臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度上更㈠字第11號
上 訴 人
即反訴原告 謝鑫政（即謝阿鎌之承當訴訟人）
謝禮賢
謝凌迪
兼 上3 人
訴訟代理人 謝兆宏
被 上訴人
即反訴被告 何玉蘭
訴訟代理人 何俊賢
訴訟代理人 王炳人律師
江錫麒律師
複代理人 柯宏奇律師
上列當事人間確認通行權存在等事件，上訴人對於民國104 年3
月6 日臺灣○○地方法院103 年度訴字第135 號第一審判決提起
上訴，被上訴人於本院為訴之追加，上訴人並為反訴之追加，經
最高法院第一次發回更審，本院於109 年6 月9 日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
原判決主文第一項超過確認被上訴人就上訴人共有坐落○○縣○○鄉○○段000 地號土地上，如○○縣○○地政事務所民國109年5 月15日土地複丈（修正後）成果圖㈠（下稱附圖一）編號A所示土地、上訴人謝凌迪所有坐落同段355 地號土地、謝鑫政所有坐落同段355-1 地號土地上，如附圖一編號B 所示土地之通行權存在；及主文第二項超過上訴人應容忍被上訴人通行如附圖一編號A 、B 部分土地，不得設置障礙物或為任何妨害被上訴人通行之行為，並應容忍被上訴人設置電線、水管、瓦斯管或其他管線部分，並該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審暨發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔10分之9，餘由被上訴人負擔。
被上訴人追加之訴駁回。
追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔。
反訴被告應將如附圖一編號L8所示天然氣支管超出如附圖一編號A 土地之部分遷移至如附圖一編號A 所示土地範圍內。其餘追加之反訴部分駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之56，餘由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟 人，於得為承受時，應即為承受之聲明，他造當事人，亦得 聲明承受訴訟，民事訴訟法第168條、第175條分別定有明文 。原上訴人謝阿鎌於本院審理期間民國106 年4 月16日死亡 ，其繼承人有謝劉○○（配偶）、謝○○（長男）、謝鑫政 （次男）、謝○○（長女）、謝○○（次女）、謝○○（三 女）等6 人，有除戶謄本、戶籍謄本在卷可憑（見本院卷一 第137 至140 頁），並經其等聲明承受訴訟（見本院卷二第 16頁），核無不合，應予准許。
二、按於訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人， 於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承 當訴訟。民事訴訟法第254條第1項定有明文，此規定依同法 第463 條規定，於第二審訴訟程序亦有準用。經查： ㈠被上訴人起訴主張就謝凌迪、謝阿鎌、謝兆宏、謝禮賢共有 坐落○○縣○○鄉○○段000 地號土地（下逕稱地號）、分 割前355 地號土地有袋地通行權存在，上訴人於訴訟繫屬中 將該355 地號土地分割成355 、355-1 、355-2 、355-3 等 4 筆土地（下逕稱地號），並於104 年5 月27日依序分割登 記為上訴人謝凌迪、謝阿鎌（死亡後由其繼承人協議分割歸 謝鑫政所有，詳後述）、謝兆宏、謝禮賢所有，有土地登記 謄本、地籍圖謄本可證【見本院前審卷（下稱前審卷）第82 至86頁】，而被上訴人請求確認袋地通行權之範圍係坐落在 分割後謝凌迪所有之355 地號土地、謝鑫政所有之355-1 地 號土地，謝凌迪、謝鑫政並分別就其分得上開土地，聲明承 當訴訟，且經被上訴人、原土地其他共有人之同意（見本院 卷二第5 至6 頁）。
㈡謝阿鎌死亡後，其所有298 地號土地應有部分4 分之1 、35 5-1 地號土地，及就其提起反訴主張之不當得利及償金請求 權，業經其全體繼承人協議分割，均分歸謝鑫政繼承取得， 並就上開土地部分辦妥分割繼承登記（見本院卷一第141 至 142 頁、本院卷三第54頁），謝鑫政因而聲請代其餘繼承人 承當訴訟，亦經兩造及謝阿鎌之其餘繼承人同意（見本院卷 二第5 頁背面、第6 頁、第22頁，本院卷三第43頁背面、第 72頁、第92至94頁）。
㈢以上承當訴訟之聲請，核與民事訴訟法第254 條第1 項規定 無違，應予准許。
三、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者
，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。被 上訴人就請求確認通行權存在部分，於原審訴之聲明為：確 認就上訴人共有298 、（分割前）355 地號土地上，如原判 決附圖所示編號A 、B 部分、面積各46.46 、79.67 平方公 尺之土地有通行權存在。嗣於355 地號土地分割，經本院囑 託○○縣○○地政事務所（下稱○○地政事務所）測量並製 作複丈成果圖後，被上訴人於106 年11月17日具狀更正聲明 為：「確認被上訴人就上訴人共有298 、355 、355-1 地號 土地，如○○地政事務所106 年9 月8 日土地複丈（修正後 ）成果圖㈠（下稱附圖二）所示編號A 、B 部分、面積各46 .46 、76.40 、2.67平方公尺之土地有通行權存在」（見本 院卷二第38至39頁），僅更正事實上、法律上陳述，不涉及 訴之變更，應予准許。
四、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但 請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第 1 項、第255 條第1 項第2 款分別定有明文。經查，被上訴 人於原審依民法第789 條、第786 條第1 項規定，請求確認 對上訴人共有土地有法定通行權及上訴人應容忍其通行及設 置管線。嗣於上訴人上訴後，於104 年6 月16日具狀追加依 民法第788 條第1 項規定，請求得在通行權範圍之土地上鋪 設道路（見前審卷第52至54頁）；再於104 年7 月23日前審 言詞辯論期日，追加依民法第787 條為請求權基礎（見前審 卷第121 頁）。案經最高法院發回更審後，被上訴人於108 年5 月23日以民事準備狀，就請求通行298 、355 、355-1 地號土地部分，追加依「覺書」之法律關係請求（見本院卷 三第134 至136 頁）。經核被上訴人於本院所追加之訴與原 訴之基礎事實均為通行權之爭議，在社會生活上可認為同一 或關連，且原請求之訴訟及證據資料，於追加之訴審理中得 加以利用，屬請求之基礎事實同一，毋庸上訴人之同意，應 准其訴之變更追加。
五、按在第二審提起反訴，非經他造同意，不得為之。但就同一 訴訟標的有提起反訴之利益者，不在此限。民事訴訟法第44 6 條第2 項但書第2 款定有明文。又為利紛爭一次解決，應 許供通行之土地所有人提起反訴，請求通行權人依民法第78 7 條規定給付償金，俾免於通行權經勝訴判決確定後，兩造 另生支付償金之爭訟。查上訴人於原審依不當得利法律關係 ，提起反訴，並聲明：「被上訴人應給付上訴人新臺幣（下 同）185,344 元，及自99年1 月13日起至被上訴人通行返還 298 、355 地號土地終止之日止，按年息百分之5 計算之利 息。」，嗣陸續於本院追加依民法第786 條第2 項規定，請
求變更天然氣管線之設置位置；依民法第786 條第1 項但書 規定，請求被上訴人按年給付管線設置之償金；依民法第78 7 條第2 項規定，請求被上訴人按年給付通行之償金；依民 法第788 條第1 項但書規定，請求被上訴人按年給付開路通 行權之償金，並多次變更請求金額及聲明（見前審卷第16、 20、21、61至64、120 頁，本院卷一第169 、173 至174 頁 ，本院卷二第6 頁反面、第34至36、42至43、45至48、69至 72、77至78、90、93至96、131 頁，本院卷三第44至46、69 頁），最終聲明如後述反訴部分聲明（見本院卷三第105 頁 反面）。經核上訴人就被上訴人本訴關於管線安設權及開設 道路之請求，有紛爭一次解決之必要，確有提起反訴之利益 ；至其提起反訴後，於本院擴張應受判決事項之聲明，依民 事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第3 款之規定， 亦不須經被上訴人之同意。是其提起反訴及為聲明之擴張均 應准許。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、被上訴人主張：
坐落○○縣○○鄉○○段000 地號土地（下稱系爭土地）為 被上訴人所有，298 地號、分割前355 地號土地則為上訴人 所共有。上開3 筆土地，原本均為訴外人謝○○所有，同屬 分割前○○縣○○鄉○○段00000 地號土地（下稱412-5 地 號土地）之一部。嗣於60年9 月1 日、66年8 月31日及67年 6 月12日分別自412-5 號土地分割出412-69地號土地（重測 後編定為系爭304 地號土地）、412-152 地號土地（重測後 編定為分割前355 號土地）及412-5 地號土地（重測後編定 為298 地號土地），其中系爭土地由謝○○出賣予被上訴人 之配偶何○○興建房屋（○○段OOO 建號，門牌號碼：○○ 縣○○鄉○○街00巷00號，下稱系爭房屋）供居住。被上訴 人於100 年4 月20日因分割繼承而取得系爭土地及系爭房屋 之所有權；而上訴人、謝阿鎌於89年9 月28日因贈與而取得 298 地號土地及分割前355 地號土地之所有權，應有部分各 4 分之1 ，嗣於本件訴訟繫屬中，分割前355 地號土地分割 成同段355 、355-1 、355-2 、355-3 等4 筆地號，並於10 4 年5 月27日依序分割登記為謝凌迪、謝阿鎌、謝兆宏、謝 禮賢單獨所有。嗣謝阿鎌於106 年4 月16日死亡，其就298 地號土地之應有部分、355-1 地號土地所有權均由謝鑫政單 獨繼承，並於同年5 月5 日辦理繼承登記。系爭土地因分割 自原412-5 地號土地，四周為他人土地所包圍，而與公路無 適宜聯絡，若欲到達至公路（即○○段349 地號土地），必
須通行298 、355 、355-1 地號土地。而謝○○出賣系爭土 地時，曾與何○○於60年3 月21日簽立覺書（下稱系爭覺書 ），約定謝○○同意提供298 、355 、355-1 地號土地上寬 9 台尺之土地供何○○永久通行之用，謝○○嗣亦依約履行 ，惟上訴人卻拒絕讓被上訴人通行。而上訴人為謝○○之繼 承人，自應承受系爭覺書之權利義務，爰依系爭覺書第2 條 之約定及繼承法律關係，請求通行298 、355 、355-1 地號 土地如附圖二所示編號A 、B 部分土地。若認被上訴人不得 依系爭覺書之法律關係請求，則因系爭土地與298 、355 、 355-1 地號土地原均屬412-5 地號土地之一部，則被上訴人 亦得依民法第789 條、第787 條之規定，以形成之訴主張法 定通行權，請求確認被上訴人對附圖二編號A 、B 部分土地 有通行權，暨上訴人應容忍被上訴人通行，不得設置障礙物 或為任何妨害被上訴人通行之行為；並依民法第786 條規定 ，請求上訴人應容忍被上訴人設置電線、水管、瓦斯管或其 他管線。又因被上訴人已年邁，需子女駕車接送，為方便車 輛及行人通行使用，確有在通行範圍內鋪設道路以供車輛通 行之必要，並依民法第788 條規定，請求於通行權存在之土 地範圍內，鋪設道路。爰依法提起本件訴訟。並聲明：㈠確 認被上訴人就如附圖二編號A 、B 所示土地有通行權存在。 ㈡上訴人於第一項被上訴人有通行權之土地範圍內，應容忍 被上訴人通行，不得設置障礙物或為任何妨害被上訴人通行 之行為，並應容忍被上訴人設置電線、水管、瓦斯管或其他 管線。㈢被上訴人得在第一項有通行權之土地範圍內鋪設道 路。
二、上訴人則以：
㈠上訴人否認系爭覺書之存在，其上簽名亦非謝○○本人之簽 名，上訴人雖不爭執印文真正，但應以簽名為準，且系爭覺 書上所寫的東西向道路所在位置亦不明確。縱認系爭覺書為 真正，惟由66年間之土地登記簿及地籍圖觀之，412-5 地號 內已分割出355 地號土地，現編為「○○街OO巷」，經實施 「○○都市計畫」後，編為道路用地，堪認謝○○已依約實 現一條8 米計畫道路用地，供分割自412- 5地號之土地使用 ，系爭覺書絕非只與被上訴人簽立，被上訴人並無理由在系 爭土地買賣43年後，再依系爭覺書之法律關係，請求上訴人 再提供寬9 台尺之道路供其為對外聯絡道路，此並不符合系 爭覺書之約定。況系爭覺書時效期間僅15年，被上訴人請求 權已罹於時效，上訴人自得拒絕履行。
㈡412-5 地號土地於分割前即屬袋地，故系爭土地並非因412 -5地號土地一部讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，故被
上訴人不得主張民法第789 條之通行權。又298 地號、分割 前355 地號土地，雖與系爭土地均自412-5 地號土地分割而 出，惟並非於同一時期分割，被上訴人應就同時自412-5 地 號土地分割之同段305 、306 地號土地主張袋地通行權。 ㈢系爭土地自60年至被上訴人起訴前，均可對外通行，何以自 103 年後不能對外通行？系爭房屋乃為違章建築，被上訴人 惡意主張298 地號土地應供其通行，顯無理由。又系爭房屋 於興建時即有設置騎樓，依建築相關法規已留設道路供通行 ，係因被上訴人、訴外人彭○○、徐謝○○嗣將騎樓封閉、 加蓋圍牆、搭建鐵皮屋等，任意破壞原有通行道路，致生無 法通行之情形，被上訴人應自行排除通行之阻礙，而不得就 上訴人之土地主張通行權。
㈣依被上訴人主張之通行範圍，將導致355 地號土地變成畸零 地、298 地號土地無法搭建房屋，影響土地價值甚鉅；且被 上訴人已高齡80餘歲，並無開車之需求，無須通行寬如附圖 二編號A 、B 所示部分土地之通路，且被上訴人欲通行至公 路，至少另有下列方式，其捨近求遠，非對周圍土地損害最 小，不符合民法第787 條之規定：
⒈經由系爭土地北側之307 地號土地係通往○○街為最近途徑 ，且對周圍土地損害最少（見本院卷四第223 頁圖五之「粉 紅色路線」）。
⒉通行305 、306 、296-1 地號（見同上圖之「紅色路線」） 。
並聲明：被上訴人之訴駁回。
貳、反訴部分：
一、上訴人主張：
㈠298 、355 、355-1 地號土地下方已經臺灣○○股份有限公 司（下稱○○公司）埋設供被上訴人使用之天然氣管線，29 8 地號土地為「住宅區」；355 、355-1 地號土地雖經政府 編設為「道路預定地」，然迄今未徵收，仍屬私人土地。上 開天然氣管線之設置，既未經上訴人同意，復未選擇損害最 少之處所及方法為之，設置地點有損害他人生命、財產安全 之虞；又公用天然氣通過之土地如有變更土地使用等正當理 由，天然氣事業法第23、24條規定，使用人非不得請求公用 天然氣事業遷移管線，故爰依民法第786 條第2 項規定，請 求將上開天然氣管線位置變更。倘法院認被上訴人得主張通 行權，則被上訴人應將天然氣管線遷移至得主張通行權之範 圍內（位置如本院卷四第101 頁上圖紅線標示位置）。倘被 上訴人不得主張通行權，則被上訴人應將天然氣管線遷移至 同段307 地號土地內（位置如本院卷二第57頁○○地政事務
所106 年8 月30日土地複丈成果圖㈡所示編號L9、L10 、L1 1 處）。
㈡被上訴人未經上訴人同意，在298、355、355-1地號土地下 設置天然氣管線達數10年，致上訴人受有財產損害，上訴人 自得依不當得利法律關係請求被上訴人給付其因埋設天然氣 管線，而自104 年1 月13日回溯5 年所受相當於租金之不當 得利。又298 、355 地號土地因上開管線之設置致全部無法 利用，故於計算不當得利之金額時，應以其土地面積即 216. 8平方公尺、148.39平方公尺計算；至355-1 地號土地 則應以遭侵害面積2.67平方公尺計算。爰依民法第179 條之 規定，請求被上訴人各給付上訴人如附表一「請求金額」欄 所示之金額，合計547,063 元，及自104 年1 月14日起至清 償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
㈢若被上訴人請求確認通行權存在及鋪設道路為有理由，則上 訴人之298 、355 、355-1 地號土地將無法使用，因而受有 財產損害，被上訴人自應依民法第786 條第1 項但書、第78 7 條第2 項、第788 條第1 項但書之規定，自本判決確定時 起，至終止設置管線、終止通行、終止開設道路之日止，按 年給付各上訴人如附表二、三、四「請求金額」欄所示之金 額。
㈣並聲明：如後述上訴人反訴聲明第㈡至㈦項所示。(未繫屬 本院部分，茲不贅述)
二、被上訴人則以：
㈠天然氣管線並非被上訴人設置，設置地點亦非得由被上訴人 片面決定，且上開管線非僅供被上訴人使用，附近住家均有 使用之必要，係○○公司經過考量後，始將管線埋設於目前 位置。
㈡何○○當初購買系爭土地時，已經謝○○同意埋設天然氣管 線，否則謝○○生前每日在系爭土地附近耕作，豈會經過數 10年均無意見？再依民法第786 條第1 項規定，被上訴人天 然氣管線使用上訴人之土地乃有法律上原因，不成立不當得 利。況298 、355 、355-1 地號土地非位於城市地區，且被 上訴人僅使用附圖二編號L8部分之管線，縱認被上訴人須支 付不當得利，亦僅須就該部分為給付；又上開占用部分面積 極小，上訴人所受損害極微，不當得利金額至多僅得以週年 利率百分之4 計算。又被上訴人願意將如附圖二所示編號L8 管線遷移至請求通行之土地上。
㈢被上訴人不同意支付鋪設道路之償金，因依系爭覺書之約定 應已同意被上訴人得鋪設道路。至依民法第789 條規定主張 法定通行權，關於管線安設、通行、鋪設道路等均無須支付
償金。又縱認被上訴人須支付償金，至多僅得以週年利率百 分之4 計算。並聲明：上訴人之反訴駁回。
參、經原審就本訴、反訴均為被上訴人全部勝訴之判決。上訴人 提起上訴，被上訴人於本院為訴之追加，上訴人並為反訴之 追加，兩造聲明如下：
甲、本訴部分：
一、上訴人之上訴聲明、追加之訴答辯聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及第二審追加之訴均駁回。二、被上訴人答辯聲明、追加之訴聲明：
㈠上訴駁回（原判決主文第一項應更正為：確認被上訴人就上 訴人共有298 、355 、355-1 地號土地，如附圖二所示編號 A 、B 部分、面積各46.46 、76.40 、2.67平方公尺之土地 有通行權存在）。
㈡被上訴人得在第一項所示通行權範圍之土地上鋪設道路。乙、反訴部分：
一、上訴人反訴聲明：
㈠原判決關於反訴部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人185,344元，及自104 年1月14日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（ 埋設管線不當得利部分）。
㈢請准予變更原來管線安設位置。
㈣被上訴人應再給付上訴人361,719元，及自104年1月14日起 至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（擴張埋設管 線不當得利部分）。
㈤被上訴人應自本判決確定時起，至終止設置管線之日止，按 年給付謝鑫政18,739元、謝禮賢17,778元、謝凌迪71,198元 、謝兆宏17,778元。
㈥被上訴人應自本判決確定時起，至終止通行之日止，按年給 付謝鑫政4,771元、謝禮賢3,810元、謝凌迪31,314元、謝兆 宏3,810元。
㈦被上訴人應自本判決確定時起，至終止開設道路之日止，按 年給付謝鑫政4,771元、謝禮賢3,810元、謝凌迪31,314元、 謝兆宏3,810元。
二、被上訴人答辯聲明：反訴駁回。
肆、兩造經本院整理不爭執事項如下（見本院卷四第191 至195 頁、第235 頁）：
一、被上訴人所有系爭土地，及上訴人共有298 地號土地、分割 前355 地號土地，原均為訴外人謝○○所有，屬分割前412- 5 地號土地之一部。
二、分割前412-5地號土地：①於60年9月1日分割出412-69地號 土地【重測後編定為系爭土地】；②於66年8 月31日分割出 412-152 地號土地【重測後編定為分割前355 地號土地】（ 見本院卷一第211 頁）。
三、上訴人、謝阿鎌於89年9 月28日以贈與為原因，登記為分割 前355 地號土地所有權人，應有部分各4 分之1 。嗣於本件 訴訟繫屬中，分割前355 地號土地分割成同段355 、355-1 、355 -2、355-3 等4 筆地號，並於104 年5 月27日依序分 割登記為謝凌迪、謝阿鎌、謝兆宏、謝禮賢單獨所有（見前 審卷第82至85頁）。
四、412-5號土地經多次分割後所剩餘部分，於78年5月10日經重 測編定為○○段298地號，上訴人、謝阿鎌於89年9月28日以 贈與為原因，登記為該土地之所有權人，應有部分各4分之1 。
五、謝○○於60年9 月2 日將系爭土地，出賣予被上訴人之配偶 何○○（見本院卷二第122 、124 頁）。何○○在系爭土地 上興建系爭房屋（建築完成日期為61年3 月1 日，本院卷一 第31頁）供居住使用，被上訴人於100 年4 月20日以分割繼 承為原因，登記為系爭土地之所有權人，並取得系爭房屋所 有權。
六、謝阿鎌於106 年4 月16日死亡（本院卷一第137 頁），其就 298 地號土地之應有部分、355-1 地號土地所有權均由謝鑫 政單獨繼承，並於同年5 月5 日辦理繼承登記（見本院卷一 第141 、142 頁、第145 至148 頁）。七、謝阿鎌之繼承人謝劉○○、謝○○、謝○○、謝○○、謝鑫 政、謝○○（見本院卷一第139 、140 頁）經協議分割遺產 後，將謝阿鎌因298 、355 、355-1 地號土地得對被上訴人 請求之不當得利請求權均分歸謝鑫政取得（見本院卷三第54 頁）。
八、系爭土地，四周均為他人所有之土地，現況與公路無適宜之 聯絡。
九、系爭土地與298 地號土地相毗鄰，298 地號土地與355 、35 5-1 、355-2 地號土地亦相毗鄰（見本院卷二第31頁）。十、系爭房屋於102 年11月25日辦理建物第一次登記，依建物登 記面積，系爭房屋之騎樓為8.75平方公尺（寬度4.86公尺， 深度1.8 公尺）（本院卷一第31、51、52頁）；○○縣政府 稅務局房屋稅籍證明書上所載系爭房屋騎樓面積則為9.1 平 方公尺（見本院卷一第53頁）。
十一、依○○縣政府現有地籍套繪圖資料所示，系爭土地並無套 繪及核發建築線紀錄，亦無建築執照申請紀錄，○○縣○
○鄉公所亦無建築線相關資料（見原審卷第157 、158 頁 、本院卷三第138 頁背面）。
十二、○○公司天然氣事業部北區營業處於298 、355 、355-1 地號土地下方埋設之天然氣管線分布圖及管線使用人如原 審卷第171 頁、本院卷一第91、93、164 頁、本院卷三第 27頁所示，並經由該管線提供天然氣至包括系爭房屋在內 之建物使用（見原審卷第164 頁）。
十三、系爭298 、355 、355-1 地號土地下方之天然氣管線管徑 寬度為6 公分，為考量管線日後維護汰換更新，而使用機 械挖掘約需寬3 公尺進出作業空間（見本院卷三第29頁） 。
十四、系爭房屋之用戶係於60年12月27日提出新設天然氣使用設 備申請書，並無經過土地所有權人同意之書面資料（見原 審卷第164 頁）。
十五、謝兆宏曾主張被上訴人之系爭房屋占有298 地號土地，而 訴請拆屋還地，由臺灣○○地方法院（下稱○○地院）以 102 年度訴字第400 號判決被上訴人應將占有298 地號土 地上面積21.27 平方公尺地上物拆除騰空返還予謝兆宏及 其他共有人（見本院卷一第62至66頁）。被上訴人曾於上 開事件中提出本院卷一第30頁之系爭覺書為證。十六、對被上訴人提出立據人為謝阿鎌之收據7 紙之形式真正不 爭執（見本院卷二第157 至161 頁、本院卷三第193 頁） 。
十七、被上訴人以每年3,500 元租用之道路，並非其於本件主張 通行之範圍。
伍、本院之判斷：
一、本訴部分：
㈠被上訴人得依系爭覺書之法律關係，對298 、355 、355-1 地號土地如附圖一編號A 、B 部分土地主張意定通行權： ⒈被上訴人主張其所有之系爭土地，及上訴人共有298 地號土 地、謝凌迪所有之355 地號土地、謝鑫政所有之355-1 地號 土地均係自謝○○所有之分割前412-5 地號土地分割而來， 而謝○○於60年9 月2 日將系爭土地，出賣予被上訴人之配 偶何○○，何○○則在系爭土地上興建系爭房屋供居住使用 ，何○○死亡後，被上訴人於100 年4 月20日以分割繼承為 原因，登記為系爭土地之所有權人，並取得系爭房屋所有權 ，嗣於102 年11月25日辦理系爭房屋建物第一次登記等情， 有土地登記第二類謄本、土地登記總簿、舊式土地登記簿謄 本、○○縣政府稅務局房屋稅籍證明書、地籍圖謄本、建物 所有權狀、建物登記第一類、第二類謄本、建物測量成果圖
、○○縣政府103 年9 月29日府商建字第1030207625號函暨 所附地籍套繪圖資、土地建物查詢資料、土地登記第一類謄 本、建物測量成果圖、土地契約書附卷可稽（見原審卷第9 至18頁、第23至27頁、第99、135 、136 頁、第153 至155 頁、前審卷第82、83頁、本院卷一第31、51、52頁、本院卷 二第124 頁），且為上訴人所不爭執，而堪信被上訴人此部 分主張為真實。
⒉系爭土地四周均為他人之土地，現況與公路並無適宜之聯絡 等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈧），且經原審於10 3 年5 月22日至現場勘驗屬實，並製有勘驗筆錄附卷可佐（ 見原審卷第115 、116 頁）。另兩造於本院106 年11月27日 準備程序期日，對於系爭土地之母地即412-5 地號土地於分 割前並非袋地乙節，均不爭執（見本院卷二第43頁背面、第 44頁），依民事訴訟法第279 條第1 項之規定，已生自認之 效力，本院自應依此自認之事實為裁判；上訴人嗣翻異前詞 ，於108 年8 月21日以民事爭點整理狀㈡抗辯412-5 地號土 地於分割前已是袋地，惟並未依民事訴訟法第279 條第3 項 之規定撤銷上開自認；且查，412-5 地號土地於60年8 月31 日分割前之範圍如本院卷二第29頁之地籍圖著綠色部分所示 ，其西南側毗鄰之349 地號土地地目為「道」等情，有○○ 地政事務所106 年10月27日苗地二字第1060007641號函及所 附地籍圖在卷可稽（見本院卷二第28至30頁）；另經○○地 政事務所調閱地籍圖重測前原圖，298 地號土地早期對外聯 絡之土地為西南側○○段1279地號即重測後349 地號土地（ 道路用地），及東側○○段416-6 地號土地即重測後285 地 號土地（水利用地）等情，亦有該所103 年12月22日苗地二 字第1030010396號函暨重測前地籍謄本、地籍調查表、地籍 原圖影本、目前地籍線套繪空照圖及地籍圖附卷可稽（見原 審卷第241 至250 頁）；而與349 地號土地及與其西南側相 毗鄰之341-2 、341-4 、350 地號土地，均為○○都市計畫 之道路用地，且後3 筆土地於57年至60年間之地目均為「水 」等情，亦有上開○○地政事務所106 年10月24日函及地籍 圖、○○鄉○○鄉公所106 年11月3 日公鄉建字第10600131 06號函在卷可憑（見本卷二第28、30、33頁），足見412 -5 地號土地於分割前確非袋地，而可經由上開2 路徑與公路有 適當之聯絡；況上訴人亦自承412-5 地號土地於分割前可透 過現306 地號土地旁之田埂路通往○○街，而306 地號土地 亦係自412-5 地號土地分割而來，於60年8 月31日仍為412 -5地號土地之一部分等情，有前揭○○地政事務所106 年10 月27日號函所附地籍圖在卷可稽（見本院卷二第28、29頁）
，由此益證被上訴人主張412-5 地號土地於分割前確實可通 公路，而非袋地等情，信而有徵，堪可採信。基上，系爭土 地自412-5 地號土地分割前，既可經由西南側之道路用地、 東側水利用地對外通行，並非袋地，惟分割後之現況即為袋 地，則系爭土地乃因分割而成為袋地，應屬無疑。 ⒊被上訴人主張依系爭覺書之法律關係，得通行298 、355 、 355-1 地號土地等情，並提出謝○○於60年3 月21日出具之 系爭覺書為證（見前審卷第134 頁、本院卷一第30頁）。上 訴人則否認系爭覺書之存在，並抗辯其內容並非謝○○所自 寫，其上「謝○○」之簽名亦非謝○○本人所為云云。惟按 依法律之規定，有使用文字之必要者，得不由本人自寫，但 必須親自簽名。如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等 之效力，民法第3 條第1 項、第2 項定有明文。次按私文書 經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之 認證者，推定為真正，民事訴訟法第358 條第1 項分別定有 明文。準此，私文書之簽名或印文有其一真正，即可推定該 文書為真正。查上訴人雖否認系爭覺書上之簽名為謝○○所 為，然其就系爭覺書上之「謝○○」印文之真正，並不爭執 （見本院卷二第135 頁背面），則上訴人自認該印文真正之 效力，依民事訴訟法第279 條第1 項之規定，有拘束本院之 效力，本院即可依據上開上訴人自認之事實以為裁判。嗣上 訴人雖表明不同意將其對系爭覺書上「謝○○」印文之真正 不爭執乙節，列為不爭執事項（見本院卷四第57頁），然其 既未曾依民事訴訟法第279 條第3 項之規定撤銷自認，本院 自不得為與其自認之事實相反之認定，因此系爭覺書上「謝 ○○」之印文為真正，自堪認定。而系爭覺書上之印文既為 真正，揆諸前揭說明，無論「謝○○」之簽名是否為其本人 或代理人所為，均應推定系爭覺書形式上應為真正。至於系 爭覺書之內容是否由謝○○所自寫，依民法第3 條第1 項之 規定，並不影響其效力，是上訴人以系爭覺書內容並非謝○ ○自書，而否認其效力，亦無可採。被上訴人主張系爭覺書 係由謝○○所出具等情，堪信屬實。
⒋觀諸系爭覺書記載：「一、土地標示○○縣○○鄉○○段 ○○○○○○地號，四則田面積零公頃參玖公畝二五公釐 。二、該土地之地號內出賣與台端等由建築房屋前鄙人願意 抽出壹條新開道路寬九台尺直通東西為永久之交通利用無條 件提供屬實」，文末並記載：「何○○、何○○收執為據」 ；而被上訴人主張何○○為坐落同段303 地號土地之所有權 人乙節，復為上訴人所不爭執，亦堪認定。又依系爭覺書、 前揭土地登記總簿、土地契約書所載，謝○○出具系爭覺書
之日期為60年3 月21日，而其與何○○就系爭土地訂立買賣 契約之時間為同年7 月8 日，系爭土地嗣於同年9 月1 日始 自412-5 地號土地分割出來，並於同年9 月2 日辦理所有權 移轉登記予何○○，堪認何○○係於謝○○出具系爭覺書後 ，始與謝○○訂立買賣契約買受系爭土地，謝○○並因而辦 理系爭土地之分割及所有權移轉登記無訛。則由系爭土地自 412-5 地號土地分割出來後，即成為袋地，而謝○○出具系 爭覺書予何○○之時間，又係在買賣契約訂立之前，且於何 ○○允諾買受系爭土地後，方始辦理系爭土地之分割登記等 情以觀，何○○應係謝○○出具系爭覺書，同意永久無償提 供其所有寬9 台尺之東西向土地供何○○所有之系爭土地通 行使用之情形下，始願意買受系爭土地，否則何○○豈會甘 冒無法對外通行之風險，而購買與公路無適當聯絡之袋地以 建屋居住使用，是堪認系爭覺書之內容應為真正。 ⒌上訴人雖抗辯系爭覺書寬9 台尺之新開道路位置，並不明確 ，系爭土地可對自412-5 地號土地分割出之41筆土地主張通 行權，如附圖一編號A 、B 所示土地並非唯一可通公路之土 地云云。惟查：
①被上訴人主張依系爭覺書約定之意定通行權，其位置乃在系 爭土地與298 地號土地間之地籍線往外9 台尺即2.7 公尺之