最高法院刑事判決 八十九年度台上字第一四八四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 巫維仁律師
余健生律師
右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年十二月二十二日
第二審判決（八十七年度上訴字第二五一三號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署
八十五年度偵續字第一一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○於民國七十六年至八十五年五月間任職南投縣警察局刑警隊小隊長，為依據法令從事公務之人員。緣南投縣南投市市民代表會主席許天送、陳素系夫妻擬在南投縣草屯鎮經營香港理容院，因上訴人任職南投縣警察局刑警隊，乃對於非主管之事務，利用其警察之身分，由許天送邀約上訴人加入為香港理容院之股東，並允無償給予股份，上訴人見有利可圖，遂向其妻舅宋懷德之妻徐鳳琴邀約，由徐鳳琴出資新台幣（下同）三十萬元，交由上訴人轉交陳素系作為股金，陳素系即將徐鳳琴名義列入香港理容院之股東名冊，加計無償給予上訴人之股份十二股（每股十萬元）共十五股，於每月十二日及二十七日各一次按月分配股利，所得股利五分之一分歸徐鳳琴所得，其餘五分之四則歸上訴人所得。上訴人自八十二年六月起至八十三年十二月間，因而圖得私人不法利益合計九十萬六千二百元等情。因而論處上訴人依據法令從事公務之人員，對於非主管之事務，利用身分圖利罪刑，固非無見。惟查：㈠按科刑之判決書須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法。原判決於事實欄內係認定上訴人僅邀約徐鳳琴實際出資三十萬元，另加計香港理容院無償給予上訴人之乾股十二股（每股十萬元），合計十五股，而以徐鳳琴名義列入股東名冊等情；然於理由欄內，竟採信證人徐鳳琴及其夫宋懷德於調查站及檢察官偵訊時之陳述，認伊等所供：由徐鳳琴籌措款項，投資該理容院一百五十萬元等語，尚非不可採信（見原判決第十四頁、第十五頁，理由二之㈢Ｃ第一至十五行）。難謂無認定之事實與論述之理由不相適合之違誤。㈡原判決係以經檢察官在香港理容院搜索時，查扣之袋面記有上訴人姓名之信封袋一個，及其內所裝置之該理容院空白股東憑證十五張（每張一股，每股面額十萬元），為認定上訴人犯罪之主要憑據之一，並說明「因為被告（即上訴人）之股東身分係『乾股』，因此屬伊所有之股東憑證皆為空白而未載股東姓名，並以紙袋裝載放置在香港理容院內保管，僅在紙袋上表明係屬被告之股份」等旨（見原判決第二十四頁，理由二之㈣Ｄ末三行）。依此論斷，上開紙袋內所置之空白股東憑證十五張，既係表彰上訴人無償取得之乾股，則上訴人之乾股數額，似應為十五股一百五十萬元；乃原判決事實欄竟認定該理容院給予上訴人之乾股數為十二股。是上訴人所得之乾股，究為十二股或十五股，原判決顯有事實與理由相互矛盾之違背法令。㈢原判決除於事實欄內認定上訴人因獲得香港理容院給予之乾股十二股，而自八十二年六月至八十三年十二月，共計取得股利之不法利益九十萬六千二百元外，復於理由欄內敍明上訴人所擁有之上開乾股連同徐鳳琴之股份計十五股，已於八十五年十月一日以
五十萬元之價格轉讓予張炳來等情（見原判決第二十二頁第十二至十五行）；又依卷內資料，證人張炳來於偵查中及原審調查時亦供稱：已支付五十萬元之價金等語（見偵續字第一一號卷第七十一頁背面、上訴卷㈠第六十九頁背面）。如果無訛，上訴人轉讓上開乾股而取得之價金，似亦屬於其犯圖利罪所得之財物，原判決就此部分未併予依法（即修正前貪污治罪條例第九條第一項）宣告追繳沒收，且未說明不予諭知之理由，亦有可議。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 三 月 二十三 日
日最高法院刑事第四庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一
法官 林 增 福
法官 楊 商 江
法官 邵 燕 玲
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 三 月 三十 日