臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度軍上訴字第1號
109年度上訴字第746號
上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 江承育
選任辯護人 張桂真律師
被 告 張峯修
選任辯護人 吳莉鴦律師
上 訴 人
即 被 告 曾智培
選任辯護人 陳明彥律師
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南
投地方法院108年度軍訴字第1號、108年度訴字第180號中華民國
109年1月16日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署108
年度軍偵字第5號、108年度偵字第2158號；移送併辦案號：108
年度軍偵字第7號；追加起訴案號：108年度軍偵字第7號、108年
度偵字第3119號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
江承育犯附表三所示之罪，各處附表三「主文」欄所示之刑及 沒收。應執行有期徒刑肆年捌月。
張峯修犯附表三所示之罪，各處附表三「主文」欄所示之刑及 沒收。應執行有期徒刑參年拾壹月。
曾智培犯附表三編號1所示之罪，處附表三編號1「主文」欄所 示之刑及沒收。緩刑伍年。並應向公庫支付新臺幣伍拾萬元， 及向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其 他符合公益之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務，及應於 緩刑期內接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育拾場次 。緩刑期間付保護管束。
犯罪事實
一、張峯修為國防部軍備局第209 廠之下士（民國98年11月18日 入伍，已於108 年8 月16日退伍）。而江承育、張峯修、曾 智培均明知大麻為政府公告之第二級毒品，不得非法栽種以
製造、持有、販賣，竟仍分別為以下犯行：
㈠江承育、張峯修、曾智培於107年11月23日起，共同基於製 造第二級毒品大麻之犯意聯絡，先推由張峯修承租位在南投 縣○○市○○街00號套房，再由江承育、張峯修、曾智培共 同將江承育先前已栽種冒芽成株之大麻盆栽及種植大麻所需 之物品，搬移至前開套房內，江承育、張峯修共同澆灌、照 顧大麻植株；待108年2月過年前，部分大麻植株生長成熟， 江承育、張峯修、曾智培遂共同以剪刀裁剪、採集大麻葉， 並以黑色網子盛裝大麻葉，將之懸吊在前開租屋處內使之自 然風乾，完成風乾製程達得施用之程度，以此方式製造大麻 （起訴書犯罪事實一〈江承育、張峯修部分〉；移送併辦意 旨書犯罪事實一〈江承育、張峯修部分〉；追加起訴書犯罪 事實一〈曾智培部分〉）。
㈡江承育、張峯修復另行基於意圖營利，販賣第二級毒品大麻 之各別犯意聯絡，由江承育透過網路通訊軟體作為聯繫方式 ，分別於附表一所示之時間，分別以附表一所示之價格，販 賣第二級毒品大麻與帳號名稱為「Chiang Sheera」之姜智 強，並由張峯修開車載送江承育至南投縣草屯鎮某統一超商 門市，將大麻葉寄送予姜智強，完成交易，由江承育、張峯 修兩人均分各次獲取之不法利益（起訴書犯罪事實一〈江承 育、張峯修部分〉；移送併辦意旨書犯罪事實一〈江承育、 張峯修部分〉）。嗣於108年5月6日，警方持搜索票搜索後 ，並扣得如附表二所示之物。
二、案經臺灣南投地方檢察署檢察官指揮南投縣政府警察局移送 該署檢察官偵查起訴、追加起訴及移送併案審理。 理 由
壹、程序部分
一、按刑事訴訟法第1條第2項規定，現役軍人之犯罪，除犯軍法 應受軍事裁判者外，仍應依本法規定追訴、處罰。現役軍人 非戰時犯：（一）陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第 1項之罪；（二）前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪者 ，依刑事訴訟法追訴、處罰，軍事審判法第1條第2項定有明 文。次按現役軍人犯本法之罪後，喪失現役軍人之身分者， 仍適用本法處罰，陸海空軍刑法第3條亦定有明文。查被告 張峯修所犯係屬陸海空軍刑法第77條之罪，其於98年11月18 日入伍，於108年8月16日退伍，有戶役政連結作業系統資料 在卷可佐，是以被告張峯修現時已不具現役軍人之身分，然 被告張峯修既於為上開犯行及發覺時均在任職服役中，仍應 適用陸海空軍刑法處罰，揆諸前揭說明，即應依刑事訴訟法 追訴、處罰，是以本院對本案自有審判權，合先敘明。
二、證據能力
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條 之5有明文規定。本件檢察官、被告江承育、張峯修、曾智 培及其等辯護人對本判決所引用被告以外之人於審判外之言 詞或書面陳述之證據能力均不爭執並明示同意具有證據能力 （見原審108訴180卷第55頁；本院109軍上訴1卷第200、201 頁），且迄至言詞辯論終結前亦均未再聲明異議，本院審酌 上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯 過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法 第159條之5規定，認前揭證據資料有證據能力。 ㈡傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而 為之規範。其餘本判決後開所引之非供述證據，無刑事訴訟 法第159條第1項傳聞法則之適用，本院審酌上開證據資料作 成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明 係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。三、臺灣南投地方檢察署108年度軍偵字第7號移送原審之併辦意 旨與本案起訴犯罪事實均相同，屬同一案件；108年度偵字 第3119號、108年度軍偵字第7號追加起訴，與本案起訴部分 屬數人共犯一罪之相牽連案件，是本院均得併予審理之。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、犯罪事實一、㈠部分：
㈠被告江承育及張峯修部分：
訊據上訴人即被告（下稱被告）江承育、張峯修對於犯罪事 實一、㈠部分，迭自於警詢、偵查、原審法院羈押訊問、原 審及本院審理中均坦承不諱（見108偵2158卷第10至18、66 至73、126至130、204至208、227至229頁；108軍偵5卷第 122至124、166至170、175至178頁；108偵3119卷第94至97 頁；108聲羈68卷第23至25、31至33頁；原審108訴180卷第 52、53、196至202頁；本院109軍上訴1卷第192、282至288 頁），並有原審法院108年聲搜字253號搜索票（受搜索人江 承育）、南投縣政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、扣押物品收據（見108偵2158卷第42至45頁 ）、原審法院108年聲搜字253號搜索票（受搜索人江承育、 張峯修）、南投縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表、扣押物品收據（見108偵2158卷第47至62頁）、房屋租
賃契約書影本（見108偵2158卷第80至86頁）、張峯修涉嫌 毒品危害防制條例案扣案毒品照片22張、現場蒐證照片16張 （見108偵2158卷第96至123頁）、南投縣政府警察局108年5 月16日投警鑑字第1080024079號函暨所附南投縣政府警察局 刑事案件現場勘查報告（南投分局轄張峯修及江承育種植大 麻案）、現場勘察照片16張（見108偵2158卷第161至192頁 ）、南投縣政府警察局刑事警察大隊108年度保字第343、 365、407號（見108偵2158卷第146至149、156、240頁）、 108年度毒保字第51號扣押物品清單、獲案毒品表2份（見 108偵2158卷第193至199頁）、108年4月10日17時47分31秒 及108年4月13日17時34分55秒譯文（江承育與曾智培對話） （見108偵2158卷第209頁）、江承育及張峯修涉嫌毒品危害 防制條例案照片2張（見108偵2158卷第219頁）、法務部調 查局濫用藥物實驗室108年6月4日調科壹字第10823011650號 鑑定書（見108偵2158卷第230頁）、法務部調查局濫用藥物 實驗室108年6月4日調科壹字第10823011640號鑑定書（見 108軍偵5卷第181頁）在卷可稽，復有如附表二編號1至49、 51至52所示之物扣案可資佐證。且為警自前開租屋處扣案之 植株24株（即附表二編號15、16），經送法務部調查局濫用 藥物實驗室鑑定，認送驗植株檢品24株，經檢視葉片外觀均 具大麻特徵，隨機抽樣5株檢驗均含第二級毒品大麻成分。 送驗煙草檢品1包（即附表二編號14）經檢驗含第二級毒品 大麻成分，淨重80.98公克（驗餘淨重80.66公克，空包裝重 14.44公克），此有法務部調查局濫用藥物實驗室108年6月4 日調科壹字第10823011650號鑑定書（見108偵2158卷第230 頁），又送驗煙草檢品4包（即附表二編號1至4）經檢驗均 含第二級毒品大麻成分，合計淨重13.86公克（驗餘淨重 13.85公克，空包裝總重6.32公克），亦有法務部調查局濫 用藥物實驗室108年6月4日調科壹字第10823011640號鑑定書 在卷（見108軍偵5卷第181頁）可稽，足見被告江承育、張 峯修前揭自白核與事實相符，堪以採信。
㈡被告曾智培部分：
⒈訊據被告曾智培於本院審理期間坦承製造第二級毒品犯行， 惟於原審僅坦承有協助被告江承育及張峯修搬運已發芽的大 麻盆栽及栽種大麻之物品，並於收成時幫忙裁剪大麻等事實 ，而矢口否認有何共同製造大麻之犯行，辯稱：我只是好奇 拿剪刀幫忙剪大麻，我當下就有說以後這種活動不要再找我 ，我沒有製造大麻，我只有剪1天而已云云。其於原審辯護 人為其辯護略以：本案被告曾智培參與的部分只到將大麻剪 下來，這是屬於收穫的一部分，應該還沒有到製造的階段，
本案將大麻植株風乾後僅屬大麻之原料階段，尚未達易於施 用之程度，非屬毒品危害防制條例第4條第2項所指之毒品， 是被告曾智培所為應不構成製造第二級毒品罪等語。 ⒉惟查：
⑴被告曾智培於偵查中供稱：我有陪被告江承育及張峯修一起 去看房子，我有幫被告江承育載東西到租屋處，那時候我有 看到大麻盆栽已經是小株的苗，我還有幫被告江承育組裝一 個外面黑色裡面銀色的反光衣櫥等情（見108偵3119卷第84 至86頁），與被告江承育及張峯修之偵查中及原審審理中之 證述相符，並有前揭㈠非供述證據可佐，是被告曾智培既知 悉被告江承育、張峯修共同栽種大麻以製造大麻成品，仍協 助被告江承育、張峯修搬運大麻盆栽及物品，並組裝反光衣 櫥等情，堪以認定。
⑵按大麻屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第 二級毒品，同條例第4條第2項、第12條第2項就製造第二級 毒品，及意圖供製造毒品之用，而栽種大麻等行為，分別設 其處罰規定；栽種大麻而製造成第二級毒品，其栽種之前階 段行為，應為後之製造毒品行為所吸收。大麻之栽種，指將 大麻種子置入栽植環境（如土壤）中栽培、養植之，迄於將 整株大麻拔出於栽植環境之前，均屬於栽種行為，故條文所 指之栽種大麻，應係指栽種大麻植株之謂。毒品危害防制條 例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加 工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料 加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以 加工改製成適合施用之毒品情形在內。毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植 株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言。故對 大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清 理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰 乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施 以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行 為。又大麻毒品可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得，大 麻植株既係製造毒品之原料，而大麻毒品之獲得方法，又可 直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得，從而大麻植株摘葉曬 乾、風乾或烤乾，乃目前大麻毒品使用者較為普遍之處理程 序，並無需使用特別之工具或設備。故直接摘取大麻植株上 之葉及嫩莖乾燥而成，自屬製造大麻毒品方法之一（最高法 院95年度台上字第3579號、98年度台上字第5663號、101年 度台上字第4198號、102年度台上字第2465號、105年度台上 字第3224號等判決意旨參照）。是大麻葉片僅須以風乾、曬
乾、烘乾等乾燥處理後，即可直接供吸毒者施用，亦無其他 製程之要求。
⑶證人即共同被告江承育於偵查中、原審審理中均證稱：收成 的時候，曾智培有來幫忙裁剪大麻2天，1天剪3、4小時，我 有教曾智培剪大麻的技巧，我們是剪完放到容器裡，再一起 把容器裡的大麻葉、大麻花放到網子上面陰乾，陰乾的時間 大概5至7天，乾了就可以變成成品施用，因此曾智培參與了 裁剪大麻和陰乾的製程；曾智培沒有分到錢是因為一開始我 們3人分工是我和張峯修負責灌溉，曾智培負責販賣，被告 曾智培沒有要參與種植的部分，但是後來曾智培沒有找到賣 家，所以由我來販賣，所以等於本來曾智培說好分工的部分 沒有貢獻，而這次收到的錢設備的錢還沒回本，所以先由我 和張峯修平分，我有說下次有會分給曾智培（見108偵3119 卷第94至97頁；原審108訴180卷第108至119頁）；而證人即 共同被告張峯修於偵查中、原審審理中均證稱：一開始是曾 智培約我去跟江承育一起種大麻，然後我負責去租房子，我 們一起把江承育家的大麻設備移到租屋處；收成的時候，我 們有一起剪大麻，曾智培來2天，第1天剪的時候是江承育教 我們剪，1天大概剪2、3小時，程序就是剪完大麻葉，把大 麻葉放到黑色網子上面讓它自然陰乾，網子大概有5、6層， 把每一層鋪滿，第2天江承育有事沒來剪，由我跟曾智培一 起剪等語（見108軍偵5卷第175至178頁；原審108訴180卷第 155至173頁）。可知共同被告江承育、張峯修證述關於被告 曾智培參與製造大麻之重要情節互核一致，況被告曾智培亦 自承其有至上開租屋處共同裁剪大麻葉（見原審108訴180卷 第54頁；本院109軍上訴1卷第193頁），足認共同被告江承 育、張峯修均證述關於被告曾智培參與裁剪、採集大麻，並 將大麻置於黑色網子上使之自然風乾等情節，堪以採信。 ⑷又被告曾智培不否認有到上開租屋處剪大麻，並在租屋處待 2、3小時，惟辯稱：收成的時候，我第1次去只有好奇剪一 下，而且我有說這種事以後不要再找我，我第2次去是買宵 夜去云云。然證人即共同被告張峯修於偵查中、原審審理中 均證稱被告曾培智有剪2天，已如前述，於本院行準備程序 時仍為相同供述（見本院109軍上訴1卷第194頁），並再供 稱：第1、2天採收的大麻葉風乾後都混在一起（見本院109 軍上訴1卷第201頁）。倘依被告曾智培所稱，其已明言不想 再參與此事，何須第2天又再前往？又於原審審理中，審判 長針對被告曾智培之辯詞詢問：你到那邊，張峯修在剪大麻 2、3小時期間，你也待在那邊，你都沒有動作？被告曾智培 沉默不答，審判長又問：你第2次到底有沒有剪？被告曾智
培仍然沉默不答（見原審108訴180卷第171頁），可見被告 曾智培對於審判長之進一步之詢問難以自圓其詞，是被告曾 智培所辯顯係避重就輕、事後卸責之詞，委無足採。 ⑸被告曾智培之辯護人為其辯護稱：被告曾智培參與之行為尚 非屬製造大麻階段，大麻苗株風乾過程僅係原料階段，尚非 屬毒品危害防制條例第4條第2項所稱之毒品云云。惟參以證 人即共同被告江承育證稱：大麻葉放到網子上面陰乾，陰乾 的時間大概5至7天，乾了就可以變成成品施用等語（見原審 108訴180卷第117頁），且扣案植株及大麻，經送法務部調 查局濫用藥物實驗室鑑定，均含第二級毒品大麻成分，業如 前述，此有法務部調查局濫用藥物實驗室108年6月4日調科 壹字第10823011650號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗 室108年6月4日調科壹字第10823011640號鑑定書在卷（見 108偵2158卷第230頁；108軍偵5卷第181頁）可憑，揆諸前 開說明，大麻植株既係製造毒品之原料，而大麻毒品之獲得 方法，可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得，則大麻植株 摘葉曬乾、風乾或烤乾，乃目前大麻毒品使用者較為普遍之 處理程序，並無需使用特別之工具或設備。故被告3人以人 工持剪刀裁剪、採集大麻植株上之大麻葉，並將之置於黑色 網子上使之自然乾燥，自屬製造大麻毒品方法之一，被告3 人所為自屬製造第二級毒品大麻既遂行為，被告曾智培之辯 護人辯護以被告曾智培僅有栽種行為，並未有製造行為云云 ，應不足採。
⑹綜上，被告曾智培既知悉共同被告江承育及張峯修共同栽種 大麻以製成大麻成品，業如前述，猶參與裁剪、風乾大麻之 事宜，顯然已基於共同製造大麻之犯意聯絡參與製造大麻之 構成要件之行為，被告曾智培所為共同製造第二級毒品大麻 之行為，應堪認定無訛。
二、犯罪事實一、㈡部分：
㈠被告江承育、張峯修共同基於意圖營利，販賣第二級毒品大 麻之犯意聯絡，由江承育透過網路通訊軟體作為聯繫方式， 約定將收成之大麻販賣與帳號名稱為「Chiang Sheera」之 姜智強，而姜智強於108年2月13日、同年月22日、同年月26 日，分別匯款1萬2,000元、1萬2,000元、8,400元至被告江 承育之金融帳戶，並由被告張峯修開車載送被告江承育至南 投縣草屯鎮某統一超商門市，將大麻葉寄送予姜智強3次等 情，業經被告江承育、張峯修於偵審期間均坦承不諱（見 108偵2158卷第126至130頁；108軍偵5卷第122至124頁；原 審108訴180卷第52、53頁；本院109軍上訴1卷第194至199、 282至288頁），並經證人姜智強證述（見108偵3119卷第110
至115頁；原審108訴180卷第86至107頁）明確，復有江承育 與姜智強之對話擷錄照片8張、江承育（帳號：00000000000 000）上海商業儲蓄銀行存摺封面及內頁交易明細影本各1份 附卷（見108偵2158卷第22至32頁）可稽。 ㈡被告江承育於原審審理中雖辯稱：我跟姜智強是第1次聯繫 時講好要將收成的大麻全部賣給姜智強，只是姜智強無法1 次付款，所以才會分3次付款跟交貨，應僅成立販賣第二級 毒品之一罪云云。惟查，被告江承育與證人姜智強之交易， 乃分3次匯款，分3次交貨，3次交易時間明顯可分，各次交 易數量及金額亦不完全相同；復觀諸證人姜智強於原審審理 中證稱：我第1次是先匯款1萬2,000元給被告江承育，所以 就拿到價值1萬2,000元的貨，我沒有特別約定要買3萬多元 的大麻，我也不記得有提過總價或總共有多少量的大麻，是 講好1公克多少錢，我匯款多少，就寄多少過來；因為是在 網路上認識的賣家，不能確定東西是不是我要的東西，所以 想試用後覺得可以，才繼續買，所以我第1次買完覺得東西 還OK，剛好我身上還有點錢，想說先買起來，才會在短時間 接著買等語（見原審108訴180卷第84至107頁）。可知證人 姜智強係自網路上認識被告江承育，並無約定過總價或總數 量，而針對網路上未曾謀面之交易，證人姜智強乃先完成附 表一編號1所示第1次交易確認貨物品質後，才又分別完成附 表一編號2、3所示2次交易，此與交易常情無違，是證人姜 智強已就分次交易之動機及理由證述明確，被告江承育前開 所辯，不足採信，則被告江承育、張峯修如附表一編號1至3 所示，先後與購毒者姜智強完成3次大麻買賣交易之事實， 應堪認定。
㈢又按我國法令對販賣毒品者雖臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕 ，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者 ，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品 者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認 其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、 87年度台上字第3164號等判決意旨可資參照）；再者，毒品 並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量， 而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力 、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊， 購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其 標準，非可一概而論。惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖 異，然大麻物稀價昂，取得不易，且此等交易為政府嚴予取 締之犯罪，苟無有利可圖，應無甘冒被查緝法辦論處重刑之 危險，平白無端為該買賣之行為。參證人姜智強已證述其與
被告江承育在網路上認識，並不熟識等情，可見被告江承育 、張峯修理應無甘冒遭查緝之風險，而與不熟識之姜智強為 大麻交易，況前開均係以金錢為基礎，並依此計算交付大麻 之數量，顯係以錢易物，具有交易性質，被告江承育坦稱： 因為家庭經濟犯下本案（見本院109軍上訴1卷第292頁）， 被告張峯修亦坦稱因為母親有高額貸款債務，須協助償還母 親向南投市農會借貸之債務才犯案（見本院109軍上訴1卷第 299頁），顯見均欲透過販賣毒品營利，則被告江承育、張 峯修3次共同販賣大麻之行為，主觀上應均有營利意圖，至 為灼然。
三、綜上所述，被告江承育、張峯修就製造、販賣第二級毒品所 為自白均與事實相符，被告曾智培於原審否認製造第二級毒 品罪所持之辯解要無可採，應以其於本院審理期間所為自白 與事實相符，較堪採信。本案事證業臻明確。被告江承育、 張峯修、曾智培前揭犯行，均堪以認定，均應予以依法論科 。
參、論罪科刑
一、犯罪事實一、㈠部分
㈠核被告江承育、張峯修、曾智培就犯罪事實一、㈠所為，均 係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。 ㈡被告3人意圖供製造毒品之用而栽種大麻之低度行為，均為 製造大麻之高度行為所吸收。又製造後持有大麻之行為，為 製造行為之當然結果，均不另論罪。
㈢被告3人間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同 正犯。
㈣被告等自107年11月23日起至查獲日止，在上開租處持續栽 種大麻，並製造完成可供施用之風乾大麻葉，因係基於同一 犯意下所為接續行為，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般 社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上 ，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價 ，較為合理，故應論以接續犯一罪。
二、犯罪事實一、㈡部分
㈠核被告江承育、張峯修就犯罪事實一、㈡所為3次販賣大麻 之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級 毒品罪。
㈡被告江承育、張峯修因販賣而持有第二級毒品大麻之低度行 為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告張峯修雖不清楚被告江承育究係將大麻販售予何人，然 其事先與被告江承育共謀販售，且協議事後分受利得，則被 告張峯修亦係以自己共同犯罪之意思，參與實行此部分販賣
大麻犯行構成要件以外之行為，亦為共同正犯。 ㈣而被告江承育、張峯修3 次販賣大麻與姜智強之時間，明顯 可分，各次販賣大麻之數量及所得金額，亦不完全相同，於 刑法評價上乃各具獨立性之單次行為，業經論述如前，自難 認係接續犯而論之實質一罪。則被告江承育、張峯修之辯護 人為被告江承育、張峯修辯稱，被告2人上揭販賣犯行應論 以接續一罪等語，為本院所不採，併此敘明。
三、按毒品之製造按其性質或結果，並非當然含有販賣之成分， 二者構成要件亦異，縱製造之始係基於販賣意圖，於製造完 成後是否得以順利販賣，販賣之對象、價格、內容如何，仍 繫於諸多不確定因素，因此亦非必然有販賣之行為，難謂其 間必有低度與高度，或前與後階段行為之吸收關係（最高法 院99年度台上字第7632號、101年度台上字第4799號、103年 度台上字第4225號等判決意旨參照）。且被告江承育、張峯 修均於一次將大麻葉風乾製造完成後，始另為本案販賣毒品 之犯行，其製造及各次販賣之犯意與行為均可明確切割，獨 立可分，並無所謂製造行為為販賣行為所吸收之問題，亦無 製造、販賣兩者犯行有全部或局部重疊之情形。是被告江承 育、張峯修就犯罪事實一、㈠所示共同製造第二級毒品犯行 及犯罪事實一、㈡即附表一編號1至3所示共同販賣第二級毒 品3次犯行間，犯意不同，時間有別，行為或併行為之時空 互殊，應予分論併罰。公訴意旨認被告等製造大麻之行為， 亦應為販賣之大麻行為所吸收，不另論罪云云，容有誤會。四、刑之減輕
㈠毒品危害防制條例第17條第2 項減輕部分
⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。 ⒉查被告江承育、張峯修就犯罪事實一、㈠㈡所示之共同製造 、共同販賣第二級毒品犯行，於偵查、原審及本院審理中皆 已自白犯罪（見108偵2158卷第10至18、66至73、227至229 頁；108軍偵5卷第175至178頁；原審108訴180卷第52、53、 196至202頁；本院109軍上訴1卷第192至199、282至288頁） ，均合於毒品危害防制條例第17條第2項所定要件，均應減 輕其刑。
⒊至於被告曾智培雖辯稱：我承認我有栽種大麻，但我是因為 好奇所以拿剪刀裁剪大麻，所以我否認製造第二級毒品大麻 罪等語，惟所謂之自白，並未包含該事實之法律評價，被告 曾智培於偵查及審判中，均已自白其有協助被告江承育、張 峯修搬運物品、組裝衣櫥，並幫忙裁剪大麻等事實，於本院 行準備程序時亦承認製造毒品（見本院109軍上訴1卷第192
頁），且於本院審理時亦再度表明認罪之意旨（見本院109 軍上訴1卷第282頁），應認被告曾智培已自白其犯製造第二 級毒品大麻之行為，亦得依毒品危害防制條例第17條第2項 之規定減輕其刑。
㈡毒品危害防制條例第17條第1項減輕部分
⒈犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制 條例第17條第1項定有明文。所稱「供出毒品來源，因而破 獲」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名 、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯 罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。所稱「 毒品來源」係指被告犯前列毒品罪之毒品供應者；而「查獲 」之謂，除指查獲與被告共犯本案之正犯、共犯（教唆犯、 幫助犯）外，並兼及涉嫌供給被告毒品之一切直接、間接前 手（最高法院104年度台上字第429號判決意旨參照）。 ⒉被告張峯修到案後，於108年6月4日警詢筆錄中，供出共犯 「曾智培」，並供述曾智培參與過程及分工之情節（見108 軍偵5卷第165至170頁），使偵查機關得以就被告曾智培共 同製造大麻之行為提起公訴。從而，就被告張峯修所犯製造 第二級毒品部分，符合毒品危害防制條例第17條第1項減輕 其刑規定之適用。
⒊至被告江承育、曾智培於本案均未供述其等毒品來源因而查 獲正犯或共犯之情形，自無從援引該條項規定予以減輕其刑 。
㈢刑法第59條酌量減輕其刑之適用
⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。
⒉查被告曾智培前未曾犯過罪，素行良好，有其臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可按，係初犯，本案共犯製造第二級毒 品大麻犯行中，被告曾智培僅參與搬運物品、組裝衣櫥，及 裁剪大麻等行為，其餘種植、灌溉大麻等大部分行為則由被 告江承育、張峯修主導，即便達到收成可以販賣之階段，亦 由其2人共為，與被告曾智培無涉，足見被告曾智培所參與 製造毒品情節尚屬不深，亦未因製造行為而獲得任何利益， 而其所犯製造第二級毒品罪，法定最輕本刑為有期徒刑7年 ，即便依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後， 最輕本刑仍為有期徒刑3年6月，相較於其參與本案所為實際 分擔之行為而言，尚有過重之情，加以其父親曾柏凌日前因 短暫性大腦缺血發作而住院治療，此有衛生福利部南投醫院 診斷證明書在卷（見本院109軍上訴1卷第317頁）可參，被
告曾智培於本院業已坦承犯罪在案，足見其尚知悔改，是以 ，本院認倘逕科以被告曾智培依法減輕後之法定最輕本刑有 期徒刑3年6月，尤嫌過重，就其部分應有刑法第59條規定之 適用，依法減輕之。
⒊至被告江承育、張峯修於原審雖亦均請求依刑法第59條之規 定，酌減其刑一節，惟被告江承育、張峯修除主導共同栽種 、製造大麻犯行外，另進而起意販賣大麻，助長施用毒品惡 習，擴大毒害，對他人身心健康、社會治安及國家法益均危 害非輕，且為本案之主導者，並無任何客觀上顯然足以引起 一般同情，且無情輕法重之情。是本院認被告江承育、張峯 修均無從依刑法第59條規定酌減其刑。
㈣被告張峯修、曾智培同時有上開各2次以上減輕其刑之事由 ，均依法遞減輕之，其中被告張峯修部分係先依毒品危害防 制條例第17條第2項規定減輕後，再依同條第1項規定遞減輕 之。
肆、本院之判斷
一、原審認被告3人犯罪事證均明確，予以論罪科刑，固非無見 ，惟：原審於判決主文就被告江承育、張峯修部分均諭知「 未扣案之犯罪所得壹萬陸千貳百元沒收…」，就沒收幣別為 何未予載明；原審認定被告張峯修同時符合偵審中自白、供 出毒品來源因而查獲共犯曾智培之2種減輕事由，卻未記載 2種以上減輕事由之減輕順序及遞減其刑；就附表二編號50 所示「租屋處鑰匙3支」雖載明所有人為「張峯修」，然該 鑰匙既為租屋處鑰匙，僅供被告張峯修租屋時使用，將來仍 需歸還出租人，何能宣告沒收，未見判決說明，另原審既已 認定附表二所示之物均予沒收，何以判決書第15頁之㈤又記 載「其餘扣案物無法證明與本案犯行有關，且非違禁物，本 院亦無從宣告沒收，併此敘明。」顯係贅語；又判決書第13 頁之⒊論述被告曾智培無刑法第59條酌量減輕其刑之適用， 然於該段最後2行僅論述被告江承育、張峯修無從依刑法第 59條規定酌減其刑，就被告曾智培究竟有無該條適用，未予 交待，而於據上論斷欄又引用刑法第59條之條文，然判決主 文就被告曾智培所量處之刑度為有期徒刑3年7月，似為適用 偵審中自白規定後減輕1次後所量處之刑度，則原審就被告 曾智培部分究竟有無適用刑法59條規定，亦屬前後矛盾或未 明；另原審就附表一編號1第2至5列，先記載「於108年2月 23日前某日，…聯絡購毒事宜後…」，後又載「先由姜智強 於108年2月13日某時許，…轉帳匯款…」，時間亦屬明顯有 誤；再者，被告張峯修於本院審理期間，已就其因販賣毒品 之犯罪所得予以繳回，此有本院收受刑事犯罪不法所得通知
及收據各1份在卷（見本院109軍上訴1卷第237、238頁）可 參，被告江承育於本院審判期日亦當庭表示願意繳回，於宣 判期日前並業已繳回，此亦有本院收受刑事犯罪不法所得通 知及收據各1份在卷（見本院109軍上訴1卷第357、358頁） 可參，凡此均供做其等犯後態度、量刑因子之參考，且其等 既均已繳款入庫，亦無庸再為追徵之諭知，以上均為原審所 未及審酌，而亦未當。檢察官上訴意旨以被告江承育、張峯 修部分定刑過輕為由指摘原判決上開部分均不當，雖均屬無 理由，被告3人上訴意旨均以請求從輕量刑，指摘原判決不 當，則為有理由（至被告江承育上訴意旨另以原審未適用刑 法第59條規定酌減輕其刑，且其所販賣之大麻均基於一次收 成且出於一次販賣計畫、目的，應認為只該當一罪云云，指 摘原判決關於其部分不當，為無理由，已如前述），加以原 審判決有如上可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決 予以撤銷改判，原就被告江承育、張峯修所定之刑亦均失所 附麗，均併予撤銷。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告3人為圖私利，無視國 家禁絕毒品之政策，共同為本案製造毒品大麻之犯行，被告 江承育、張峯修進而為販賣大麻犯行，均助長毒品氾濫，所 為均值非難，考量被告江承育、張峯修於查獲後迭自偵審期