臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第964號
上 訴 人
即 被 告 黃宗陽
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院108年度訴字第2881號中華民國109年3月11日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度毒偵字第3861號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、黃宗陽明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 定之第一級毒品，不得非法持有、施用，仍基於施用第一級 毒品海洛因之犯意，於民國108年10月9日0時許，在臺中市 復興路旁某處，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內點燃吸食 之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同日1時許，在臺 中市大里區大明路與爽文路之交岔路口為警查獲，並扣得第 一級毒品海洛因1包（驗前淨重0.1823公克，驗餘淨重0.162 3公克）。復經其同意採集尿液送檢驗，結果呈嗎啡、可待 因陽性反應，因而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局移送臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條文之立法意旨，在於 確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同 意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除 行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不 以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前 提。本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述 ，均未據檢察官、被告爭執其證據能力，且於言詞辯論終結
前亦未聲明異議，並經本院於審判期日依法踐行調查證據程 序，依前揭說明，自均有證據能力。
㈡又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴 訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理 時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯 性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法均得作為證 據。
㈢被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、 違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據， 刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件被告對於警詢時 、偵查中、原審法院審理時及本院準備程序、審理時所為之 自白，並未曾提出有何遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲 勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之主張，參 酌下述其他證據，足認被告於警詢時、偵查中、原審法院審 理中及本院審理中所為之自白，與事實相符，依法自得為證 據。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據上訴人即被告黃宗陽（下稱被告）於警 詢時、偵查中及原審暨本院審理中坦承不諱（見毒偵卷第39 至40、81至82頁，原審卷第57頁，本院卷第130頁），並有 扣押物品目錄表1份（見毒偵卷第53頁）在卷可稽，而扣案 之白色粉末1包經送驗後，確係第一級毒品海洛因（驗前淨 重0.1823公克、驗餘淨重0.1623公克）一節，有衛生福利部 草屯療養院108年10月21日草療鑑字第1081000211號鑑驗書 （見毒偵卷第87頁）1紙附卷可參，且上開扣案之海洛因1包 ，係被告為本次施用犯行所剩餘，業經被告於原審審理中供 述明確（見原審卷第56頁）。其為警所採集之尿液，送驗後 呈嗎啡、可待因之陽性反應，有詮昕科技股份有限公司108 年10月28日濫用藥物尿液檢驗報告、採集尿液（送驗）採證 同意書、臺中市政府警察局霧峰分局委託檢驗尿液代號與真 實姓名對照表（代號：K108340）各1份（見毒偵卷第57至 59頁、核交字卷第5頁）在卷可稽。綜上，足認被告之自白 與事實相符，堪以採信。
㈡被告前於96年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定 送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，於96年8月 14日觀察勒戒執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方檢察署檢察 官以96年度毒偵字第3335號為不起訴處分確定。復於前揭觀 察、勒戒執行完畢釋放後3年內之99年1月21日為警採尿前回 溯96小時內某時施用毒品案件，經臺灣臺中地方檢察署檢察
官以99年度毒偵字第870號緩起訴處分確定，有前揭臺灣臺 中地方檢察署檢察官不起訴處分書、緩起訴處分書及臺灣高 等法院被告前案紀錄表（見本院卷第117至120頁）在卷可稽 。被告前既曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒，復於觀察、 勒戒執行完畢釋放後3年內再犯施用毒品罪，經檢察官為緩 起訴處分確定，被告又於犯罪事實欄一所示時間再度施用第 一級毒品犯行等情，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項 所定「3年後再犯」之情形，檢察官予以起訴，並無不合， 自應由法院實體審理。
㈢被告於於上揭觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內，再犯施用 毒品罪，經檢察官為緩起訴處分確定後，復有本件之施用第 一級毒品之情事，事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應 依法論科。
三、論罪：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2條第1項定 有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第20條之規定業 於109年1月15日修正公布，於109年7月15日施行，而該條第 3項規定已由「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完 畢釋放後，五年後再犯第十條之罪者，適用本條前二項之規 定」修正為「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢 釋放後，三年後再犯第十條之罪者，適用前二項之規定」， 準此，經新舊法比較結果，修正後規定已改為3年後再犯應 適用前二項之觀察勒戒規定，而不得依法追訴，應對被告較 為有利，依上開說明，本案應適用修正後之規定。 ㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第 一級毒品罪。又被告持有第一級毒品並進而施用，其持有之 低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈢被告前因不能安全駕駛案件，經臺灣臺中地方法院以105年 度中交簡字第1439號判決判處有期徒刑2月確定；復因施用 毒品案件，經臺灣臺中地方法院以107年度中簡字第1085號 判決判處有期徒刑2月確定，上開2罪經定應執行有期徒刑3 月確定，並於108年1月18日易科罰金執行完畢，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表1份可憑，其於上開有期徒刑執行完畢 後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。復審酌 被告上開施用毒品案件與本案間，其犯罪手段、侵害之法益 及所犯之罪質均相同，且被告前因犯罪經徒刑執行完畢，理 應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，不再觸犯有 期徒刑以上之罪，惟被告於上開有期徒刑執行完畢後再犯本 案，足認其刑罰反應力薄弱，經裁量後認為依累犯規定加重
其刑，並未使被告所受刑罰超過其所應負擔之罪責，參照司 法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，爰依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
㈣按犯人須在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，方 與刑法第62條規定之自首條件相符。而所謂發覺，並非以有 偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，祇須 有確切之根據，對其發生嫌疑，將之列為偵查之對象，即得 謂為已發覺。查被告於108年10月9日1時15分許在臺中市大 里區爽文路經警發現行跡可疑，經小電腦查詢得知為毒品調 驗人口而盤查，被告同意並自行提供身上皮夾供警方查看， 經警於皮夾內發現扣案海洛因1包，被告並未主動交付海洛 因自首等情，有員警職務報告在卷可參（見原審卷第43頁） 。是被告雖迭於警詢時、偵查中及審理中坦承犯行，惟其因 員警檢視皮夾時既已查悉其持有本件毒品海洛因，並非被告 主動供出，至多僅能認被告自白犯罪，尚未能認其係自首， 併此敘明。
四、本院判斷：
㈠原審判決認被告事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第 1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項等規定 ，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品案件， 經觀察、勒戒後，猶未能徹底戒除毒癮，深切體認毒品對於 健康之危害，顯見其自制力薄弱，且其無視於國家對於杜絕 毒品犯罪之禁令，仍為本案之犯行，行為洵不足取。惟考量 施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重危害他人 權益，兼衡其坦承犯行之犯後態度、智識程度、職業及家庭 生活狀況（如原審卷第57頁所示）等一切情狀，量處有期徒 刑7月，並就沒收部分，說明扣案第一級毒品海洛因係被告 為本次施用毒品犯行所剩餘，應依毒品危害防制條例第18條 第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之，上揭毒品之包裝袋， 因與其內之毒品難以析離，當應整體視為毒品，併予宣告沒 收銷燬，至鑑驗耗損之毒品既已滅失，自無庸為沒收銷燬之 諭知。
㈡經核原審判決上開認事用法，均無違誤，量刑已屬低度量刑 ，另關於扣案毒品之沒收銷燬之說明，亦屬妥適。 ㈢被告上訴意旨略稱：被告有環境保護、水土板模工等諸多專 業，在環保公司處理工業用水、民生用水污水處理，因有債 務問題，每月薪資轉至其母溫素華之太平區農會帳戶；被告 已離婚，並無子女，與母同住，其弟黃宗寶已離婚，需扶養 高中、國中之子女，並領有中低收入補貼生活，仍需由被告 幫助忙繳納學費；被告之妹黃毓雯已出嫁，因丈夫頸椎受傷
，無法過度工作，黃毓雯需照顧先生，無法幫忙娘家生活及 經濟；妹妹蔡姍郡初出社會，暫以行政櫃檯職位維持基本生 活需用；被告繼父蔡燿州於107年8月29日突然死亡，被告需 扛起家庭重責，每月薪資新臺幣5萬餘元需負擔住家房屋貸 款之本金及利息，尚有8年本金利息待償。被告如入監執行 ，全家頓失所依，住所亦會遭銀行強制執行，母親生活將陷 入困境，並提出戶籍謄本2份、戶口名簿影本1份、死亡證明 書影本1份、溫素華太平農會存簿影本1份、在職證明書影本 1份等為憑。復辯稱：其於偵查及審理中自自，應依毒品危 害防制條例第17條第2項減輕其刑；其對毒品來源應有交待 前手資料，如因而查獲應依毒品危害防制條例第17條第1項 減輕其刑；施用毒品者具病人特質，應以治療為優先考量而 減輕其刑；被告應依毒品危害防制條例第59條、第57條減輕 其刑，使被告有機會免予入監執行云云。
㈣經查：
⒈毒品危害防制條例第17條第2項規定偵審中自白減刑之規定 ，限於犯該條例第4條至第8條之罪，始足當之，被告所犯係 毒品危害防制條例第10條第1項之罪，自無該條減刑之適用 。又被告於警詢時並未陳述毒品來源，僅陳稱本件查獲毒品 海洛因約於3年前購買，數量、價值均忘記云云（見毒偵卷 第37至41頁），復於偵查中供稱：毒品大概3年前買的，跟 以前朋友買的，名字忘記了云云（見毒偵卷第82頁），另於 審理中亦均未供出毒品來源，上訴意旨所稱其應有交待毒品 前手資料云云，顯屬無據。其並無供出毒品來源因而查獲其 他共犯、正犯之情事，自無毒品危害防制條例第17條第1項 因供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者減免其刑之適 用。
⒉復按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀 上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過 重者，始有其適用，至於被告認罪自白、態度良好等情狀， 僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由 。本條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等 ，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度 刑期尤嫌過重者，始有其適用，至於被告犯罪之動機、主觀 惡性、情節是否輕微等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準 ，不得據為酌量減輕其刑之理由。查被告前於96年間因施用 毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒 後，認無繼續施用傾向，於96年8月14日觀察勒戒執行完畢 釋放，並由臺灣臺中地方檢察署檢察官以96年度毒偵字第33 35號為不起訴處分確定；復於99年間因施用毒品案件，經臺
灣臺中地方檢察署檢察官以99年度毒偵字第870號緩起訴處 分確定；再於104年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方檢 察署檢察官以104年度緩字第2471號不起訴處分，又於105年 間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方檢察署察官以105年緩 字第2844號不起訴處分等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表可參，被告施用毒品犯行經送觀察勒戒不起訴處分後，仍 再三有施用毒品犯行，亦一再經檢察官緩起訴處分，其未知 警惕悔改，復有本件犯行，實未見其施用毒品犯罪有何客觀 上足以引起一般人同情之特殊情形而堪可憫恕之處。 ⒊再按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法 第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非 漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事 項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度 ，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他 加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不 當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應 予尊重（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第 7033號判例意旨及85年度台上字第2446號判決可資參照）。 查被告本件犯行係累犯，其前案所犯施用毒品案件（臺灣臺 中地方法院107年度中簡字第1085號）所處有期徒刑2月，與 另犯酒醉駕車公共危險案件所處有期徒刑2月，經定應執行 刑為有期徒刑3月，於108年1月8日易科罰金執行完畢等情， 已如前述。則本案被告於108年10月9日再次施用第一級毒品 海洛因，與前揭執行完畢案件，所犯罪質相同，且係執行完 畢後短時間內再犯，原審認其刑罰反應力薄弱，經裁量後認 為依累犯規定加重其刑，並未使被告所受刑罰超過其所應負 擔之罪責，參照司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨依 刑法第47條第1項規定加重其刑，並無不合。而本件被告所 犯施用第一級毒品罪法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，依 累犯加重後其有期徒刑最輕為7月以上，原審僅量處被告有 期徒刑7月，已屬最低度之量刑。從而原審依累犯規定先予 加重，並衡諸刑法第57條各款量刑因子，詳予說明具體審酌 事項，經核於法定刑度範圍內所量處之刑，已屬極輕之量刑 ，被告上訴猶稱請求再從輕量刑以免予入監執行云云，自屬 無據。至被告所稱其有正當工作及收入，尚須奉養母親、照 顧親人及支付貸款，入監執行將使生活陷入因境云云，惟此 為受刑人入監執行時受刑人個人及其家屬所必然承受之結果 。再者，本案原審已量處最低刑度，該刑度無從為易科罰金 之諭知，而被告亦非屬未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之 宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢
或赦免後5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告 者，自不符刑法第74條緩刑之要件，被告請求判決勿使入監 云云，為無理由，其上訴應予駁回。
⒋另原審雖未及就毒品危害防制條例第20條第3項之規定比較 新舊法，惟本件無論依修正前後之規定均應依法論罪科刑， 結果並無二致，就於判決本旨不生影響，尚無因此而撤銷原 判決必要，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林宏昌提起公訴，檢察官蔡宗熙到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 7 月 29 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張國忠
法 官 李雅俐
法 官 陳 葳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 胡美娟
中 華 民 國 109 年 7 月 29 日
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。