒品犯行、及附表三編號1 至4 所示轉讓第一級毒品犯 行，已於偵查、原審及本院時均自白犯行，爰依修正前毒品 危害防制條例第17條第2 項之規定，就該等部分減輕其刑。 ㈡對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以 論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割 裂。被告雖就附表三編號6 部分，供出毒品來源為龔泰芳（ 即綽號「鴨味仔」），有臺灣雲林地方檢察署108 年10月30 日雲檢永地108 偵3799字第1089030267號函暨檢附之龔泰芳 起訴書1 份（原審547 卷二第31-35 頁）可稽，且於偵查、 審判中均自白附表三編號5 至7 所示之犯行，然被告所為如 附表三編號5 至7 所示3 次轉讓禁藥（即甲基安非他命）犯 行，因藥事法第83條第1 項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第 8 條第2 項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥 事法第83條第1 項之規定論處罪刑，則被告縱供出毒品來源 、於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則 ，仍均無另依修正前毒品危害防制條例第17條第1 項、第2
項之規定減輕其刑之餘地，附此敘明。
㈢按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪 ，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應 審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之 標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀 顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。 又刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍 嫌過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者之自由 裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、 調和，以濟立法之窮。是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯 罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌 之事項，亦即該二法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域 。而94年2 月2 日修正公布、95年7 月1 日施行之刑法第59 條修正立法理由稱：「本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自 係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有 關之情狀之結果」等語，亦同此旨趣。從而，審判法院此項 自由裁量職權之行使，倘無明顯濫權或失當，應予尊重，無 許當事人依憑主觀任指為違法（最高法院105 年度台上字第 853 號判決意旨參照）。基此，審判法院於裁判上適用第59 條酌減其刑時，自應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之 10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由 ，以為判斷，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，如其 程度達於確可憫恕，非不得予以酌減。查被告如附表一所示 販賣第一級毒品海洛因犯行，其法定刑為死刑、無期徒刑， 然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未 必盡同，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，被告 僅出售予柯景呈1 次4,000 元（尚未收取價金）、饒明勝7 次3,000 元，而柯景呈、饒明勝係早有施用海洛因習慣之人 ，且被告就上開之販賣數量及獲取利益均非龐大，犯罪情節 較諸販毒集團尚屬零星小額，以其情節而論，其惡性尚不如 專以販賣第一級毒品維生之販毒集團重大。本院審酌以上各 情，認倘就被告上開販賣海洛因之犯行，論處本罪之法定本 刑，仍不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比 例原則，更無從與大量販賣毒品與不特定多數人施用，藉以 牟取暴利之情有所區隔，是就販賣第一級毒品之犯罪情狀， 雖已依偵審自白之規定減輕其刑，然縱給予宣告法定最低刑 度「15年有期徒刑」，在客觀上仍足以引起一般人之同情， 猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就被告如附表一所示販 賣第一級毒品罪，均減輕其刑，並依法遞減之。
六、又臺灣雲林地方檢察署108 年度偵字第5096號、第5181號併 辦意旨部分，核與本案檢察官起訴書（108 年度偵字第3799 號）之犯罪事實完全相同，屬同一事實，本院自得併予審究 。至於臺灣雲林地方檢察署108 年度偵字第5095號移送併辦 部分，業經原審敘明僅係毒品上游攜至被告當時住居處交易 ，當無併辦意旨所稱之「運輸」毒品犯行，且此部分與前開 論罪科刑部分，並無實質上或裁判上一罪之關係，亦經原審 退回併辦（原審547 卷三第71頁），故該部分非本院審理範 圍，本院無從審酌，附此敘明。
肆、本院撤銷改判及維持原判決之理由：
一、撤銷改判部分（即附表一、附表二、附表三編號1 至4 、7 ）：
㈠原審以被告如附表一、附表二、附表三編號1 至4 、7 所示 犯行罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查： ⒈被告於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯如附表一編 號1 、附表二編號2 至4 、附表三編號1 、7 所示之有期徒 刑以上之罪，均為累犯，已如前述。原審未予論述被告就附 表一編號1 、附表二編號2 至4 、附表三編號1 、7 所示之 罪是否構成累犯，及依司法院釋字第775 號解釋權衡是否加 重其法定最低本刑，均有未洽。
⒉扣案之分裝袋2 包（即附表四編號6 部分），係被告預備供 販賣第一、二級毒品及轉讓第一級毒品（指原審108 年度訴 字第547 號案件）時分裝所用之物（詳後述）。原審疏未詳 查，就此部分之物，於附表一編號2 至8 、附表二編號1 、 附表三編號2 至4 部分項下，逕依毒品危害防制條例第19條 第1 項規定宣告沒收，於法容有未合。
⒊被告上訴意旨以原審量刑過重為由，指摘原判決此部分不當 ，雖無理由，惟原審既有上開可議之處，仍屬無可維持，自 應由本院將如附表一、附表二、附表三編號1 至4 、7 所示 犯行予以撤銷改判（含定應執行刑部分），期臻適法。 ㈡爰審酌被告明知海洛因、甲基安非他命係戕害他人身心之毒 品，竟無視國家杜絕毒品犯罪禁令，為貪圖不法利益，仍鋌 而走險販毒牟利，並為轉讓第一級毒品海洛因、轉讓禁藥即 甲基安非他命給他人之行為，戕害國民身心健康，危害社會 治安，應予非難。惟考量被告犯後均坦承犯行，已見悔悟之 心，犯後態度尚佳。兼衡被告販賣第一、二級毒品之人數、 次數、販賣毒品之金額、所得利益，及轉讓海洛因、禁藥即 甲基安非他命之人數、次數。暨被告自陳國中畢業之智識程 度，業工，未婚無子等一切情狀，分別量處如附表一、附表 二、附表三編號1 至4 、7 「論罪科刑及沒收」欄所示之刑
，以示懲儆。
㈢沒收部分：
⒈按毒品危害防制條例第19條第1 項規定：「犯第四條至第九 條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者 ，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之 」，此係採義務沒收主義，為刑法第38條第2 項後段所稱之 特別規定（最高法院109 年度台上字第306 號判決意旨參照 ）。扣案之如附表四編號4 、5 所示之物，均為被告所有， 供如附表一編號2 至8 、附表二編號1 、附表三編號2 至4 犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣 告沒收。
⒉附表四編號3 所示之物係被告用以聯繫附表一編號1 、附表 二編號2 至4 、附表三編號1 部分所用之物，應依毒品危害 防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收之，並於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4 項規定，追 徵其價額。
⒊扣案之分裝袋2 包（即附表四編號6 ），係未使用過之新品 ，應為被告預備供販賣第一、二級毒品及轉讓第一級毒品（ 指原審108 年度訴字第547 號案件）時分裝所用之物，爰依 刑法第38條第2 項前段規定，於附表一編號2 至8 、附表二 編號1 、附表三編號2 至4 各次項下，予以宣告沒收。 ⒋未扣案之如附表一編號2 至8 、附表二所示之販毒所得，為 被告販賣毒品之犯罪所得，各應依刑法第38條之1 第1 項前 段宣告沒收，並依同條第3 項規定諭知於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
⒌被告於原審時已陳稱：扣案之海洛因、甲基安非他命，都是 我自己吃剩的，與販賣沒有關係等語，而經檢視附表四編號 1 所示之海洛因4 包（驗餘淨重計2.08公克，空包裝總重 1.08公克）、附表四編號2 所示之甲基安非他命1 包（驗餘 淨重0.1270公克），均屬量微而確有可能為被告施用剩餘之 毒品，亦無證據可資證明與本件販賣或轉讓第一級毒品、禁 藥有關；又扣案如附表四編號7 至18所示之物，亦均無證據 證明與被告所為本件之各犯行有關，均不併予宣告沒收。二、維持原判決部分（即附表三編號5 、6 部分）： ㈠原審以被告如附表三編號5 、6 所示犯行罪證明確，因而適 用藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第38條第2 項前段等 規定，並審酌被告素行非佳，明知施用毒品容易成癮，且本 身亦深受其害，竟仍轉讓禁藥即甲基安非他命予他人，其所 為未能正視毒品所可能對他人健康造成之戕害，及對社會治 安之危害性，應予非難，惟考量被告犯後坦承犯行，可見悔
悟之心，犯後態度尚佳，轉讓禁藥即甲基安非他命之人數非 眾，且均為原有施用毒品習性之人，並無廣為散發毒害之情 ，兼衡被告自陳家中尚有年邁父、母，父親患有高血壓、糖 尿病、母親因腳退化而需以輪椅代步，國中畢業之智識程度 ，以工為業等一切情狀，分別量處如附表三編號5 、6 「論 罪科刑及沒收」欄所示之刑。復說明：扣案如附表四編號4 、5 、6 所示之物，為被告所有，分供犯附表三編號5 、6 犯行所用之物，爰依刑法第38條第2 項前段規定，予以宣告 沒收。
㈡本院審核原審就附表三編號5 、6 所示各罪之認事用法俱無 不合，並已詳細記載其審酌科刑之一切情狀之理由，既未逾 越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，核無不當或違法之 情形，故本院認就附表三編號5 、6 部分所量處之刑，自屬 允當。被告上訴意旨以附表三編號5 、6 部分量刑過重為由 ，指摘此部分判決不當，為無理由，應予駁回。三、前開撤銷改判部分所處之刑及上訴駁回部分所處之刑，符合 數罪併罰之要件，爰依刑法第51條第5 款規定，定其應執行 刑為有期徒刑十一年。沒收部分則併執行之。
伍、本件被告經合法傳喚，無正當之理由未於審判期日到庭，爰 依刑事訴訟法第371 條之規定，不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第371 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項（修正前）、第2 項（修正前）、第8 條第1 項、第17條第2 項（修正前）、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第38條第2 項前段、第38條第4 項、第38條之1 第1項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官黃立夫、施家榮提起公訴，檢察官施家榮移送併辦，檢察官劉榮堂到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 7 月 16 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳連發
法 官 張瑛宗
法 官 洪榮家
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 郭馥萱
中 華 民 國 109 年 7 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
附表一（販賣第一級毒品部分）：
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│編│時間 │地點 │對象 │交易方式 │論罪科刑及沒收│原審案號│
│號│ │ │ │ │ │ │
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│1 │107年6月27│雲林縣○○│柯景呈│莊建忠持用門號│莊建忠販賣第一│臺灣雲林│
│ │日上午11時│鄉○○工業│ │0000000000號行│級毒品，累犯，│地方法院│
│ │55分後某時│區○○停車│ │動電話，與柯景│處有期徒刑捌年│108 年度│
│ │許 │場 │ │呈通話聯絡後，│。未扣案如附表│訴字第22│
│ │ │ │ │由莊建忠將海洛│四編號3 所示之│2號 │
│ │ │ │ │因1包交付予柯 │物沒收，於全部│ │
│ │ │ │ │景呈，柯景呈則│或一部不能沒收│ │
│ │ │ │ │以賒帳之方式購│或不宜執行沒收│ │
│ │ │ │ │買該包海洛因，│時，追徵其價額│ │
│ │ │ │ │而未交付4,000 │。 │ │
│ │ │ │ │元予莊建忠。 │ │ │
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│2 │108年4月12│雲林縣○○│饒明勝│莊建忠持用門號│莊建忠販賣第一│臺灣雲林│
│ │日下午2時 │鄉○○村某│ │0000000000號行│級毒品，處有期│地方法院│
│ │10分後某時│友人住處 │ │動電話，與饒明│徒刑柒年柒月。│108 年度│
│ │許 │ │ │勝通話聯絡後，│扣案如附表四編│訴字第54│
│ │ │ │ │由莊建忠將海洛│號4 、5 、6 所│7 號 │
│ │ │ │ │因1 包販賣予饒│示之物沒收；未│ │
│ │ │ │ │明勝，並得款3,│扣案之犯罪所得│ │
│ │ │ │ │000 元。 │新臺幣參仟元沒│ │
│ │ │ │ │ │收，於全部或一│ │
│ │ │ │ │ │部不能沒收或不│ │
│ │ │ │ │ │宜執行沒收時，│ │
│ │ │ │ │ │追徵其價額。 │ │
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│3 │108年4月13│雲林縣○○│饒明勝│莊建忠持用門號│莊建忠販賣第一│臺灣雲林│
│ │日上午11時│鄉○○村某│ │0000000000號行│級毒品，處有期│地方法院│
│ │11分後某時│友人住處 │ │動電話，與饒明│徒刑柒年柒月。│108 年度│
│ │許 │ │ │勝通話聯絡後，│扣案如附表四編│訴字第54│
│ │ │ │ │由莊建忠將海洛│號4 、5 、6 所│7 號 │
│ │ │ │ │因1 包販賣予饒│示之物沒收；未│ │
│ │ │ │ │明勝，並得款3,│扣案之犯罪所得│ │
│ │ │ │ │000 元。 │新臺幣參仟元沒│ │
│ │ │ │ │ │收，於全部或一│ │
│ │ │ │ │ │部不能沒收或不│ │
│ │ │ │ │ │宜執行沒收時，│ │
│ │ │ │ │ │追徵其價額。 │ │
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│4 │108年4月14│莊建忠位於│饒明勝│莊建忠持用門號│莊建忠販賣第一│臺灣雲林│
│ │日上午6時 │雲林縣○○│ │0000000000號行│級毒品，處有期│地方法院│
│ │33分後某時│鄉之某出租│ │動電話，與饒明│徒刑柒年柒月。│108 年度│
│ │許 │套房 │ │勝通話聯絡後，│扣案如附表四編│訴字第54│
│ │ │ │ │由莊建忠將海洛│號4 、5 、6 所│7 號 │
│ │ │ │ │因1 包販賣予饒│示之物沒收；未│ │
│ │ │ │ │明勝，並得款3,│扣案之犯罪所得│ │
│ │ │ │ │000 元。 │新臺幣參仟元沒│ │
│ │ │ │ │ │收，於全部或一│ │
│ │ │ │ │ │部不能沒收或不│ │
│ │ │ │ │ │宜執行沒收時，│ │
│ │ │ │ │ │追徵其價額。 │ │
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│5 │108年4月17│莊建忠位於│饒明勝│莊建忠持用門號│莊建忠販賣第一│臺灣雲林│
│ │日晚間11時│雲林縣○○│ │0000000000號行│級毒品，處有期│地方法院│
│ │28分後某時│鄉○○路00│ │動電話，與饒明│徒刑柒年柒月。│108 年度│
│ │許 │0 號居處 │ │勝通話聯絡後，│扣案如附表四編│訴字第54│
│ │ │ │ │由莊建忠將海洛│號4 、5 、6 所│7 號 │
│ │ │ │ │因1 包販賣予饒│示之物沒收；未│ │
│ │ │ │ │明勝，並得款3,│扣案之犯罪所得│ │
│ │ │ │ │000 元。 │新臺幣參仟元沒│ │
│ │ │ │ │ │收，於全部或一│ │
│ │ │ │ │ │部不能沒收或不│ │
│ │ │ │ │ │宜執行沒收時，│ │
│ │ │ │ │ │追徵其價額。 │ │
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│6 │108年5月4 │饒明勝位於│饒明勝│莊建忠持用門號│莊建忠販賣第一│臺灣雲林│
│ │日晚間9時1│雲林縣○○│ │0000000000號行│級毒品，處有期│地方法院│
│ │分後某時許│鄉○○村○│ │動電話，與饒明│徒刑柒年柒月。│108 年度│
│ │ │○○00號住│ │勝通話聯絡後，│扣案如附表四編│訴字第54│
│ │ │處 │ │由莊建忠將海洛│號4 、5 、6 所│7 號 │
│ │ │ │ │因1 包販賣予饒│示之物沒收；未│ │
│ │ │ │ │明勝，並得款3,│扣案之犯罪所得│ │
│ │ │ │ │000 元。 │新臺幣參仟元沒│ │
│ │ │ │ │ │收，於全部或一│ │