臺灣高等法院臺中分院民事判決 109年度勞上字第14號
上 訴 人 郭榮振
訴訟代理人 陳柏宏律師
被 上 訴人 李孟倪
訴訟代理人 洪政國律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國108
年11月29日臺灣彰化地方法院第一審判決（107年度斗勞訴字第
1號），提起上訴，本院於109年6月16日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新臺幣27萬0098元本息部分，及該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判除確定部分外均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。其餘上訴駁回。
第一審除確定部分外及第二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之34，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：
㈠被上訴人自民國102年12月12日起受雇於上訴人獨資開設之 彰化縣私立鼓山幼兒園（下稱鼓山幼兒園）擔任幼教老師， 每月薪資新臺幣（下同）2萬1000元，被上訴人於每日上午7 時前到園，先行準備開園工作或隨車接送幼童到園上課，而 待幼童到園後即開始上午之課程活動，中午下課午餐時間則 須隨班處理幼童用餐事宜，並照料教導幼童飯後刷牙、鋪設 棉被並督促幼童午睡後，再批改作業及聯絡簿或參加園務會 議等工作，中午時間實際上並無休息，幼童起床後即開始下 午課程直到下午4時放學後，被上訴人須再隨車接送幼童返 家或在園內照顧幼童等待家長接回，並再打掃教室、設計課 程等，直到每日下午6點多始下班，被上訴人每日工作工時 均超過11小時，但上訴人並未依勞動基準法（下稱勞基法） 第24條之規定給付延長工時之工資。
㈡上訴人主張被上訴人上班時間為上午8時，中午輪值者之下 班時間為下午4時（未隨車），而非中午輪值者之下班時間 為下午6時（有隨車），每日工時僅為8小時云云，惟： 1.依鼓山幼兒園幼生入學須知所載之到校時間為7點10分至8點 30分，足證被上訴人於每日上午7點左右即需到園上班，上 訴人所辯顯不可採。且證人陳○○亦證稱幾乎每天都要忙到 6點多才會下班，如果辦活動的時候晚上會再留下來加班等 語。
2.又鼓山幼兒園104年2月18日103年度第二學期會議紀錄（下 稱系爭會議紀錄）係上訴人因彰化縣政府勞工處勞動檢查， 而要求被上訴人簽署，且由證人陳○○、蘇○○之證詞可知 ，渠等並未參加該次會議，是系爭會議紀錄之真實性已有存 疑。再依證人甲○○之證詞，亦證鼓山幼兒園於午休時間並 無每週特別安排輪值人員負責照顧幼童安全及接聽電話，且 鼓山幼兒園之幼教老師亦不會因為中午是否輪值而有不同之 下班時間。至鼓山幼兒園104年3至7月份教職員簽到表（下 稱系爭簽到表），其上之上午簽到欄位均為「8：00」下午 簽退欄位均為「16：00」或「18：00」，顯然有違常理。 3.上訴人另主張應扣除午餐及午休時間始為被上訴人之工作時 間，然由證人甲○○之證詞可知被上訴人於中午12點至下午 2點尚需與其他鼓山幼兒園之幼教老師在教室內一同照顧幼 童，且如欲外出仍需向園長報備並取得園長之同意，是被上 訴人午餐及午休時間仍需在教室內，因幼童年齡尚小，難免 用餐及午休時會突發諸多事情，均待幼教老師即被上訴人一 一處理，縱未有突發情況，被上訴人亦需投注相當之心力仔 細觀察小朋友午餐及午休之一舉一動，防患於未然，未必身 心能獲得真正之休息，因此被上訴人在午餐及午休時間仍難 避免在原工作場所，從事與僱傭契約約定之同一勞務給付， 自仍屬勞基法所稱之工作時間，無從將被上訴人午餐及午休 時間自工作期間內加以扣除。
㈢上訴人另主張被上訴人未能證明106年1月1日勞基法修正實 施後之任職期間，未請特別休假係可歸責於上訴人，是被上 訴人自不得請求上訴人給付上開期間之特別休假未休之工資 云云。然勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之 日數，雇主應發給工資，勞基法第38條第4項定有明文，是 被上訴人自得請求上訴人給付該期間之特別休假未休假工資 。
㈣被上訴人得請求上訴人給付延長工時之工資、特別休假應休 而未休之工資、資遣費，分述如下：
1.延長工時資工資34萬4660元部分：
被上訴人自102年12月12日起至106年7月31日止每日加班3小 時，依行政院核定之基本工資，自106年1月1日起為每月2萬 1009元，每小時工資為87.5元，每日以加班3小時計算，每 日延長工時工資應為380元，而除102年12月工作14日外，10 3、104、105、106年工作日各為251日、250日、250日、142 日，是上訴人應給付延長工資費用共計34萬4660元。倘認被 上訴人於102年12月12日受僱於上訴人時已約定月薪2萬1000 元，該薪資包含延長工時工資，則被上訴人可請求之加班費
如下：
(1)102年12月12日至103年6月30日之最低工資為1萬9047元， 每小時工資為79.3625元，此期間短少之加班費為3萬2904 元。
(2)103年7月1日至104年6月30日之最低工資為1萬9273元，每 小時之工資為80.3元，此期間短少之加班費為6萬6526元 。
(3)104年7月1日至105年12月31日之最低工資為2萬0008元， 每小時工資為83.3元，此期間短少之加班費為11萬9704元 。
(4)106年1月1日至106年7月31日之最低工資為2萬1009元，每 小時工資為87.5元，此期間短少之加班費為5萬3643元。 (5)以上合計27萬2777元。
2.特別休假應休而未休之工資9804元部分： 被上訴人於106年度工作年資已逾3年，依勞基法第38條，有 14日特別休假，被上訴人未休此14日特別休假，上訴人應給 付被上訴人之特別休假未休工資為9804元。 3.資遣費部分5萬3394元：
(1)被上訴人自102年12月12日起受僱於上訴人，雙方之勞動 契約經上訴人於106年7月31日終止，計算事由發生之當日 前6個月，被上訴人每月平均工資應以被上訴人自106年2 月1日起至106年7月31日止6個月內所得工資平均計算之， 被上訴人自106年2月1日起至106年7月31日止連同加班費 薪資應分別領取2萬7849元、3萬2740元、2萬7849元、2萬 8989元、2萬9749元、2萬8989元，是被上訴人於終止勞動 契約前6個月之平均工資為2萬9361元。
(2)依勞基法第17條、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12 條第1項之規定，以被上訴人之月平均薪資2萬9361元為基 準，被上訴人年資為3年7月又20天，被上訴人自得主張上 訴人應發給資遣費5萬3394元【29361×（43＋20/30）÷ 12×1/2＝53421】。
㈤爰求為命上訴人給付40萬7858元，及自起訴狀繕本送達翌日 （即106年11月9日）起算法定遲延利息之判決（被上訴人原 起訴請求上訴人給付延長工時工資34萬4660元、特別休假應 休而未休之工資2萬3090元、預告期間謀職假工資5600元、 資遣費5萬3394元，合計42萬6744元本息，原審判決命上訴 人給付延長工時工資34萬4660元、特別休假應休而未休之工 資9804元、資遣費5萬3394元，合計40萬7858元本息，駁回 被上訴人其餘請求，被上訴人就其敗訴部分，未聲明不服， 此部分應已確定）。
二、上訴人則以：
㈠上訴人所經營之鼓山幼兒園自102年間起入園幼童數，每學 期均僅有個位數，教師為被上訴人及陳○○，二位教師工作 負擔均不重，且鼓山幼兒園已實施週休二日，星期六、日均 放假。鼓山幼兒園每日上課時間為上午7時45分由上訴人駕 車接幼童到園上課，被上訴人及陳○○須輪流跟車接送幼童 上課，跟車接送幼童之教師於每日上午7時30分上班至下午4 時30分下班，未跟車接送幼童之教師則於每日上午8時上班 至下午4時下班，中午均休息2個小時，跟車接送幼童之教師 每日僅需工作6小時35分，未跟車接送幼童之教師每日僅需 工作6小時，被上訴人並未於每日上午7時前即到園上班。而 被上訴人工作內容為例行教學、生活常規教導、生活自理訓 練等學校工作，均係於每日正常工時內即可完成之工作，不 須延長每日工時即可完成，被上訴人主張其每日均有加班3 小時，並未提出具體證明以實其說。
㈡證人陳○○受僱上訴人期間，因薪資爭議致不歡而散，自難 期待其本於客觀、公正之立場為證。且由其所證內容，並無 法證明被上訴人自102年12月12日起至106年7月31日止每日 加班3小時之情事，自不足為有利被上訴人之認定。且由證 人郭○○之證詞可知中午12時至下午2時期間乃係午餐及午 休時間，並非被上訴人實際上從事勞動之時間。至鼓山幼兒 園幼生入學須知其內容雖載幼兒每天到校時間為7點10分至8 點30分，惟核其內容亦僅係多年例稿文字用語，並非鼓山幼 兒園學童實際到校時間，是實無從由前揭入學須知推論出被 上訴人每日工作時間為上午7時10分。另鼓山幼兒園正式課 程上課時間為上午9時，由幼童家長親自接送幼童上學之最 早到校時間約莫上午8時前後，其餘則約莫於正式課程上課 時間即上午9時前接送幼童到校。而由幼童家長親自接送之 幼童亦約於下午5時前後則均由家長接受幼童返家，非家長 親自接送之幼童則係由上訴人分別於上午7時45分至8時、8 時30分駕車接送到校上課，而隨車接送幼童之幼教老師約莫 同時到校，另幼童之幼教老師則於每日上午8時至校即可， 亦有證人甲○○之證詞可佐。
㈢系爭會議紀錄所載時間104年2月18日為除夕，係誤載，並非 未曾開會。另鼓山幼兒園員工原以打卡記錄出勤時間，該打 卡機於103年年底損壞後，改以簽到方式記錄出勤時間，亦 經甲○○證述屬實，故上訴人提出之系爭會議紀錄及系爭簽 到表，並非因應彰化縣政府勞工處之勞動檢查所為。 ㈣縱認被上訴人存有延長工作時間之情事，惟上訴人並無使被 上訴人在正常工作時間以外工作之必要，且依系爭會議紀錄
所載「教職員如須加班時，需經主管核可。」，被上訴人並 未依規定申請加班，其自行逾時停留於鼓山幼兒園內部，自 不得請求延長工時之工資。
㈤被上訴人未能證明106年1月1日勞基法修正實施後之任職期 間，未能在各該年度終結前，休完特別休假之原因，係其曾 請求上訴人給付特別休假而因上訴人經營需要或業務繁忙遭 拒，或客觀上有不可能使用該特別休假之可歸責於雇主即上 訴人之原因，而非被上訴人個人之原因或主觀慮及上訴人可 能不准假而未自行提出特別休假之請求，則被上訴人未於10 6年度休畢之特別休假，不得請求上訴人給付未休假工資。 ㈥上訴人願依法給付資遣費予被上訴人，然被上訴人任職鼓山 幼兒園期間，上班日均在幼兒園內由園方供餐，此部分上訴 人從未同意不計算餐費，餐費以每日60元計算，被上訴人任 職期間共應給付上訴人餐費5萬8500元，上訴人併為主張抵 銷資遣費後，被上訴人亦無權請求任何資遣費等語，資為抗 辯。
三、以下之事實為兩造所不爭執：
㈠被上訴人自102年12月12日起至106年7月31日止，以每月2萬 1000元受僱於上訴人經營之鼓山幼兒園，自102年12月12日 起至103年6月30日止，上訴人為被上訴人投保勞工保險（下 稱勞保）之薪資為1萬9047元；自103年7月1日起至104年6月 30日止，投保薪資為1萬9273元；自104年7月1日起至105年 12月31日止，投保薪資為2萬0008元，自106年1月1日起至10 6年7月31日止，投保薪資為2萬1009元。 ㈡被上訴人受僱期間之年資總計3年7月又20天。 ㈢被上訴人受僱期間曾應鼓山幼兒園即上訴人要求為上、下午 隨車接送園童，但並非每日都有隨車接送。隨車接送之時間 上午是7點40分出發。下午隨車接送的班次有分成二個梯次 ，第二個梯次結束時間通常約下午5點40分，二個梯次都是 同一車的司機及隨車老師。
㈣鼓山幼兒園於106年7月31日停止營運。 ㈤被上訴人及鼓山幼兒園其他教職員103年年底後上、下班並 無打卡紀錄。
㈥鼓山幼兒園之幼生入學須知載明「幼兒每天到校時間為7： 10～8：30；放學時間為16：00。」、「請假手續請於上午8 ：00前，以電話、書面或口頭請假（搭車幼兒請務必於上午 7：30前通知本園）。」、「上課時間如有交辦事項，請於 16：30後來電，以便有良好品質的親師溝通。」等語。 ㈦系爭會議紀錄有經被上訴人、陳○○、甲○○及蘇○○等4 人（下稱被上訴人等4人）簽名，其上記載召開時間為104年
2月18日，主題為調整新學期教職員上下班時間及午休輪值 時間。並決定1.上班時間：上午8：00～12：00，下午14：0 0～18：00；2.午休時間：中午12：00～14：00；3.輪值人 員下班時間16：00，非輪值人員：18：00；4.每週輪值人員 需負責照顧幼兒午休安全及接聽電話。
㈧被上訴人等4人有在鼓山幼兒園104年3至7月份系爭簽到表簽 到退，上午簽到時間均為8：00，下午簽退時間均為16：00 或18：00。
㈨鼓山幼兒園於104年8月14日為彰化縣政府勞工處實施勞動條 件檢查，查獲自104年3月起未依規定置備勞工出勤紀錄表， 涉及違反勞基法第30條第5項之規定，經彰化縣政府於104年 8月28日請上訴人提出陳述書說明，上訴人於104年9月16日 檢送系爭會議紀錄及系爭簽到表予彰化縣政府。 ㈩被上訴人於106年度依勞基法之規定，應有14日之特別休假 ，至被上訴人離職時，14日之特別休假均未休。 上訴人同意給付被上訴人資遣費。
被上訴人服務鼓山幼兒園期間，每日中午均由上訴人供餐在 園內用餐。
與被上訴人同時自鼓山幼兒園離職之幼教老師陳○○，請求 上訴人給付資遣費、加班費、特休未休工資共72萬2272元， 申請彰化縣勞資關係協進會調解，雙方於106年8月31日達成 和解，上訴人同意給付26萬元，自106年9月15日至107年9月 15日按月給付2萬元。
四、本件兩造爭執之重點：
㈠被上訴人任職於鼓山幼兒園之每日上下班時間為何？中午園 童用餐及休息之2小時應否算入被上訴人之工作時間？ ㈡系爭會議紀錄及系爭簽到表是否上訴人為應付彰化縣政府勞 動條件檢查所製作，其上所載被上訴人上下班及簽到退時間 是否真實？
㈢被上訴人請求上訴人給付106年特別休假應休而未休之工資 ，是否應有可歸責上訴人之事由？
㈣被上訴人請求上訴人給付延長工時之工資34萬4660元、特別 休假應休而未休之工資9804元，及資遣費5萬3394元，有無 理由？
五、本院得心證之理由：
㈠被上訴人任職於鼓山幼兒園之每日上下班時間為何？中午園 童用餐及休息之2小時應否算入被上訴人之工作時間？ 1.被上訴人自102年12月12日起至106年7月31日止受僱於上訴 人經營之鼓山幼兒園，被上訴人主張其受僱期間每日之上下 班時間為上午7時上班，下午6時下班，中午不休息，每天工
作時間11小時，超過勞基法所定每日8小時之基本工時等情 ，上訴人則抗辯被上訴人每日之上下班時間為上午8時上班 ，中午輪值照顧園童時下午4時下班；中午未輪值時下午6時 下班，每天工作時間未超過勞基法所定之基本工時8小時云 云。查被上訴人在鼓山幼兒園為幼教老師，其工作即在照顧 園童，由於園童年紀尚小，生活無法自理，即須有人在旁照 顧，以免發生意外，被上訴人即必須早於園童到園，晚於園 童離開，其上下班時間即應係第一位園童到園之前，最後一 位園童離開之後。而觀鼓山幼兒園之幼生入園須知，載明「 幼兒每天到校時間為7：10～8：30；放學時間為16：00。」 、「請假手續請於上午8：00前，以電話、書面或口頭請假 （搭車幼兒請務必於上午7：30前通知本園）。」、「上課 時間如有交辦事項，請於16：30後來電，以便有良好品質的 親師溝通。」等語（見原審卷第31頁），由該幼生入學須知 可見家長得將園童於每天上午7時10分送至鼓山幼兒園，幼 教老師即必須於上午7時10分到園，且必須在上午7時30分前 在園內接聽家長欲請假之電話，被上訴人即非上午8時上班 ；至下午4時園童下課，幼教老師亦非可立即下班，在下午4 時30分後仍須留在園內接聽家長聯繫交辦事項之電話，被上 訴人亦非可下午4時下班。查該幼生入學須知係告知園童家 長之注意事項，方便家長與鼓山幼兒園聯繫，由園童連同親 師聯絡簿帶回供家長觀看，鼓山幼兒園當然必須遵照該幼生 入學須知所定內容履行，上訴人雖稱鼓山幼兒園幼生入學須 知之內容係多年例稿文字用語，並非鼓山幼兒園學童實際到 校時間，無從由該幼生入學須知推論出被上訴人每日工作時 間為上午7時10分云云。但該幼生入學須知既未修改，家長 即得於上午7時10分送園童入園，被上訴人即必須於上午7時 10分到園準備迎接園童入園，即使園童未實際於上午7時10 分到園亦同，上訴人此部分所辯，委無可採。又被上訴人受 僱期間曾應上訴人要求為上、下午隨車接送園童，隨車接送 之時間上午是7時40分出發，下午隨車接送的班次有分成二 個梯次，第二個梯次結束時間通常約下午5時40分之事實， 為兩造所不爭執，故被上訴人若輪到必須接送園童時，上午 應於7時40分隨車出發，下午5時40分始回到園內。至若未輪 到必須接送園童時，被上訴人於上午應照顧由家長親自送來 之園童，下午應照顧尚未為家長接走及第二梯次之園童，上 訴人所辯被上訴人於上午8時上班即可，下午若未隨車照顧 園童，可於4時下班，均與事實不符。
2.證人即與被上訴人同時自鼓山幼兒園離職之幼教老師陳○○ ，於原審107年4月17日審理時證稱：「我跟被上訴人於105
年到106年間上班的時間是一樣的，時間是從早上7時10分到 校，我們跟車回來大概5點40分。」、「小朋友最早有7時25 分家長送來學校。」、「教師要隨車接送，都是每天接送， 都是由我跟被上訴人兩個人輪流，我們是採一個禮拜輪流一 次，該週的上下午接送幼兒都是由同一個人負責。所以要接 送幼兒都要7點10分到，另外一個值週也都要7時10分到。」 、「如果有送幼兒回家，隨車返校後都已經5點40分了，值 週的另外一個同事就必須在另外一個接送幼兒上下學的時候 在校值週處理臨時狀況。」、「不跟車的人在學校負責家長 到校接送小孩，第一趟車出去的時候，在校的老師會照顧留 在學校等第二趟車的小孩。家長自行接送的小孩這時候才回 家。」、「接送回去時間不一定，最晚有的到5點半，有時 候家長會打電話會晚點到。」等語（見原審卷第245至248、 250至251頁），依陳○○之證言可知鼓山幼兒園於停止營運 時僅有被上訴人與陳○○二位幼教老師，被上訴人與陳○○ 上下班時間均相同，不論有無輪到必須隨車照顧園童上下學 ，均應於上午7時10分到園，下午應於第二梯次5時40分回到 園內後始可離開。查陳○○與被上訴人係同事，就被上訴人 在鼓山幼兒園工作之上下班時間知之甚詳，陳○○於離職後 雖有向上訴人請求給付資遣費、加班費、特休未休工資共72 萬2272元，申請彰化縣勞資關係協進會調解，雙方於106年8 月31日達成和解，上訴人同意給付26萬元，自106年9月15日 至107年9月15日按月給付2萬元，此固有上訴人所提出之勞 資爭議調解紀錄為證（附本院卷第77頁），惟陳○○為上開 證言時已與上訴人達成和解，上訴人應按月給付2萬元之期 間尚未屆滿，陳○○對被上訴人本件請求已無利害關係，自 無反於事實而為偏袒被上訴人陳述之理，而有遭致上訴人拒 絕依約履行和解條件之虞，自仍會為客觀公正之證言，上訴 人以其與陳○○有勞資爭議，遽予否定陳○○證言之真實性 ，核無足取。
3.另證人即曾在鼓山幼兒園服務之上訴人女兒郭○○、郭○○ 於原審107年4月17日審理時證稱：「有輪值的話（指輪值隨 車服務），當週上班時間是早上8點到下午6點，扣掉中午2 個小時的休息時間，如果沒有輪值，是早上8點到下午4點」 、「老師隨車是7點40分到校，到下午6點才會下班。」（見 原審卷第252、253、257頁）；證人即曾為鼓山幼兒園幼教 老師之甲○○於本院109年4月8日準備程序時證稱：「我們 上班是8點，早上8點隨車接小孩。」等語（見本院卷第121 頁）。但郭○○、郭○○、甲○○上開所證，多與鼓山幼兒 園幼生入學之之內容不符，且郭○○、郭○○係上訴人之女
兒，甲○○已離開鼓山幼兒園多時（104年離職），渠等證 言自不如陳○○證言客觀公正，即為本院所不採。 4.按勞基法並未對「工作時間」做定義性規定，而僅就每日及 每週工時、工時變更原則、特殊工時、休息及延長工時之給 付等為規定（勞基法第24、30-35條參照）。而就勞動契約 為勞工提供勞務以換取雇主提供報酬之性質而言，工作時間 應可解釋為勞工處於雇主指揮監督支配下提供勞務之時間， 並包括勞工在雇主明示、默示下提供勞務之時間。就此意義 而言，工作時間不僅包括勞工實際提供勞務之時間，亦應包 括勞工係處於雇主得隨時指揮監督命令其提供勞務狀態之時 間在內，較為合理。但勞工在工作一定時間後，需有休息時 間（勞基法第35條參照），而休息時間係指勞工得自由活動 ，不受雇主指揮監督支配之時間，故休息時間並非工作時間 。另待命時間應具有與工作時間所從事工作內容相同或大致 相同之特性，亦即勞工仍處於雇主指揮監督支配下受拘束之 狀態，而雖並未實際提供勞務，但雇主得隨時要求其提供與 正常工作時間相同之勞務，故待命時間仍屬於工作時間。被 上訴人在鼓山幼兒園服務，中午園童會用餐及休息，該中午 2小時究屬被上訴人休息時間或工作時間？經查證人陳○○ 證稱：「中午休息時間兩班會集合在一間寢室裡面共同管理 這些孩子，午餐會在另外一個教室用餐，用完餐之後才集中 到另一個寢室睡午覺，這些都是我和被上訴人共同管理。」 等語（見原審卷第246頁），證人甲○○證稱：「（你們中 午休息的狀況，如何休息？）大約11點半阿姨推餐一起吃完 。大約12點左右會吃完、陸續帶小孩去上廁所然後睡覺。」 、「（午休時候的小朋友誰顧？）我們老師一起顧。」、「 中午老師外出的話要先講一下，外出要報備取得園長同意。 」、「午休時間可以自由活動，也可以休息，跟孩子一起睡 。」等語（見本院卷第120、121頁），由上開證言可知鼓山 幼兒園幼教老師於中午園童用餐及午睡時，必須共同照顧園 童，並無輪值，中午必須向園長報備並取得同意始可外出， 於園童睡覺時始可自由活動（不得任意外出），並利用與園 童同睡時休息。顯然中午午休時間係園童休息時間，而非被 上訴人之休息時間，被上訴人在園童午休時應在旁照料，此 係因園童年紀尚小，難免用餐及午睡時會有突發狀況發生， 需幼教老師處理，縱未有突發狀況，幼教老師亦應投注相當 心力觀察園童動靜，防患於未然，園童午休時間即非被上訴 人可以任意自由活動，不受上訴人指揮監督，該段時間即仍 屬被上訴人工作之時間。證人郭○○於彰化縣政府勞工處10 4年8月14日對鼓山幼兒園實施勞動條件檢查時亦向勞檢員表
示「休息時間因須陪伴小朋友用餐午休，故該休息時間計入 工作時間。」等語（談話紀錄附原審卷第487、488頁），故 本院認中午園童用餐、午休時間仍係由被上訴人提供勞務， 應算入被上訴人之工作時間，鼓山幼兒園並無上訴人所稱中 午輪值照顧園童之情事，上訴人認為被上訴人於中午12時至 下午2時係午餐及午休時間，並非被上訴人實際上從事勞動 之時間，被上訴人之工作時間應扣除此2小時云云，尚無可 採。
5.被上訴人於隨車服務時係至下午5時40分回到鼓山幼兒園， 此時應可立即下班。證人陳○○雖證稱：回到鼓山幼兒園後 ，尚須打掃教室，通常都到6點或6點多才下班等語（見原審 卷第247頁），惟陳○○亦證稱：在上午7時10分到校，至7 時40分隨車出發之此段時間，會與被上訴人先負責打掃園區 等語（見原審卷第248頁），另本院認未隨車服務之幼教老 師亦得在留園時打掃環境，應無必要於隨車服務回到園內後 再為打掃，因此於下午5時40分被上訴人應即可下班，被上 訴人於下午5時40分以後始下班，即非上訴人依勞動契約要 求被上訴人提供勞務之工作時間。則被上訴人之工作時間應 為上午7時10分上班，下午5時40分下班，中午不休息，應為 10小時30分。按勞工正常工作時間，每日不得超過8小時， 勞基法第30條第1項定有明文。被上訴人每日工作時間10小 時30分，即有超過勞基法所定之正常工時8小時，超過之2小 時30分即屬上訴人延長被上訴人之工作時間。被上訴人依勞 動契約每日應提供2小時30分之延長工時服務，被上訴人在 延長工時提供勞務應認已得上訴人之同意，上訴人主張伊並 無使被上訴人在正常工作時間以外工作之必要，被上訴人自 行逾時停留在園內，及未依規定程序申請加班，伊無法管控 是否確為職務之需而延長工時之情形，被上訴人不得向伊請 求給付加班費云云，委無可採。
㈡系爭會議紀錄及系爭簽到表是否上訴人為應付彰化縣政府勞 動條件檢查所製作，其上所載被上訴人上下班及簽到退時間 是否真實？
1.系爭會議紀錄有經被上訴人等4人簽名，其上記載召開時間 為104年2月18日，主題為調整新學期教職員上下班時間及午 休輪值時間。並決定1.上班時間：上午8：00～12：00，下 午14：00～18：00；2.午休時間：中午12：00～14：00；3. 輪值人員下班時間16：00，非輪值人員：18：00；4.每週輪 值人員需負責照顧幼兒午休安全及接聽電話。被上訴人等4 人有在鼓山幼兒園104年3至7月份系爭簽到表簽到退，上午 簽到時間均為8：00，下午簽退時間均為16：00或18：00等
情，有系爭會議紀錄及系爭簽到表在卷可稽（附原審卷第28 3至291、473至483頁）。被上訴人雖承認伊有在系爭會議紀 錄及系爭簽到表簽名，但否認鼓山幼兒園有於104年2月18日 召開系爭會議，系爭會議紀錄及系爭簽到表所載上下班時間 及簽到退時間並非伊實際之工作時間，伊係為配合上訴人因 應彰化縣政府之勞動條件檢查，乃簽署系爭會議紀錄及系爭 簽到表云云。
2.系爭會議紀錄所載系爭會議召開之時間為104年2月18日，而 104年2月18日係除夕，被上訴人等4人均未上班，鼓山幼兒 園自不可能於當天召開系爭會議，證人陳○○、蘇○○亦均 否認鼓山幼兒園有在104年2月18日召開系爭會議（見原審卷 第383、386、390頁），陳○○並證稱於104年2月18日以外 之時間，未曾就鼓山幼兒園調整新學期教職員上下班時間及 午休輪值時間之議題，由被上訴人等4人及上訴人、郭○○ 開會討論等語（見原審卷第384頁）；另證人甲○○雖證稱 鼓山幼兒園有召開系爭會議，惟甲○○證稱：「（為何會開 這個會議？）因為有一些事情還是需要布達。」、「（有什 麼原因要開這個會議？）園長習慣這樣。」、「（有其他會 議嗎？）只有這一次。」、「（是否上班時間原來就是這樣 ？）是，原來中午輪值的要接聽電話，後來園長說電話自己 來聽，所以才需要開會。」等語（見本院卷第125、126頁） ，甲○○先稱上訴人習慣開會，後稱祇有召開系爭會議，前 後矛盾；又稱係為中午原由老師接聽電話，要改由上訴人接 聽電話乃開會，但系爭會議之討論結果卻是由每週輪值人員 接聽電話，此與甲○○所述剛好相反；再稱上班時間即如同 系爭會議紀錄所載，則鼓山幼兒園何需為調整103年度第二 學期教職員上下班時間及午休輪值時間而召開系爭會議？甲 ○○之證言顯有不實，要無可採。
3.被上訴人及鼓山幼兒園其他教職員103年年底後上、下班並 無打卡紀錄。而除104年3至7月之系爭簽到表外，上訴人無 法提出其他月份之教職員簽到表，況郭○○於104年8月14日 彰化縣政府勞工處實施勞動條件檢查時，已對勞檢員表示無 法提供被上訴人等4人104年5月至7月出勤紀錄，致鼓山幼兒 園被查獲自104年3月起，未依規定置備勞工出勤紀錄，此有 彰化縣政府所檢送之該府陳述意見通知書、勞動條件檢查會 談紀錄表、談話紀錄在卷可憑（附原審卷第485至488頁）， 鼓山幼兒園平常若係由被上訴人等4人自行在教職員簽到表 簽到退，何以勞動條件檢查時無法提出以致為彰化縣政府認 定涉有違反勞基法第30條第5項規定之嫌，而須以書面陳述 意見？又何以於本件訴訟時均無法提出被上訴人等4人其他
月份之教職員簽到表？系爭簽到表之被上訴人等4人簽到退 時間顯有不實。且系爭簽到表若係被上訴人等4人實際之簽 到退時間，被上訴人等4人理應每天按時於上下班時簽到退 ，每天之簽到退時間即應會有數分鐘之差異，不會完全一樣 ，但觀系爭簽到表之被上訴人等4人簽到退時間，長達5個月 每人之簽到時間均為8：00，簽退時間均為16：00或18：0 0 ，即非被上訴人等4人實際之簽到退時間，系爭簽到表當係 被上訴人等4人一次簽數個月，而非於每天上下班時按時簽 到退，始會有固定之簽到退時間。
4.系爭會議紀錄及系爭簽到表係原審向彰化縣政府函調鼓山幼 兒園勞動條件檢查資料所檢送，系爭會議紀錄及系爭簽到表 自係上訴人提供予彰化縣政府，依彰化縣政府承辦人員之簽 呈所載「本府104年度幼兒園專案檢查，業至鼓山幼兒園實 施勞動條件檢查，發現該單位未置備勞工出勤紀錄，遂於10 4年8月28日以府勞動字第1040293330號書函請該單位於文到 15日內以書面向本府陳述意見，該單位遂於104年9月16日鼓 幼振字第10409001號函覆本府陳述意見。表示本園教職員確 實按照勞基法第30條第5項相關規定簽到簽退。」等語（簽 呈附原審卷第472頁），足認鼓山幼兒園於104年8月14日為 彰化縣政府勞工處實施勞動條件檢查，查獲自104年3月起未 依規定置備勞工出勤紀錄表，涉及違反勞基法第30條第5項 之規定，經彰化縣政府於104年8月28日請上訴人提出陳述書 說明，上訴人於104年9月16日檢送系爭會議紀錄及系爭簽到 表予彰化縣政府。上訴人向彰化縣政府提供系爭會議紀錄及 系爭簽到表，其目的即在虛偽證明其有置備勞工出勤紀錄表 ，被上訴人等4人之工作時間未超過勞基法所定每日正常工 時8小時，以規避彰化縣政府之處罰，被上訴人此部分之主 張即為可信，上訴人所提出之系爭會議紀錄及系爭簽到表， 顯係上訴人為應付彰化縣政府勞動條件檢查所製作，其上所 載被上訴人上下班及簽到退時間均有不實，自無法為有利上 訴人之認定。
㈢被上訴人請求上訴人給付106年特別休假應休而未休之工資 ，是否應有可歸責上訴人之事由？
1.按106年1月1日修正實施之勞基法第38條第4項規定「勞工之 特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發 給工資」；第6項規定「勞工依本條主張權利時，雇主如認 為其權利不存在，應負舉證責任」。故勞工請求雇主給付特 別休假應休而未休之工資，祇要勞工在勞動契約終止時有應 休而未休之特別休假，即得請求，自不以勞工之未休特別休 假係可歸責於雇主之事由為限，此時雇主如認勞工主張特別
休假之權利不存在，即應負舉證責任。本件被上訴人於106 年度服務鼓山幼兒園之年資，自102年12月12日起算已超過3 年，依勞基法第38條第1項第4款之規定應有每年14日之特別 休假，而被上訴人之106年度特別休假均未休，此為上訴人 所不爭執，被上訴人請求上訴人給付未休之14日特別休假之 工資，即無不合。上訴人抗辯應由被上訴人證明未能在106 年度終結前，休完特別休假之原因，係其曾請求上訴人給付 特別休假而因上訴人經營需要或業務繁忙遭拒，或客觀上有 不可能使用該特別休假之可歸責於雇主即上訴人之原因，而 非被上訴人個人之原因或主觀慮及上訴人可能不准假而未自 行提出特別休假之請求等情事，始得請求上訴人給付未休之 特別休假的工資云云，要屬無據。
2.改制前行政院勞工委員會（下稱勞委會）79年9月15日台勞 動二字第21827號函釋「特別休假未休完之日數，如係勞工 個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資 。」，另最高法院90年度台上字第1017號判決意旨謂「勞工 應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，雇主非 必發給勞工未休完日數之工資，端視其原因而定。則勞工請 求雇主給付不休假工資，即應就其債權發生之事實，即不休 假原因之所在，負舉證之責。」，均與106年1月1日實施之