臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度選上訴字第143號
上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳武騰
選任辯護人 林秀夫律師
楊玉珍律師
被 告 黃振榮
選任辯護人 林瑞珠律師
上列上訴人因被告等違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣彰
化地方法院108 年度選訴字第17號中華民國108 年11月19日第一
審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108 年度選偵字第13號
、第24號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、黃振榮、陳武騰均係經彰化縣選舉委員會公告當選之彰化縣 埔鹽鄉鄉民代表會第21屆之鄉民代表（民國107 年11月24日 選舉，同年11月30日公告），黃振榮為了能夠順利當選此屆 彰化縣埔鹽鄉鄉民代表會之主席，竟於107 年11月26日至同 年12月3 日間之某日，在陳炳榮位於彰化縣○○鄉○○路0 巷00號之住處，與陳武騰共同基於預備對彰化縣埔鹽鄉鄉民 代表會主席、副主席之選舉有投票權之人，交付賄賂而約其 投票權為一定行使之犯意聯絡，約定由陳武騰支持黃振榮擔 任鄉民代表會主席，黃振榮則支持陳武騰擔任鄉民代表會副 主席，但黃振榮須交付新臺幣（下同）120 萬元予陳武騰， 由陳武騰出面交付其熟識、具有投票權之鄉民代表施春貴、 劉绣梅、吳素真、蔡素卿（每票30萬元），讓上開4 名鄉民 代表，能於鄉民代表會主席選舉投票時，支持黃振榮擔任鄉 民代表會主席。黃振榮即當場支付110 萬元給陳武騰，餘款 10萬元，則約定於當選後交付，惟陳武騰並未與任何鄉民代 表聯繫，且於107 年12月23日，將110 萬元還給黃振榮，僅 止於預備階段。
二、案經法務部調查局彰化縣調查站報告臺灣彰化地方檢察署（ 下稱彰化地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之 1 至之4 等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者
，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反 對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據 ，或於言詞辯論終結前未聲明異議，則基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。本案所引用被告以外之人之 陳述，雖查無符合刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之情形， 惟經檢察官、被告及其辯護人等對於本判決以下所引用被告 以外之人於審判外所為陳述之證據能力，於本院準備程序時 均表示無意見，同意有證據能力（見本院卷第175 頁至第17 6 頁），且於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第 1 項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（ 見本院卷第378 頁至第第382 頁），茲審酌該等言詞陳述之 情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之 5規定，自均有證據能力，應予敘明。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序 ，亦堪認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、被告黃振榮對於上開犯行，迭於偵查、原審及本院審理時均 坦承不諱（見彰化地檢署108 年度選偵字第13號卷【下稱偵 13卷】第59頁至第66頁、第71頁至第77頁；臺灣彰化地方法 院108 年度選訴字第17號卷【下稱原審卷】第110 頁背面、 第117 頁至第127 頁、第193 頁至第199 頁、第295 頁至第 326 頁、第425 頁至第428 頁；本院卷第384 頁），且有下 列證據資料可以佐證，足認其任意性自白與事實相符。二、被告陳武騰則矢口否認有何預備賄選之犯行，辯稱：我雖然 有跟黃振榮達成犯罪事實欄所示之協議，且收受110 萬元， 但這是選舉策略，其實是我自己想擔任代表會主席，我是欺 騙黃振榮，佯裝要讓他當主席，讓他不能私下運作等語。被 告陳武騰之辯護人則為其辯護稱：現今選舉爾虞我詐，利用 詐術贏得選戰，乃社會通常之認知，被告陳武騰自始自終均 想擔任代表會主席，因為支持的票數不夠，才會向被告黃振 榮佯稱雙方結盟，被告陳武騰收受110 萬元，是為了要取信
於被告黃振榮，並非基於收受賄賂之犯意而為之等語。三、本案之爭點：
㈠被告黃振榮、陳武騰（下或簡稱被告2 人）均為公告當選之 鄉民代表，被告黃振榮為了要順利當選鄉民代表會主席，乃 與被告陳武騰協議，雙方互相支持當選主席、副主席，但被 告黃振榮應交付120 萬元給被告陳武騰，由被告陳武騰向其 熟識、對於主席之選舉具有投票權之鄉民代表施春貴、劉秀 梅、吳素真、蔡素卿進行賄選，但被告黃振榮僅先交付110 萬元，尾款10萬元，則於當選後交付，而被告陳武騰並未與 任何鄉民代表聯繫賄選事宜，並於107 年12月23日，將110 萬元，歸還給黃振榮等情，業經被告2 人迭於偵查、原審及 本院審理時坦承在案，且經證人即鄉民代表施春貴、劉绣梅 、吳素真、蔡素卿、證人連灯課、陳炳榮、施燈源、馬震達 兼或於警詢、偵訊及原審審理時證述明確（見彰化地檢署10 8 年度選偵字第24號卷【下稱偵24卷】第45頁至第57頁、第 59頁至第61頁、第63頁至第64頁；偵13卷第33頁至第41頁、 第53頁至第55頁、第97頁至第102 頁、第137 頁至第142 頁 、第195 頁至第199 頁、第213 頁至第215 頁、第219 頁至 第223 頁、第227 頁至第231 頁；原審卷第359 頁至第388 頁），復有彰化縣選舉委員會107 年11月30日彰選一字第10 73150278號公告在卷可以佐證（見偵13卷第95頁至第95頁） ，至為明確，而堪認定。
㈡因此，本案之爭點在於：被告陳武騰及其辯護人所稱之「選 舉策略」，是否屬實，是否該當公職人員選舉罷免法第100 條第3項之預備交付賄賂罪。
四、經查：
㈠被告2 人曾於107 年11月26日，就彰化縣埔鹽鄉第21屆鄉民 代表會正副主席選舉乙案，進行會商，嗣於同年11月底、12 月初，達成如犯罪事實欄所示之協議，由被告黃振榮於當日 交付110 萬元給被告陳武騰，雙方約定其餘10萬元，於代表 會正副主席選舉完後再行交付，而被告黃振榮於同年12月3 日，在陳炳榮住處，質問被告陳武騰是否要履行承諾，若不 要依約履行，應返還已經交付之110 萬元，但被告陳武騰表 示需要時間處理，此一協調過程，並經被告黃振榮之友人馬 震達以手機秘密錄音存檔。嗣於同年12月5 日，雙方又於郭 國賓服務處協調，被告陳武騰表示希望擔任主席，但遭被告 黃振榮拒絕，惟被告黃振榮同意代表會之秘書，由被告陳武 騰決定，被告陳武騰始同意繼續依約履行，然被告陳武騰於 同年12月23日，將110 萬元返還給被告黃振榮，同年12月25 日，被告陳武騰當選主席、陳慶達當選副主席，被告黃振榮
在主席選舉，獲得3 票（包含自己、被告陳武騰及鄉民代表 李佳緣），其餘鄉民代表，均投票支持被告陳武騰，嗣於10 8 年1 月3 日，被告黃振榮委請友人林斯明向法務部調查局 彰化縣調查站（下稱彰化縣調查站）提出檢舉，因而循線查 獲等情，為被告2 人坦承在案，且有上開證據資料可以佐證 ，而原審亦當庭勘驗107 年12月3 日雙方協調之秘密錄音， 製有勘驗筆錄附卷（見原審卷第284 頁至第289 頁）可證， 亦甚明確，可以認定，並有附圖所示之流程圖可參。 ㈡被告陳武騰及其辯護人雖然認為此為「欺騙黃振榮之選舉策 略」，然查：
⒈行為人主觀之想法為何，難以一望即知，其係出於賄選之 犯意，抑或係詐欺之選舉策略，可能互異，亦可能並存， 並非必然互斥。
⒉自本案客觀行為以觀，被告陳武騰於收受110 萬元時，曾 向被告黃振榮承諾要對熟識之其他鄉民代表進行賄選，斯 時，被告黃振榮與陳武騰預備交付賄賂之共同犯意，已經 形成，直到約莫1 個月後之選舉前，被告陳武騰才返還該 筆款項，本案並非被告陳武騰於達成協議、收受款項後， 在短時間內，向偵查機關提出檢舉，從本案發展脈絡觀之 ，難認被告陳武騰當時並無預備交付賄賂之犯罪故意。 ⒊又彰化縣埔鹽鄉鄉民代表會第21屆之鄉民代表合計11名， 若要順利當選代表會主席，需要6 票。依被告陳武騰所述 ，伊與施春貴、劉绣梅、吳素真、蔡素卿素有交情，已經 支持他擔任主席等情（見偵24卷第15頁；偵13卷第266 頁 ，此部分亦經證人陳○○於原審審理時證述明確，詳下述 ），可見被告陳武騰已經掌握5 票，只要再有1 票，即可 當選，而被告黃振榮於原審審理時清楚證稱：我本來沒有 想到自己會當選鄉民代表，我只有自己一個人而已，從來 沒有對外表示要選主席，直到陳武騰來找我，我才跟他說 不然讓我當一次主席看看，而我跟李佳緣不熟，我從來沒 有親自去拜託過李佳緣，我只有透過連灯課聯繫李廣瑾， 幫我傳話給李佳緣，希望她可以支持我當主席，但因為加 上陳武騰這邊的票，我這裡已經足夠可以當選，所以我也 沒有很強求等語（見原審卷第307 頁、第323 頁至第324 頁），可見被告黃振榮充其量只有2 票（包含他自己與李 佳緣），對於本次代表會主席選舉而言，被告黃振榮只能 發揮關鍵少數的作用，若真要選，沒有其他代表支持，當 選機率甚低，他反而是其他派系尋求合作、拉攏之對象， 且在被告陳武騰找上被告黃振榮討論合作競選之前，被告 黃振榮並未對外表示要競選主席，被告陳武騰自無任何動
機與必要，先假意收取110 萬元，用以避免被告黃振榮對 其他鄉民代表賄選。因此，被告陳武騰前述辯解，與卷內 證據資料不合。
⒋關於107 年12月5 日，在郭國賓服務處協調乙節，另經證 人陳炳榮於原審審理時證稱：陳武騰有透過臺中的朋友， 邀約我們在郭國賓服務處見面，看能不能變更之前的協議 。當天下午，我跟黃振榮、施燈源、陳武騰都有去服務處 ，還有一些我不認識的人也有來，本來是陳武騰想要當主 席，要讓黃振榮變成副主席，但陳武騰臺中的朋友說這樣 沒有道理，陳武騰已經收錢了，不能翻轉。後來陳武騰要 求黃振榮讓出代表會秘書的人事決定權，黃振榮當時有同 意這個條件，這次是陳武騰透過朋友約我去的，雖然陳武 騰並沒有開口說要擔任主席，是他的朋友說的，但如果不 是陳武騰反悔，他沒有必要要去那裡等語（見原審卷第35 9 頁至第379 頁）。可見該次見面，是被告陳武騰主動邀 約，若被告陳武騰之目的是要阻止被告黃振榮向其他鄉民 代表買票，他假意向被告黃振榮收錢後，等到投票日之前 再歸還款項即可，何必再主動安排此次見面，看看有沒有 翻轉之前協議的可能？又何須於翻轉不成，再多要求代表 會秘書人事同意權之必要？
⒌證人即被告陳武騰之友陳○○固然於原審審理時證稱：我 擔任過4 屆立法委員，從政30幾年，對於地方選舉的操盤 ，有一些經驗，我跟陳武騰是同宗，他住家離我家很近， 算是鄰居，所以他常常來請教我，這次鄉民代表選舉完之 後，陳武騰有來找我，他跟我說要當主席，但他只有5 票 ，鄉長派那邊是4 票，黃振榮則有2 票，我當時建議陳武 騰，要找黃振榮合作比較快，後來他跟我說，黃振榮執意 要當主席，他只能當副主席，我跟他說這樣你的5 票損失 比較大，要不然先騙黃振榮，這樣鄉長派的4 票會轉過來 支持你，因為陳武騰比較好相處，陳武騰跟黃振榮結盟的 消息一旦放出去，鄉長一定會緊張，為了不讓黃振榮當選 ，一定會支持陳武騰，後來陳武騰說黃振榮先付110 萬元 ，剩下10萬元之後才會給等語（見原審卷第445 頁至第45 4頁）。然而：
①被告陳武騰於偵查及原審審理之初，一再表示他收110 萬元的目的，在於「阻止被告黃振榮向其他代表賄選」 、「把黃振榮的錢騙在我身邊，這樣他就不能去賄選」 ，被告陳武騰之辯護人亦為相同之辯護意旨，從未提及 陳○○所述先放合作消息，鄉長4 票必將倒戈之「選舉 策略」，因此，證人陳○○之前述證詞，與被告陳武騰
之辯解有異，證言之可信度，容待商榷。
②若證人陳○○所言屬實，被告陳武騰等待鄉長前來尋求 合作即可，何必又主動聯繫，邀約被告黃振榮在郭國賓 服務處再次協調，且試圖翻轉之前的協議，因翻轉未果 ，多要求被告黃振榮讓出代表會秘書的人事決定權，於 此，可以證明被告陳武騰並未放棄與被告黃振榮合作之 機會，難認被告陳武騰所言為真。
③因此，證人陳○○上開證詞，並無法作為有利於被告陳 武騰之認定。
⒍另證人即被告陳武騰之友周彥志於原審審理時雖另證以： 我從事中古車買賣，因而認識陳武騰，107 年12月5 日， 陳武騰跟我說，他要去談選舉事情，希望我陪他一起去， 所以我從臺中開車，先到埔鹽接陳武騰，然後一起到鹿港 郭國賓服務處，因為陳武騰當過代表會副主席，所以他希 望這次能夠當上主席，但黃振榮也想當主席，因為陳武騰 可以掌握5 票，黃振榮那邊是2 票，陳武騰跟我說，黃振 榮有給他一筆錢，希望陳武騰能夠去疏通其他鄉民代表， 但陳武騰想要騙黃振榮，是緩兵之計，避免黃振榮在外會 有動作，去接觸其他鄉民代表，當時服務處那邊的人很多 ，我只是陪陳武騰過去，我不太確定他們交談的內容與結 論，後來陳武騰在車上跟我說，他還是想當主席，後來就 照正常狀況競選主席等詞（見原審卷第437 頁至第443 頁 ），但此為被告陳武騰向友人周彥志口述之內容，未必能 夠精確窺知被告陳武騰心中的想法，若被告陳武騰真要欺 騙被告黃振榮，自無安排本次服務處見面、試圖翻轉之前 協議之必要。因此，證人周彥志前述證詞，亦無法作為有 利於被告陳武騰之認定。
⒎綜上，被告陳武騰已經與被告黃振榮達成賄選之協議，且 收受預備向其他鄉民代表賄選之110 萬元賄賂，被告陳武 騰並非於收受後，在合理的時間內，向偵查機關提出檢舉 ，反而是在投票前2 天，才退還賄款給被告黃振榮，依據 檢察官提出之證據，可以認定被告陳武騰主觀上，已有共 同預備賄選之犯意。被告陳武騰雖然辯稱此為詐騙被告黃 振榮之「選舉策略」，但行為人主觀的想法為何，無法一 眼即知，只能透過客觀行為加以認定，詐騙的「選舉策略 」與共同賄選的意思，可能併存，不具有排他互斥的關係 ，以本案而言，被告黃振榮充其量只有2 票，且其並未在 外聲稱要競選主席，本案是被告陳武騰主動找被告黃振榮 尋求合作，並非被告黃振榮已有競選主席、賄選之意，被 告陳武騰迫不得已，只好以詐騙之方式，試圖避免被告黃
振榮行賄，且被告黃振榮於107 年12月3 日，已經明白表 示要終止協議，且希望退還款項，但被告陳武騰表示已經 在疏通，而不願毀約（見上開勘驗筆錄），此一證據資料 顯示，被告陳武騰仍有意繼續履行之前的承諾，嗣於107 年12月5 日，被告陳武騰主動邀約被告黃振榮到郭國賓服 務處，試圖翻轉之前的協議，但被告黃振榮堅持擔任主席 ，被告陳武騰退而要求代表會秘書之人事同意權，若被告 陳武騰真要欺騙被告黃振榮，實無須主動安排此場協議， 於此，可見被告陳武騰確實有與被告黃振榮合作競選鄉民 代表會正副主席之意。雖然證人陳○○、周彥志於原審審 理時，曾經為上開證述，但證人陳○○所述之「選舉策略 」，與被告陳武騰及其辯護人於偵查及原審審理時之辯解 不合，且被告陳武騰即便向周彥志透露其有詐騙同案黃振 榮之意，但此為被告陳武騰口述之詞，無法準確透露出主 觀意念為何，若真是選戰策略，被告陳武騰並無必要在服 務處，試圖翻轉其與被告黃振榮之前協議的必要。據此， 本案應可認定，被告陳武騰主觀上，有與被告黃振榮共同 預備交付賄賂之賄選犯意，被告陳武騰等待選舉局勢發展 的態勢，再決定是否履行其與被告黃振榮協議。五、檢察官固然認為被告黃振榮交付110 萬元給被告陳武騰，此 一賄賂，包含對被告陳武騰賄選之對價，而認為被告黃振榮 係犯公職人員選舉罷免法第100 條第1 項之交付賄賂罪，被 告陳武騰係犯公職人員選舉罷免法第100 條第2 項之收受賄 賂罪。然查：
㈠證人即被告黃振榮於原審審理時清楚證稱：選舉之後，陳武 騰來我家找我，他跟我說他本身已經掌握到5 票，只差我這 1 票，副主席要讓我當，我不用出錢，但我跟陳武騰說，讓 我當1 次主席，我下屆不會出來選，但我要出120 萬元，陳 武騰會幫我處理其他代表，正常來講主席1 票要30萬元，但 我手頭比較緊，所以我就只出120 萬元，陳武騰這邊包含他 自己，要給我5 票，至於陳武騰要如何買票、他自己有沒有 要從中拿錢，我並不知道，反正就是120 萬元給陳武騰，他 那邊要幫我處理，給我5 票，但我要支持陳武騰擔任副主席 ，後來我只籌到110 萬元，10萬元之後再給陳武騰；我有把 這些事情告訴我的朋友林斯明，他有幫我寫檢舉信，後來調 查局有通知我們去做筆錄，但林斯明並未參與上開過程，他 是聽我口述的等語（見原審卷第301 頁至第325 頁）。，依 據證人黃振榮於原審審理時之證詞，其並不清楚上開賄款， 應當如何分配，但黃振榮108 年1 月8 日第一次調查筆錄， 曾清楚證稱：「所以我與陳武騰雙方都同意由我擔任主席，
陳武騰擔任副主席，但我要支付給施春貴、劉秀梅、吳素真 、蔡素卿等4 人，每人各30萬元」等語，本院認為上開調查 筆錄，距離案發較近，證人記憶應當比較明確，且被告黃振 榮、陳武騰協議搭檔競選正、副主席，雙方各自投票給對方 ，應無必要再另外給付賄款，而被告黃振榮是透過被告陳武 騰向其他鄉民代表進行買票賄選，黃振榮上開調查筆錄已經 清楚證稱每票30萬元、共4 名代表之具體數額，應認其所言 為真。因此，卷內證據資料，應可認定，上開120 萬元之賄 款，並不包含被告陳武騰之賄賂。
㈡又林斯明並未親自見聞本案，其所為之調查筆錄、檢舉信函 ，都是聽聞被告黃振榮轉述而來，此為傳聞證據，依法並無 證據能力，無法作為不利於被告黃振榮、陳武騰之認定。 ㈢卷內其餘證據資料，無法證明被告黃振榮交付的110 萬元賄 款，包含應給付給被告陳武騰的賄賂。
㈣另被告陳武騰堅決否認曾向鄉民代表施春貴、劉绣梅、吳素 真、蔡素卿等人，行求或交付賄賂，而約定在代表會主席選 舉時，投票給被告黃振榮，且依據施春貴、劉绣梅、吳素真 、蔡素卿之調查筆錄，被告陳武騰都沒有向他們表示要支持 被告黃振榮擔任主席，他們並沒有收取任何賄款等情，卷內 證據資料，無從認定被告陳武騰已經著手行求期約或交付賄 賂，故本案應僅止於預備階段。
六、本件被告2人之犯行既均堪認定，即均應予以論罪科刑。參、法律之適用
一、核被告2 人所為，均係犯公職人員選舉罷免法第100 條第3 項之預備交付賄賂罪。檢察官認為被告黃振榮所為，係犯公 職人員選舉罷免法第100 條第1 項之交付賄賂罪，被告陳武 騰所為，係犯公職人員選舉罷免法第100 條第2 項之收受賄 賂罪，尚有誤會，已如前述，然因基本社會事實相同，爰依 法變更起訴法條。
二、被告2 人就前述犯行，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正 犯。
肆、本院之判斷
一、原審判決以被告2 人罪證明確而予以依法論科，適用刑事訴 訟法第299 條第1 項前段、第300 條、公職人員選舉罷免法 第100 條第3 項、第4 項、第5 項、第113 條第3 項，刑法 第38條第4項規定，並就量刑部分分別為下列審酌： ㈠被告黃振榮應予免刑：
⒈按犯公職人員選舉罷免法第100 條第1 項、第2 項之罪， 於犯罪後6 個月內自首者，減輕或免除其刑；因而查獲候 選人為正犯或共犯者，免除其刑。在偵查中自白者，減輕
其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，減輕或免除其刑 ，同法第100條第5項定有明文。
⒉依據卷內法務部調查局彰化縣調查站（下稱彰化縣調查站 ）108 年4 月1 日彰肅字第1086251339號函所檢附之職務 報告、相關筆錄、檢舉信函、陳明狀顯示：林斯明於108 年1 月3 日，具名向彰化縣調查站提出檢舉信函，該信函 內容提及被告黃振榮、陳武騰合作搭檔競選代表會正副主 席，且由被告黃振榮出資，向鄉民代表賄選，信函末段記 載，此一檢舉，是被告黃振榮提供內幕，由林斯明檢舉； 彰化縣調查站承辦人員，因而於108 年1 月8 日，通知林 斯明製作筆錄，但林斯明於該日偕同被告黃振榮前往彰化 縣調查站，並提出陳明狀，表示願意作證，承辦人員因此 製作被告黃振榮及林斯明之筆錄，始知本案賄選犯行等情 （見原審卷第113 頁至第151 頁），可見被告黃振榮確實 於本案犯罪後6 個月內，委由友人林斯明向彰化縣調查站 自首而接受裁判，且因被告黃振榮之自首供述，始因而查 獲同為搭檔競選之候選人即本案被告陳武騰，對此，檢察 官對於被告黃振榮構成自首，亦無意見（見原審卷第197 頁）。
⒊然而，被告黃振榮所為，係犯公職人員選舉罷免法第100 條第3 項之預備交付賄賂罪，並不在上開條文文義的適用 範圍內，無法直接適用免除其刑之規定。
⒋但就結論而言，應認本案得類推適用公職人員選舉罷免法 第100條第5項之規定，理由如下：
①上開自首因而查獲正犯或共犯得以免除其刑之規定，其 立法目的，無非在於端正選風，讓行為人可以在犯罪後 ，有即時回頭，供出賄選案情的機會。此舉除鼓勵行為 人自新外，亦增加候選人遭查獲賄選之風險，進而達成 端正選舉風氣的立法目的。因此，此一免除其刑的規定 ，為刑事政策的特殊考量，與罪責無關，且上開規定， 有利於行為人，若在法學方法上進行類推適用，並不違 反刑罰禁止類推適用的憲法誡命。
②從法條結構看來，行為人實行行求、期約或交付賄賂等 高度賄選行為，若符合上開規定，依法應為免除其刑， 毫無裁量空間，但若為預備賄選之低度行為，卻無法免 除其刑，此一適用結論，差異甚大，既然免除其刑的立 法目的是出於上開刑事政策的考量，那麼，應該容許行 為人在低度行為的預備階段，就可以即時回頭，否則， 無異鼓勵行為人先去實行賄選行為，然後再去自首。因 此，此應為立法疏漏，自應進行規範漏洞的填補。
③從體系解釋觀之，公職人員選舉罷免法第99條第2 項之 預備賄選罪，法定刑為「1 年以下有期徒刑」，與本案 所涉及之公職人員選舉罷免法第100 條第3 項之罪，法 定刑均相同，可見立法者預設兩者的不法內涵程度相當 ，而依公職人員選舉罷免法第99條第4 項規定，犯預備 賄選罪，於犯罪後6 個月自首，因而查獲候選人為正犯 或共犯者，免除其刑，但公職人員選舉罷免法第100 條 第5 項，卻未將不法內涵相當之（正副議長、正副主席 ）預備賄選行為，列在免除其刑之範圍，顯見立法者對 於本質相同之事務，未為相同之處理，應屬立法漏洞無 誤。
④據此，公職人員選舉罷免法第100 條第5 項，並未將預 備賄選行為列入免除其刑的範圍，應屬立法漏洞，基於 平等原則，應進行規範填補，類推適用公職人員選舉罷 免法第100 條第5 項之規定，諭知被告黃振榮免刑。 ㈡被告陳武騰之量刑、褫奪公權與沒收：
⒈量刑部分
審酌選舉乃民主政治最重要之表徵，鄉民代表會主席，扮 演監督市政與維護議事順利進行的重要角色，更應由已經 當選之鄉民代表，具體評斷有意競選主席者之才德、品行 、學識、操守、政見而選賢與能，一旦賄選，將使鄉民代 表無法正確選出合適的人選，辜負人民對於清廉政治的期 待，一場不公正的選舉，亦讓有心服務的參選人，喪失擔 任主席、為民服務的機會，政府、媒體、學校，都一再宣 導公平、民主選舉的重要性，被告陳武騰明知被告黃振榮 為了順利當選代表會主席，竟不思正途謀求其他鄉民代表 支持，以搭檔參選正副主席，且謀議以交付賄賂之方式， 對鄉民代表進行賄選，實有可議之處，而本案預備交付賄 賂的對象為4 人，金額合計120 萬元，賄選金額非少，本 案為鄉民代表會主席的地方性選舉，此一犯罪情節，應充 分考慮，而被告陳武騰犯後否認犯行，此為憲法訴訟防禦 權的行使，本院不應單以此作為加重量刑的理由，但此與 其他相類案件、已經坦承全部犯行的被告相較，自應在量 刑予以充分考量，如此方符平等原則，而被告陳武騰名下 並無不動產，其於104 年度至第107 年度，因擔任彰化縣 埔鹽鄉之鄉民代表，每年領有約莫100 萬元之薪資（見原 審卷第227 頁至第234 頁之稅務電子閘門財產所得調件明 細表），且非中低收入戶（見原審卷第255 頁之彰化縣政 府108 年6 月10日府社工助字第1080188200號函），被告 陳武騰並無因違反公職人員選舉罷免法，經判處罪刑確定
之前科紀錄，其於108 年3 月18日，因心肌梗塞，接受心 導管手術（見原審卷第161 頁之中國醫藥大學附設醫院診 斷證明書），此一身體健康狀況，亦應充分斟酌，而被告 陳武騰於原審審理時自述：我的學歷是高中畢業，目前已 婚，育有4 子，3 個小孩已經成年，1 個就讀大學，我與 太太、還在讀書的小孩同住，我擔任鄉民代表，月薪約8 萬多元，但因積欠銀行數千萬元的債務，每月被強制扣薪 約3 萬元等語之教育程度、家庭生活與經濟狀況，檢察官 對於量刑並無意見，被告陳武騰及其辯護人表示希望判處 無罪，放棄量刑表示意見、辯論之機會等一切情狀，量處 被告陳武騰如原審判決主文第2 項所示之刑，且諭知易科 罰金之折算標準。
⒉褫奪公權部分
按公職人員選舉罷免法第113 條第3 項規定「犯本章之罪 或刑法分則第六章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑 者，並宣告褫奪公權」。被告陳武騰業經本院認定犯有上 開罪名，並受有期徒刑之宣告，符合公職人員選舉罷免法 第113 條第3 項之規定，考量本案被告陳武騰參與之情節 、本案為地方鄉民代表會主席選舉、賄選的總金額非低等 一切情狀，在被告陳武騰之主文項下諭知褫奪公權。 ⒊沒收部分
①按預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯罪行 為人與否，沒收之公職人員選舉罷免法第100 條第4 項 定有明文。
②被告2 人用以預備交付之賄賂，為120 萬元，依據被告 2 人的犯罪計畫，此一款項，由被告黃振榮出資，而被 告黃振榮雖然先交付110 萬元給被告陳武騰，但被告陳 武騰已經如數退還，可見上開賄賂，已在被告黃振榮實 際支配、管領之下，且被告黃振榮濫用其財產權，作為 犯罪之用，自應依前揭規定，在被告黃振榮主文項下宣 告沒收，因上開賄款未扣案，應依刑法第38條第4 項之 規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。
二、經核原審判決就被告2 人之犯行，認事用法均無違誤，量刑 亦稱妥適。被告陳武騰除主要仍執同上本件係「選舉策略」 之辯詞提起上訴，然該辯詞何以不能採信，業經原審判決詳 為說明指駁如上，尤其若被告陳武騰確實是施用「選舉策略 」、詐術，意在使被告黃振榮不會倒向其他陣營，有利於自 己本身之當選，何以需要在107 年12月3 日被告黃振榮表示 要終止協議退還款項時，表示已經在疏通而不願終止協議退
款？並再於12月5 日邀約被告黃振榮，與被告黃振榮協商， 試圖翻轉協議，轉由自己擔任主席？顯然被告陳武騰仍是在 希望鞏固賄選4 票有效之架構下，進而談論權力分配事宜， 若該賄選4 票僅屬煙幕，被告陳武騰實不必如此，由此可見 被告陳武騰確有預備賄選之意思，其再為同上選舉策略之辯 詞，並無理由。此外，被告陳武騰之辯護人於本院審理中另 為其辯護，被告陳武騰於宣誓前，尚未取得「有投票權人」 之資格，所為不足構成賄選或受賄之犯罪構成要件等語（見 本院卷第173 頁）。惟查，公職人員選舉罷免法第100 條第 1 項及第2 項關於直轄市、縣（市）議會議長、副議長、鄉 （鎮、市）民代表會主席及副主席之選舉所設投票行賄、受 賄處罰之規定，旨在防止金錢之介入選舉，以維護選舉之公 平與純正，以「有投票權之人」為行賄之對象或受賄之主體 。在選風惡化下，候選人為求當選，乃競相提早賄選活動， 祗須提前賄選之雙方，於行賄、受賄當時，均預期以行賄之 對象或受賄之主體將來當選議員或代表而取得投票權時，再 履行投票選舉行賄者（或特定之人）為議長、副議長或主席 、副主席，始達成雙方約定之條件，而完成其犯罪行為。故 於行賄、受賄時，依據選舉結果已知當選為議員或代表後， 雖尚未經主管選舉機關完成審查、公告或未依宣誓條例宣誓 等法定程序，非屬現實的「有投票權之人」，惟此係著手賄 選之實行，待日後完成當選議員或代表之法定程序而取得投 票權時，犯罪構成要件即屬成就，而成為現實的「有投票權 之人」。此原在賄選者及受賄者之預期及其犯意之範圍內， 均為其犯罪行為內容之一部，並不以其賄選在先，取得選舉 或被選舉權在後，而影響其犯罪之成立（最高法院102 年度 台上字第2221號判決意旨參照）。依此，被告陳武騰之辯護 人所為辯護亦不可採。又檢察官則上訴主張被告2 人應係犯 行賄、收賄之對向犯（見本院卷第199 頁），然何以並非如 此而變更起訴法條，亦經詳述如前；另關於被告黃振榮不能 依公職人員選舉罷免法第100 條第5 項規定之主張部分，原 審判決就此節已經從立法目的、法條結構以及體系解釋等各 方面析論，何以係屬立法漏洞而可類推適用之理由，此情形 與有調查、追訴或審判職務之人員，犯貪污治罪條例第4 條 之罪，若有自首並自動繳交所得財物之情形，能否依同條例 第8 條第1 項規定減輕或免除其刑之情況相仿，實務上亦不 會拘泥法條結構之疏漏而不給予寬減相同（最高法院102 年 度台上字第3595號、106 年度台上字第116 號判決意旨參照 ），從而，檢察官關於此部分之上訴亦無理由。綜上所述， 被告陳武騰與檢察官之上訴均無理由，應予駁回其等之上訴
。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官呂凱提起公訴，檢察官陳詠薇提起上訴，檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 7 月 7 日
刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 姚 勳 昌
法 官 廖 健 男
以上正本證明與原本無異。
如就起訴法條有所爭執，得上訴。
如不服本判決且得上訴，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪 鴻 權
中 華 民 國 109 年 7 月 7 日