臺灣高等法院臺中分院民事判決 109年度上易字第153號
上 訴 人 楊奕樹
何文凱
共 同
訴訟代理人 黃仕勳律師
被上訴人 臺中農田水利會
法定代理人 蔡篤乾
訴訟代理人 陳漢洲律師
柯瑞源律師
上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國109年1月
20日臺灣臺中地方法院107年度訴字第3924號第一審判決提起上
訴，本院於中華民國109年6月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
㈠上訴人楊奕樹及其他共有人所有坐落臺中市○○區○○段00 0○00000地號土地（下稱系爭408、408-3土地）、上訴人何 文凱所有同段406-3地號土地（下稱系爭406-3土地，與系爭 408、408-3土地等3筆土地合稱系爭土地），與被上訴人所 有坐落同段379-2、379-4地號土地（下稱系爭379-2、379-4 土地，合稱系爭鄰地）相鄰。被上訴人前於系爭土地如原判 決附圖所示暫編地號406-3⑴面積31.3平方公尺、408⑴面積 4.65平方公尺、408-3面積0.73平方公尺部分，設置舊五福 圳供會員作為農田灌溉水路使用，並非公用地役之性質，且 依農田水利會組織通則第1條第1項、第11條第2項等規定， 可知原提供為水利使用之土地，應限於農田水利，不得作為 雨水與一般住戶所排污使用，而五福圳於民國75年間，已無 農田灌排之需求，該地區之雨水與一般住戶所排污水，應該 要排洩到經下水道法規畫之排水溝，不得排入舊五福圳，被 上訴人違法變更舊五福圳（含系爭土地範圍）之用途為市區 排水，已無占用系爭土地之合法權源，亦無權將舊五福圳提 供其他機關使用，被上訴人自應將土地返還與上訴人及其他 共有人，經上訴人多次申請返還系爭土地，皆未獲被上訴人 同意。
㈡又舊五福圳在上游水門僅1公尺寬，在系爭土地斷面卻達4.5 公尺寬，然上訴人於107年8月間自行在舊五福圳沿系爭土地 邊界搭蓋水泥牆，影響通水斷面達百分之71，可見並未影響
市區排水，縱舊五福圳供市區排水之用，也無須維持現在通 水斷面寬度4.5公尺，且遷移亦不致影響現有道路。況與系 爭土地相鄰之被上訴人所管領系爭379-2土地地目為水，本 應作為水路使用，被上訴人怠於返還系爭土地，卻將應設置 為舊五福圳之系爭鄰地出租營利，被上訴人因占用系爭土地 而獲得不當得利。又系爭406-3土地前地主即訴外人楊耀輝 於103年9月17日與何文凱簽立民事權利移轉約定書（下稱系 爭約定書），將楊耀輝就系爭406-3土地對被上訴人之相當 於租金之不當得利債權讓與何文凱，以每月新臺幣（下同） 5000元，計算被上訴人占用系爭406-3土地5年期間相當於租 金之不當得利為30萬元。且被上訴人於原審起訴後仍持續占 用系爭406-3土地，被上訴人自應另外給付何文凱於起訴後 持續占用期間，以每月5000元計算相當於租金之不當得利。 ㈢爰依物上請求權及不當得利之法律關係提起本件訴訟，請求 被上訴人將如聲明所示之地上物拆除，並將土地交還上訴人 ，並給付何文凱30萬元，及自起訴日起按月給付何文凱5000 元。起訴聲明求為判決：⑴被上訴人應拆除系爭408土地上 如原判決附圖所示暫編地號408⑴（面積4.65平方公尺）及 系爭408-3土地（面積0.73平方公尺）上之地上物，並將上 開占用部分之土地返還上訴人楊奕樹及全體共有人。⑵被上 訴人應拆除系爭406-3土地上如原判決附圖所示暫編地號406 -3⑴（面積31.3平方公尺）部分之地上物，並將上開占用部 分之土地返還上訴人何文凱。⑶被上訴人應給付上訴人何文 凱30萬元，及自起訴日起按月給付上訴人何文凱5000元。原 審為上訴人全部敗訴之判決。上訴人上訴聲明求為判決：⑴ 原判決廢棄。⑵被上訴人應拆除系爭408土地上如原判決附 圖所示暫編地號408⑴（面積4.65平方公尺）及系爭408-3土 地（面積0.73平方公尺）部分之地上物，並將上開占用部分 之土地返還上訴人楊奕樹及全體共有人。⑶被上訴人應拆除 系爭406-3土地上如原判決附圖所示暫編地號406-3⑴部分（ 面積31.3平方公尺）之地上物，並將上開占用部分之土地返 還上訴人何文凱。⑷被上訴人應給付上訴人何文凱30萬元， 及自起訴日起按月給付上訴人何文凱5000元。二、被上訴人則以：
㈠舊五福圳前因農田灌排使用系爭土地，並無違法，目前雖已 無農田灌排使用，惟水利主管機關認為尚有市區排水功能， 被上訴人無從代為廢止或遷移。舊五福圳係因有市區排水之 公用地役關係使用系爭土地，並非違法占用亦無不當得利。 ㈡原供農業灌排之溝渠，兼具或轉為市區排水功能，並不須辦 理登記程序。且農業灌排與市區排水並無互斥、轉換關係，
亦無須踐行特別法律程序，係就有無符合公用地役關係要件 之事實為認定。舊五福圳設置距今已有270多年，且依臺中 市清水區公所（下稱清水區公所）83年5月4日八三清鎮建字 第6560號函所示，可知早於83年間，舊五福圳早已成為市區 排水使用。另依臺中市政府水利局（下稱臺中市水利局）10 8年1月29日中市水管字第1080006412號函可知，舊五福圳經 各單位會勘後意見仍須保留，僅是如何辦理移交之爭議，是 以舊五福圳既有市區排水之公用地役關係，被上訴人對舊五 福圳欠缺事實上處分權。
㈢被上訴人否認楊耀輝對被上訴人有任何債權或請求權存在。 系爭土地做為溝渠使用而非興建房屋，且市區排水亦非被上 訴人所使用，並無用於灌溉之利益可言。縱認上訴人得請求 給付相當於租金之不當得利，上訴人之請求亦屬過高，應以 不超過歷年申報地價週年利率百分之五計算之等語，資為抗 辯。於本院答辯聲明求為判決：如主文所示。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷第84頁）： ㈠系爭408、408-3土地為楊奕樹與其他人共有。 ㈡系爭406-3土地為何文凱所有。
㈢被上訴人所管理之舊五福圳占用系爭土地如原判決附圖所示 暫編地號406-3⑴、面積31.3平方公尺；408⑴、面積4.65平 方公尺；408-3、面積0.73平方公尺等部分。四、兩造爭執之事項（見本院卷第84頁）：
㈠上訴人主張被上訴人所管理之舊五福圳無權占有系爭土地如 原判決附圖所示暫編地號406-3⑴、408⑴、408-3部分，有 無理由？
㈡被上訴人抗辯就系爭土地有公用地役關係，有無理由？ ㈢上訴人何文凱請求被上訴人給付相當於租金之不當得利30萬 元，及自起訴日起每月5000元計算之相當於租金之不當得利 ，有無理由？
五、得心證之理由：
上訴人主張系爭408、408-3土地為楊奕樹與訴外人共有、系 爭406-3土地為何文凱所有，被上訴人管理之舊五福圳占用 系爭土地如原判決附圖所示暫編地號406-3⑴部分、面積31. 3平方公尺；408⑴部分、面積4.65平方公尺；408-3部分、 面積0.73平方公尺等事實。業據上訴人提出地籍圖謄本、土 地登記第一類謄本、土地登記第二類謄本、臺中市清水地政 事務所（下稱清水地政）複丈日期107年5月23日土地複丈成 果圖、被上訴人105年4月13日中水管字第1050400655號函、 臺中市水利局108年1月29日中市水管字第1080006412號函各 1份在卷可稽【見原審107年度沙司補字第1360號（下稱補字
卷）第23頁至第27頁、第31頁、第35頁至39頁、第55頁、第 57頁、原審卷卷一第44頁至第45頁、第94頁】，且經原審送 清水地政測量及現場勘驗無誤，有勘驗筆錄及土地複丈成果 圖1份附於原審卷可憑（見原審卷卷一第189頁至第191頁、 第229頁），且為被上訴人所不爭執，堪先信為真正。惟被 上訴人則以前詞置辯，是本件所應審究者為：⑴被上訴人所 管領之舊五福圳就系爭土地有無公用地役關係？⑵上訴人基 於物上請求權請求被上訴人返還舊五福圳占用之系爭土地， 有無理由？⑶上訴人何文凱得否請求被上訴人給付相當於租 金之不當得利？茲分述如下：
㈠系爭舊五福圳就系爭土地上有公用地役關係而非無權占有： ⑴上訴人主張被上訴人所管領之舊五福圳無權占用系爭土地云 云，被上訴人則辯稱舊五福圳雖已無農業灌溉功能，然經水 利主管機關臺中市政府認為尚有市區排水功能，而就系爭土 地仍有公用地役關係，被上訴人並非無權占有系爭土地等語 。按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關 係，久為我國法制所承認，司法院大法官會議釋字第400號 解釋理由書亦謂：「公用地役關係乃私有土地而具有公共用 物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國 法制所承認（參照司法院釋字第255號解釋、行政法院45年 判字第8號及61年判字第435號判例）。既成道路成立公用地 役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之 便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻 止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代 久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記 憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七 水災等）為必要。」依上開理由書意旨，乃在說明公用地役 關係使私有土地具有公共用物性質之法律關係，所列舉之法 律要件雖針對既成道路為之，惟對於通行方式相似之既成水 路公用地役關係之成立，亦應有適用，向來為實務上所承認 （最高法院88年度台上字第698號判決意旨參照）。被上訴 人辯稱系爭圳路雖無農田灌溉使用，仍另成立市區排水之公 共地役關係，被上訴人無權廢止或返還等語。揆諸前開說明 ，自應審酌舊五福圳占用系爭土地是否符合前開大法官會議 第400號解釋以「供不特定之公眾使用」、「土地所有權人 於使用之初並無阻止」以及「年代久遠未曾中斷」等要件， 而成立公用地役關係。
⑵查，系爭舊五福圳溝渠通說係創設於清雍正11年，歷經地震 、圖籍位移重測等因素，有臺中市政府水利局108年1月29日 中市水管字第1080006412號函在卷可稽（見原審卷卷一第94
頁），且為上訴人所不爭執，是系爭舊五福圳距今已有數百 年歷史，堪認舊五福圳之圳路設置地點均未曾改變，並使用 年代久遠且未曾中斷。再查，上訴人自陳系爭舊五福圳設置 時係作為清水區之農田灌排使用等語（見原審補字卷第15頁 ），又被上訴人雖於75年間辦理改道，停止系爭舊五福圳作 為農田灌排使用，但舊五福圳迄今仍持續作為兩側雨水及住 戶排水而供公眾排水使用，屬地區重要排水設施，有清水鎮 公所83年5月4日八三清鎮建字第6560號函、臺灣省臺中農田 水利會83年7月27日八三水管字第008243號函、臺中市水利 局108年8月22日中市水管字第1080067850號函及所附會勘記 錄、排水圖、108年12月17日中市水管字第1080101407號函 附於原審卷可憑（見原審卷卷一第141頁、第222頁至第224 頁、第239頁）。且經原審現場勘驗確認舊五福圳之圳路現 為水溝，沿清水街旁延伸，有部分圳路遭上訴人以水泥牆圍 住，附近也有居民，有現場照片在卷可稽（見原審卷卷一第 189頁、第203頁至第204頁）。足認舊五福圳多年來確係供 作排水及不特定公眾使用，非僅一時為通行便利或省時而已 ，自有其必要性，又上訴人並未舉證證明舊五福圳存在之初 ，曾經系爭土地所有權人出面反對或阻止等情。足認系爭舊 五福圳流經使用系爭土地，已有公共用物性質，應具有公用 地役關係。
⑶上訴人雖主張臺中市清水區光華路、文昌街均已有完整之下 水道，並無使用舊五福圳排水必要云云。然查，水利主管機 關臺中市水利局經現場勘查結果確認舊五福圳，目前雖已無 農田灌排功能，惟多年來收集兩側雨水及住戶排水供公眾排 水用，屬地區重要排水設施，客觀上仍有繼續供作公用之必 要，且無其他可供公眾使用之水路可供代替，並非僅為使用 之便利或省時，其流經系爭土地供作排水使用即有必要性， 故舊五福圳使用系爭土地有公用地役關係。再河道不容任意 變更，須整體考量上下游沿線地形及現況，以確保排水功能 及河防安全，自然形成且須整體考量上下游地形，不宜產生 局部不自然彎道，阻礙排水功能，並舊五福圳匯入光華路雨 水下水道，且該雨水下水道下游排入市管區域排水－鹿寮排 水，屬地區性重要排水系統，有臺中市水利局108年8月22日 中市水管字第1080067850號函及所附會勘記錄、排水圖、10 8年12月17日中市水管字第1080101407號函附於原審卷可憑 （見原審卷卷一第222頁至第224頁、第239頁）。足見舊五 福圳雖已無供農田灌排使用，然仍有收集圳路兩側雨水及住 戶排水，匯入臺中市清水區光華路之雨水下水道，再透過光 華路之雨水下水道排入市管區域排水－鹿寮排而供公眾排水
用，屬地區重要排水設施，並不因該地區有其他排水設施， 即謂無使用舊五福圳排水之必要，上訴人前開主張，並無足 採。
⑷上訴人另主張舊五福圳可遷移至系爭鄰地云云，並提出土地 謄本、地籍圖、現場照片為證（見原審卷卷一第242頁至第 251頁）。然河道不容任意變更，須整體考量上下游沿線地 形及現況，以確保排水功能及河防安全，自然形成且須整體 考量上下游地形，不宜產生局部不自然彎道，阻礙排水功能 ，此有臺中市水利局108年8月22日中市水管字第1080067850 號函1份附於原審卷可參（見原審卷卷一第222頁）。查，依 上訴人所提出中興測量有限公司測量之現況成果圖（見補字 卷第33頁），系爭土地在舊五福圳中部分即B部分已經超過 圳路一半以上。又楊奕樹因自行在舊五福圳中沿系爭土地邊 界搭蓋水泥牆，經臺中市水利局限期自行拆除未經申請許可 即擅自設置之水利設施。楊奕樹不服向臺中市政府提起訴願 遭駁回，再提起行政訴訟，經臺中高等行政法院審理中送測 量結果，系爭舊五福圳之通水斷面為4.95平方公尺（4.5公 尺＜渠寬＞×l.l公尺＜深度＞），楊奕樹施設擋水牆面， 阻斷通水斷面達3.52平方公尺（3.2公尺＜渠寬＞×l.l公尺 ＜深度＞），影響通水斷面百分比例達71％，為上訴人所不 爭執，且有臺中高等行政法院以108年訴字第48號判決1份在 卷可按（見原審卷卷一第175頁背面），參以系爭舊五福圳 之通水斷面面積、楊奕樹施設擋水牆面阻斷通水斷面之面積 ，及影響通水斷面百分比例達71％等情形，若維持原深度， 舊五福圳如遷移至系爭鄰地必須橫移3.2公尺，而原渠寬也 只有4.5公尺，如此劇烈橫移渠道必然形成不自然彎道，而 阻礙排水功能；況依上訴人所提出之中興測量有限公司之現 況成果圖所示，系爭土地已經甚為接近海濱路與清水街交界 處之路面邊線，若將舊五福圳遷移，亦有可能影響現有之道 路之使用，是上訴人楊奕樹主張得遷移舊五福圳云云，仍無 足採。
⑸又上訴人主張依農田水利會組織通則第11條，供水利使用之 土地僅能照舊使用即限於農田水利使用，系爭舊五福圳本作 為農田灌排使用，被上訴人違法將舊五福圳變更轉作市區排 水使用，已無占用系爭土地之合法權源云云。然公用地役關 係之形成亦無須土地所有權人或管理人有同意或提供之行為 ，只需公用地役關係成立之初並未阻止即可。查，系爭舊五 福圳存在之初，物理上即兼具有農田灌排及供該地區公眾排 水功能，雖日後因社會發展，圳路附近已無農田灌排需求， 使舊五福圳不再提供農田灌排之功能，然其收集圳路兩側雨
水及住戶排水，匯入臺中市清水區光華路之雨水下水道，再 透過光華路之雨水下水道排入市管區域排水－鹿寮排而供公 眾排水之地區排水功能並未因此喪失，就公眾使用排水之公 用地役關係，仍無因廢止農田灌排功能而消滅，亦無變更舊 五福圳之用途情形。再者，被上訴人於75年間即因舊五福圳 無農田灌排需求而辦理改道廢圳，惟至83年間，舊五福圳仍 有地區排水功能，此有前開清水鎮公所83年5月4日八三清鎮 建字第6560號函在卷可稽，足見舊五福圳作為市區公眾排水 使用也有數十年之，且未曾中斷；又上訴人亦未提出其他積 極證據證明，舊五福圳因農田灌排需求消失而變更為僅供市 區排水使用時，系爭土地所有權人曾就此提出異議或爭執， 上訴人主張被上訴人違反變更舊五福圳之用途而喪失公用地 役關係云云，並無足採。
㈡上訴人主張依物上請求權請求被上訴人返還舊五福圳占用之 系爭土地，為無理由：
按公用地役關係並非私法上之權利，乃私有土地而具有公共 用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，並不以 登記為成立要件，倘私有土地具有公用地役關係存在時，土 地所有權人行使權利，即應受限制，不得違反供公眾使用之 目的，排除他人之使用（最高法院88年度台上字第698號判 決意旨參照）。本件舊五福圳始於清雍正11年間作為農田灌 排及地區排水使用，其所設置位置迄今並無變更，現仍有作 為地區公眾排水使用，既具有公用地役關係，則上訴人雖就 系爭土地仍保有所有權，但其等所有權之行使應受限制，自 不得違反舊五福圳供公眾排水使用之目的，有容忍之義務， 即不得任意請求拆除遷移，是上訴人主張被上訴人所管領舊 五福圳無權占有系爭土地上如原判決附圖所示暫編地號408 ⑴、408-3、406-3⑴等部分，並依所有物返還請求權請求拆 除地上物後，分別返還楊奕樹及全體共有人、何文凱云云， 尚屬無據。
㈢上訴人依不當得利之法律關係請求被上訴人給付相當於租金 之不當得利，為無理由：
按既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權 人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其 財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收補償，各級 政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機 關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償其損失，固 經司法院大法官會議釋字第400號解釋在案；惟既成道路之 使用既係公法上之公用地役關係，其補償關係自屬公法上之 權利義務，此公用地役關係存續時，於此公用目的範圍內，
要無私法上不當得利之問題（最高法院88年度台上字第3479 號、101年度台上字第2043號判決參照）。是公用地役關係 存續時，於此公用目的範圍內，既無私法上不當得利之問題 ，上訴人何文凱主張依民法第179條規定，請求被上訴人給 付何文凱因占用系爭406-3土地相當於租金之不當得利30萬 元，及自起訴日起按月給付何文凱5000元之相當於租金之不 當得利云云，仍屬無據。
㈣綜上所述，上訴人基於物上請求權之法律關係，請求被上訴 人將系爭土地如原判決附圖所示暫編地號408⑴、408-3、40 6-3部分之地上物拆除後，分別返還予楊奕樹及全體共有人 、何文凱，並何文凱依民法第179條請求被上訴人給付何文 凱30萬元，及自起訴日起按月給付何文凱5000元之相當於租 金之不當得利，均屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之 判決，於法並無不合。上訴論旨仍執前詞，指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件判決之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證， 經審酌後，認均不影響本件判決結果，爰不逐一論述，併予 敍明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 7 月 15 日
民事第六庭 審判長法 官 楊熾光
法 官 郭玄義
法 官 戴博誠
正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 江玉萍
中 華 民 國 109 年 7 月 15 日
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