臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 109年度毒抗字第489號
抗 告 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 李佳倩
上列抗告人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地
方法院中華民國109年6月8日第一審裁定（109年度毒聲字第52號
，聲請案號：臺灣彰化地方檢察署109年度聲觀字第46號），提
起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
一、抗告人臺灣彰化地方檢察署檢察官抗告意旨略以： ㈠依臺灣高等法院暨所屬法院88年法律座談會刑事類提案第37 號採取肯定說見解認：毒品危害防制條例第20條既以犯第10 條之罪，而未區分係犯第10條第1項或第2項之罪。其前犯之 罪縱屬同法第10條不同項之罪，仍均予列入計算初犯、再犯 、三犯。而同條例亦未區分所適用者為刑事程序或少年保護 程序，均有其適用，故縱使將少年前科紀錄及有關資料予以 塗銷，其前所為施用毒品犯行，仍應列入計算。據此，原裁 定所認尚非無據，合先敘明。又計算被告施用毒品之次數， 及憑以認定施用毒品行為應用之刑事處遇程序基準，參照最 高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議：毒品危害 防制條例於民國92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行， 其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「 初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之 說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴 處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢 釋放後，「5年內再犯者」者，因其再犯率甚高，原實施之 觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁 定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後 ，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已 足以遮斷其施用毒品毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍 適用「初犯」規定先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而 依修正後之規定僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形 ，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已 再犯，經依追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施甩 毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放 5年後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內
再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治 ，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，固有其時空 背景。
㈡然修正後毒品危害防制條例即將於109年7月15日正式施行， 其中第20條第3項規定：依前項規定為觀察、勒戒或強制戒 治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前二項 規定。已將原5年後再犯之規定，修正為3年後再犯。並於新 法第35條之1第1款規定：本條例修正之條文施行前犯第10條 之罪之案件，於修正施行後，偵查中之案件，由檢察官依修 正後規定處理。且於立法理由詳細說明，施用毒品者具有「 病患刑犯人」之特質，參諸世界各國之經驗與共識，如觀察 、勒戒執行完畢釋放後，3年後始再有施用毒品行為者，足 見其有戒除毒品之可能，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制 度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第三項。據 此，則本件被告甲○○第1次施用毒品時間為100年間，期間 固有101年間之第2次犯行，然本件犯行時間為109年間，距 離100年間之觀察、勒戒執行完畢，已有9年之遙，縱有第2 次施用毒品犯行，距離本次施用毒品犯行時間，亦有8年之 久，顯見其再犯率甚低。況從新法之條文文義解釋觀之，本 次犯行核屬觀察、勒戒執行完畢釋放後，3年後再犯第10條 之罪之情形。雖前開最高法院95年度第7次刑事庭會議決議 ，將施用毒品犯行區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年 後再犯」等3種情形，然其係依據當時立法理由、時空背景 及5年之法定要件為基準，與109年7月15日即將施行之新法 、立法理由及時空背景（希望放寬觀察、勒戒或強制戒治制 度之適用時機），已迥然不同。且原決議所謂：「倘被告於 5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上 ）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執 行完畢釋放5年以後，已不合於『5年後再犯』之規定，且因 已於『5年內再犯』，顯見其再犯率甚高，原實施觀察勒戒 或強制戒治，已無法收其實效」等語，該決議所據以立論之 5年區別基準，於參酌新法及修正理由後，是否仍得以持續 援用相同立論基礎，而單純僅將原5年之區分基準，簡單更 改為以3年作為區分基準（即分為「初犯」及「3年內再犯」 、「3年後再犯」等3種情形即可），抑或須重新思考新法放 寬觀察、勒戒、強制戒治程序適用之立法脈絡，重新檢視原 決議於新法施行後之妥適性。更遑論本件被告於101年間第2 次施用毒品之犯行，距離本件施用毒品犯行，已有8年之久 ，其事實上之再犯率已然甚低。且其笫2次犯行，係由少年 法庭裁定交付保護管束，並未經檢察官依法追訴處罰。是其
本件犯行之次數計算，是否仍合於上開最高法院刑事庭會議 決議之計算基準，亦有疑義。
㈢從而，本件因有上開事項亟需加以釐清，以資正確適用法律 ，俾以符合即將施行之新法之修正意旨，爰依刑事訴訟法第 403條第1項提起抗告。請將原裁定撤銷，更為適當合法之裁 定等語。
二、按犯毒品危害防制條例第10條之施用第一級、第二級毒品之 罪者，檢察官應聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒 ，其期間不得逾2月。又觀察、勒戒後，檢察官依據勒戒處 所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即 釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒 戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定令入戒 治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治 之必要為止。但最長不得逾1年。依前項規定為觀察、勒戒 或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪者，適 用本條前2項之規定，毒品危害防制條例第20條第1至3項定 有明文。依第20條第2項強制戒治期滿，應即釋放，由檢察 官為不起訴之處分或少年法院（地方法院少年法庭）為不付 審理之裁定。觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年 內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法 庭）應依法追訴或裁定交付審理。毒品危害防制條例第23條 亦有規定。施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制 條例第10條第1項及第2項定有明文。故施用毒品者，依前揭 規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施 用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及 強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，毒品危害防制 條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將第20條 、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「5年內 再犯」及「5年後再犯」三種；「初犯」者，經觀察、勒戒 或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察 、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，依 法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行 完畢釋放後，「5年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先 經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上揭修正後之規定 ，限於「初犯」及「5年後再犯」，始應先經觀察、勒戒或 強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，並經依法追訴處罰 或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第3 次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再 犯」之情形，而應依該條例第10條規定追訴處罰。又毒品危
害防制條例係為防制毒品危害，維護國民身心健康而制定之 特別法，且該條例第20條就施用毒品之處理程序，除有同條 例第24條第1項規定之情形（即檢察官先依刑事訴訟法第253 條之1第1項、第253條之2規定，為附命完成戒癮治療之緩起 訴處分，或少年法院〈地方法院少年法庭〉認以依少年事件 處理法程序處理為適當）不予適用外，並未區分適用者究為 刑事程序或少年保護程序，且其處理程序（包含觀察、勒戒 或強制戒治之裁定、執行）均為少年事件處理法所未規定， 應係少年事件處理程序之例外規定，屬少年事件處理法第1 條之1後段規定之「其他法律」，自應優先適用該條例之相 關規定。該條例第23條第2項既規定，經觀察、勒戒或強制 戒治執行完畢釋放後，於5年內已再犯者，應依法追訴，殊 無再以其初犯係少年犯，所受保護處分或不付審理之裁定， 依少年事件處理法第83條之1規定，視為未曾受宣告並塗銷 其前科紀錄，而遽以否認其係5年內再犯之事實。凡依該條 例規定執行觀察、勒戒完畢釋放，為不付審理之裁定確定後 ，5年內再犯施用毒品罪者，即屬「5年內再犯」，而非「5 年後再犯」，自應依法追訴或由少年法院〈地方法院少年法 庭〉裁定交付審理，且其後3犯時，亦應依法追訴或由少年 法院〈地方法院少年法庭〉裁定交付審理，始為適法（參考 最高法院97年第5次刑事庭會議決議、104年度台非字第213 號判決、105年度台非字第26號、106年度台非字第114號判 決意旨參照）。
三、經查：本件被告甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之 犯意，於民國109年3月21日13時30分許，在彰化縣○○市○ ○路00號「福連賓館」4樓518號房，以將甲基安非他命置入 玻璃球吸食器內燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命 1次。嗣經警於109年3月21日17時35分許持臺灣彰化地方法 院核發之搜索票至彰化縣○○市○○路00號「福連賓館」4 樓518號房執行搜索時，當場查獲被告持有第二級毒品甲基 安非他命7包，並於同日19時46分許，徵得被告同意，採其 尿液送驗，先以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相/液 相層析質譜儀法確認檢驗，檢驗結果均呈甲基安非他命陽性 反應等情，有立人醫事檢驗所濫用藥物尿液檢驗報告、彰化 縣警察局彰化分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單 、自願受搜索同意書、現場相關蒐證照片及影像擷圖共18張 、去氧核醣核酸條例以外案件接受尿液採樣同意書、衛生福 利部草屯療養院鑑驗書附卷可稽（見臺灣彰化地方檢察署 109年度毒偵字第353號影卷第77至113頁、第119至205頁） 。是被告上揭施用甲基安非他命之犯行，足堪認定。又被告
於民國100年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以 100年少調字第316號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼 續施用毒品傾向，於100年9月30日執行完畢釋放，繼經臺灣 彰化地方法院少年法庭為不付審理裁定（下稱初犯或第1次 犯行）。然其於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之101 年間，又因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院少年法庭以 101年度少調字第414號案件裁定交付審理，並交付保護管束 （下稱第2次犯行），有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺 灣高等法院少年前案紀錄表、臺灣高等法院在監在押全國紀 錄表、臺灣彰化地方法院101年度少調字第414號案件卷宗影 卷（含警卷）存卷可查。而本案被告於觀察、勒戒執行完畢 釋放後5年內，既再為第2次犯行，可見原實施觀察、勒戒已 無法收其實效，不足遮斷其施用毒品之毒癮，是其於成年後 又再犯本案（即第3次犯），雖其施用毒品之時間，已距離 初犯之觀察、勒戒執行完畢釋放5年以後，揆諸前揭法條及 說明，已非屬「初犯」或「5年後再犯」之情形，自應依毒 品危害防制條例第10條規定予以追訴處罰。從而，原審法院 以檢察官聲請於法未合，裁定駁回，經核認事用法尚無違誤 。檢察官抗告意旨徒執陳詞指摘原裁定不當，為無理由，應 予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中 華 民 國 109 年 7 月 13 日
刑事第九庭 審判長法 官 紀文勝
法 官 賴妙雲
法 官 姚勳昌
以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 許肇顯
中 華 民 國 109 年 7 月 13 日