臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第960號
上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃昱翔
選任辯護人 林萬生律師
上 訴 人
即 被 告 蕭封水
被 告 葉茂鉅
朱詠麟
上 一 人
選任辯護人 張國楨律師
被 告 范春華
上列上訴人等因被告等違反森林法案件，不服臺灣南投地方法院
107年度訴字第275號中華民國109年1月16日第一審判決（起訴案
號：臺灣南投地方檢察署107年度偵字第2678號、第2728號、第
2729號、第2809號、第3122號、第3695號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、庚○○與綽號「阿寶」等真實姓名年籍不詳之成年越南籍勞 工男子6人，共同意圖為自己不法之所有，基於結夥2人以上 竊取森林主產物貴重木之犯意聯絡，於民國106年11月2日某 時許，在南投縣信義鄉豐丘村巒大事業區第98林班地（下稱 第98林班地，非保安林，下同），先由前開「阿寶」等越南 籍勞工6人持客觀上足供兇器使用之工具切鋸，竊取為森林 主產物貴重木之扁柏7塊（材積共0.6立方公尺，山價為新臺 幣〈下同〉75萬6,000元），繼由庚○○、「阿寶」共7人各
以背架將該扁柏7塊背下山。嗣於同日10時許，其等因遇行 政院農業委員會林務局南投林區管理處（下稱南投林管處） 水里工作站人員執行清查，遂棄置7個背架及上開竊得之扁 柏7塊後逃逸。嗣經南投林管處水里工作站人員當場查扣前 開背架7個及扁柏7塊（均已銷燬），進而查悉上情（起訴書 犯罪事實一、㈠部分）。
二、庚○○意圖為自己不法之所有，基於竊取森林主產物之單獨 犯意，於107年1月中旬某日（起訴書誤載為106年間某日， 應予更正），前往第98林班地，徒手竊取由不詳人士砍伐後 放置地面屬森林主產物貴重木之紅檜5塊（分別為12.02公斤 、11.08公斤、0.81公斤、0.20公斤、0.41公斤）、牛樟2塊 （分別為2.31公斤、1.39公斤），得手後將之移置其位於雲 林縣林內鄉和興32號住處藏放。嗣於107年6月4日7時10分許 ，為警在庚○○上址住處及與之相連通之處所扣得上開紅檜 及牛樟（業已發還南投林管處），進而查悉上情（起訴書犯 罪事實一、㈡前段記載部分）。
三、庚○○意圖為自己不法之所有，基於竊取森林主產物之單獨 犯意，於107年2月25日，前往第98林班地，徒手竊取由不詳 人士砍伐後放置地面屬森林主產物貴重木之紅檜1塊得手。 嗣於107年2月26日21時許，庚○○持用門號0000000000號行 動電話與梁炳勛持用之門號0000000000號行動電話聯絡後， 庚○○將上開紅檜以2萬5,000元之代價販售予梁炳勛（梁炳 勛收受贓物部分，業經原審判決有罪確定）牟利。嗣經警對 庚○○上開門號行動電話執行通訊監察，並於107年6月4日6 時55分許，在梁炳勛位於雲林縣○○市○○路00○0號住處 ，扣得紅檜藝品1個（扣案編號6-41號，業已發還南投林管 處），進而查獲上情（起訴書犯罪事實欄一、㈡中段記載部 分）。
四、庚○○意圖為自己不法之所有，基於竊取森林主產物之單獨 犯意，於107年3月9、10日，前往第98林班地，接續徒手竊 取由不詳人士砍伐後放置地面屬森林主產物貴重木之牛樟不 規則殘材（溼重約491公斤）、牛樟1塊（濕重約37公斤）、 牛樟3塊（重110公斤）及小支牛樟木5公斤得手。嗣於107年 3月11日起至同年月13日止，庚○○以其持用之上開門號行 動電話與林晉祿（原名林祈誠，下均以更名後姓名稱呼）， 持用之門號0000000000、0000000000000號行動電話聯繫後 ，林晉祿以4萬元之價格向庚○○故買上開牛樟（濕重491公 斤），並由庚○○於107年3月12日，開車將上開牛樟載至林 晉祿之南投縣水里鄉工廠處，庚○○再於翌（13）日至林晉 祿上開工廠，向林晉祿收取牛樟木之價金4萬元；林晉祿又
於同年月13日委由友人向庚○○收受載走上開牛樟1塊（濕 重37公斤，無證據證明庚○○有取得對價）。林晉祿於購得 上開牛樟木後，再將該牛樟木加工成牛樟精油，並販售予他 人。又林晉祿另於107年3月19日，以其持用之上開門號行動 電話與庚○○持用之上開門號行動電話聯繫後，林晉祿即以 約1萬元之價格向庚○○故買上開牛樟3塊（重110公斤）及 小支牛樟木5公斤，並由庚○○將上開牛樟木載至林晉祿所 指定之南投縣信義鄉某處工寮（無證據證明庚○○取得該1 萬元價金或利益）。林晉祿於購得上開牛樟木後，再將該牛 樟木加工成牛樟精油，並販售予他人（林晉祿犯故買森林主 產物貴重木贓物為原料製造其他物品罪部分，業經原審判決 有罪確定）。嗣員警對庚○○前開門號行動電話實施通訊監 察，並於107年6月4日，在南投縣○○鄉○○路0段000巷0號 林桓廷住處，扣得不知情之林桓廷向林晉祿所購得之牛樟精 油1罐；又於同日在南投縣○○鄉○○巷00號之21丁○○住 處，扣得不知情之丁○○向林晉祿所購得之牛樟精油1箱即 12瓶（均已交由南投林管處水里工作站技術士詹益照代管， 起訴書事犯罪事實一、㈡後段記載部分）。
五、戊○○、越南籍勞工BAN DUY KHANH（中文姓名班維慶，下 稱之，綽號「阿清」，原審通緝中）及其他真實姓名年籍不 詳之成年越南籍勞工4人，共同意圖為自己不法之所有，基 於結夥2人以上為搬運贓物使用車輛竊取森林主產物之犯意 聯絡，班維慶等越南籍勞工5人先在第98林班地，以不詳方 式竊取該林班地為森林主產物之林木5塊（重量量不詳，未 扣案，無證據證明為貴重木），嗣班維慶以其持用之門號 0000000000號行動電話於107年5月2日12時56分59秒、12時 58分14秒，與戊○○持用之門號0000000000號行動電話聯絡 後，以5,000元為代價，要戊○○於同日16時許前往第98林 班地搭載其等5人及上開林木5塊下山，戊○○應允後，即於 同日稍後駕駛車牌號碼0000-00號自小客車（下稱甲車）前 往第98林班地，搭載班維慶等5人及上開林木5塊下山，並獲 得該5,000元之報酬。嗣經員警對戊○○持用之前開門號行 動電話實施通訊監察，並於107年6月4日，在雲林縣莿桐鄉 大美93之7號住處，扣得甲車（業經檢察官拍賣變價1萬 8,000元）、OPPO廠牌行動電話1支（含門號0000000000號 SIM卡1枚），進而查悉上情（起訴書犯罪事實一、㈥部分） 。
六、案經南投林管處訴由內政部警政署保安警察第七總隊第五大 隊報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；而被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條 第1項、第159條之5第1項分別定有明文，而刑事訴訟法第15 9條之5所規定之傳聞法則例外，乃基於當事人進行主義中之 處分主義，藉由當事人同意此一處分訴訟行為與法院介入審 查其適當性要件，將原不得作為證據之傳聞證據，賦予其證 據能力（最高法院105年度台上字第2134號、第1809號判決 意旨參照）。是本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被 告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、被告 庚○○、戊○○或其辯護人於原審、本院審判時均未曾爭執 該等傳聞證據之證據能力，且經原審、本院於審判程序當庭 提示而為合法之調查，於原審審理或本院行準備程序時均表 示同意具有證據能力（見原審卷一第373頁；本院卷第232頁 ），本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及 證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以 之作為證據為適當，依同法第159條之5第1項之規定，均具 有證據能力而得作為證據使用。
二、次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明 文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑 事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經原審、本院 於審理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作 為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、犯罪事實一至四部分（被告庚○○部分）
㈠犯罪事實一至四部分，業據上訴人即被告（下稱被告）庚○ ○於警詢、偵查中、原審及本院準備程序、審理時均坦承不 諱，核與證人即同案被告林晉祿於警詢、偵查中具結及原審 審理時（見107偵2729卷〈右上角編號八，下稱卷八〉第42 至53、68至70頁；原審卷二第17至18頁）、證人即同案被告 梁炳勛於警詢、偵查中具結及原審審理時（見卷八第23至27 、32至33頁；原審卷二第17頁）、證人林桓廷於警詢及偵查 中（見卷八第77至82、100至101頁）、證人即同案被告丁○ ○於警詢及偵查中（見卷八第110至114、140至141頁）、證
人謝光普於警詢（見內政部警政署保安警察第七總隊第五大 隊107年8月7日保七五大刑偵字第1070002852號刑事偵查卷 宗二〈右上角編號二，下稱卷二〉第251至253頁）、證人盧 益晉於警詢（見卷八第177至178頁）、證人郭慶華於警詢（ 見卷八第28至29頁）、證人陳裕仁於警詢及原審審理時（見 卷八第128至129頁；原審卷二第177至181、421至426頁）證 述之情節均大致相符，並有內政部警政署保安警察第七總隊 第五大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表5份（見卷八第10至14、59 至63、83至87、124至127、130至133頁）、內政部警政署保 安警察第七總隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表6份（見卷 八第15至19、54至57、88至91、116至119、182至185、186 至190頁）、贓物認領保管單2紙（見卷八第30、191頁）、 自願同意受搜索證明書2紙（見卷八第76、115頁）、保安警 察第七總隊第六大隊代保管條2紙（見卷八第93、121頁）、 林桓廷涉嫌森林法案照片（見卷八第97至98頁）、違反森林 法案照片（見卷八第134至138頁）、107年6月4日搜索森林 主產物材積表（見卷八第192頁）、107年6月4日雲林縣○○ 鄉○○村00鄰○○00號現場照片（見卷八第234至235頁）、 內政部警政署保安警察第七總隊第五大隊107年10月15日保 七五大刑字第1070003701號函所附之通訊監察書暨譯文（見 原審卷一第211至326頁）、臺灣高等法院臺中分院108年度 上訴字第932號刑事判決書網路列印本（見原審卷二第193至 205頁）在卷可憑。足見被告庚○○此部分自白，與事實相 符，堪予採信。至被告庚○○於本院行準備程序時雖供稱： 我是地上撿的，我不認識那是什麼木頭，我只是聞到那個香 味，帶回家聞而已，有人說那個可以賣錢，當時我正需要錢 用，所以就賣一點錢云云（見本院卷第220至222、314頁） ，然稽諸被告庚○○三番兩次、不辭勞苦上山，甚至與外勞 共同背負背架從山上搬運森林主產物貴重木下山（犯罪事實 一），所竊取之森林主產物復為扁柏、紅檜、牛樟等貴重木 ，竊取後以2萬5千元、4萬元不等價格出售，顯然被告庚○ ○對於其所竊取之主產物均屬高價值之貴重木，均有所明知 ，且可進而販售牟利，始會一而再、再而三地犯案，應屬明 確，是以，其於本院所為前開辯解，要無可採。 ㈡又犯罪事實四部分，公訴意旨雖僅論及被告庚○○竊取牛樟 （溼重約491公斤），而未及於牛樟1塊（濕重約37公斤）、 牛樟3塊（重110公斤）及小支牛樟木5公斤部分。然查，被 告庚○○於警詢時供稱：「（警方再提示你所使用之行動電 話門號0000-000000【代號A，下同】與大陸電話0000000000 000、0000000000【代號B，下同】聯繫通話譯文如下，通話
內容中之A及B方為誰？）A就是我，大陸電話0000000000000 就是益民汽車老闆（然依照被告庚○○於卷八第168頁筆錄 供述：大陸電話0000000000000是林晉祿，門號0000000000 是益民汽車老闆，暨林晉祿於卷八第45、46頁筆錄供述： 0000000000這支號碼是我在使用，0000000000000這支號碼 是我在大陸所使用的，譯文上載益民汽車〈0000000000〉是 益民汽車跟庚○○的對話，不是我的。兩相對照，庚○○於 此處卷八第171頁所述之「大陸電話0000000000000就是益民 汽車老闆」應屬其主觀誤認或筆錄誤載，特予敘明），另外 一個電話0000000000持機人是『阿寶』。（請你解釋上開譯 文的意思？）這些譯文就是我3月12日那天賣給林晉祿491公 斤的牛樟木，前面幾通就是隔天聯絡要拿4萬塊給我的事情 ，到第5通林晉祿叫他朋友來找我，然後叫他朋友把其他另 外37公斤的牛樟木載走，後來我傍晚才去林晉祿的工廠拿錢 ，是林晉祿的父親拿錢給我的。（3月13日林晉祿的朋友把 你另外37公斤牛樟木載走，這37公斤牛樟木你賣多少錢？） 我沒有賣錢，這是連3月12日491公斤牛樟木一起給林晉祿， 37公斤牛樟木算是附送的。（承上，37公斤牛樟木是給林晉 祿？還是林晉祿另外轉手給他叫來載木頭的朋友？）我不知 道，這是他們的事。（警方再提示你所使用之行動電話門號 0000000000【代號A，下同】與門號電話0000000000、00000 00000000、0000000000、0000000000【代號B，下同】聯繫 通話譯文如下，通話內容中之A及B方為誰？）A就是我，000 0000000『寶寶』就是我一個越南籍勞工的朋友，000000000 0000、0000000000電話持機人就是林晉祿、0000000000是我 一個朋友跟本案無關。（請你解釋上開譯文的意思？）我跟 『寶寶』聯絡是因為『寶寶』那邊有木頭不知道是紅檜還是 黃檜想要透過我介紹賣給別人，叫我上去找他順便叫我買菸 給他，後來我想要介紹賣給林晉祿，結果林晉祿不想要買就 沒有成交，下午16點8分我打電話給他，我說110公斤，幼的 5公斤就是牛樟木的重量，幼的就是很小支的木材，然後其 中有一顆是50幾公斤比較大塊的，他看到會很爽，結果後來 我是不是當天將那些115公斤的牛樟木載去我忘記了，我當 天下午6點半就去找他先向他借了1萬元，後來我就打電話給 我朋友『易霖』要還他錢，這次還他4千塊錢。（承上，你 牛樟木是哪時候載去給林晉祿的？）我真的忘記了，不過那 些木頭我有交給他沒錯，只是時間忘記了。（所以新臺幣1 萬元是你賣牛樟木的售價？）不是，1萬元是我向他借的。 （那你此次115公斤的牛樟賣給林晉祿多少錢？）我原本要 賣給他，但是沒有談好多少錢，而且我又跟他借1萬元我不
好意思開口，所以就一直沒跟他拿錢。」等語（見卷八第 169至173頁），並有被告庚○○持用之門號0000000000號行 動電話於107年3月12日、13日、18日、19日與林晉祿持用之 門號0000000000000、0000000000號行動電話之通訊監察譯 文卷（見卷八第166至172頁監聽譯文部分）可憑。且被告庚 ○○於警詢時供稱：我在107年3月9日、10日，全部撿了400 多公斤的牛樟木，於3月11日、12日賣給林晉祿；107年3月 19日與林晉祿對話部分，也是我上次在3月9日、10日搬運下 來的木頭，我於19日從家裡用機車載給林晉祿等語（見卷八 第229、232頁），足認被告庚○○係於107年3月9日、10日 ，前往第98林班地，接續徒手竊取由不詳人士砍伐後放置地 面屬森林主產物貴重木牛樟不規則殘材（溼重約491公斤） 、牛樟1塊（濕重約37公斤）、牛樟3塊（重110公斤）及小 支牛樟木5公斤得手。
㈢另就犯罪事實二部分，起訴書雖認被告庚○○竊取貴重木時 間為106年間，然據被告庚○○於警詢時供稱：編號1-7號的 木頭，我是差不多於107年1月中旬的時候去南投縣信義鄉九 層坑登山口約往上走20至30分鐘的巒大事業區所撿下山等語 （見卷八第232至233頁），是被告庚○○之竊取時間應為 107年1月中旬，公訴意旨容有誤會，應予更正。 ㈣綜上所述，被告庚○○此部分犯行所為自白與事實相符，此 部分犯罪事證業臻明確，堪以認定，應依法論科。二、犯罪事實五部分（被告戊○○部分）
犯罪事實五部分，業據被告戊○○於警詢、偵查中、原審， 及本院準備程序時均坦承不諱，並有通訊監察譯文（見107 偵2728卷〈右上角編號七，下稱卷七〉第90至91頁）在卷（ 對話內容略謂：被告戊○○打電話給「阿清」。「阿清」要 其4點半到那邊，被告戊○○詢問「是4點半到那邊，還是4 點半到上面」，「阿清」回稱「是4點半到那邊」，被告戊 ○○表示「好，那我4點出發就好了，4點半到那邊」。被告 戊○○緊接再打電話給甲○○，要甲○○5、6點到被告戊○ ○處，其4點半到最上面，並詢問甲○○「你知道怎麼處理 了吧」，甲○○隨即表示「我先聯絡，我沒老師的電話」， 被告戊○○再表示「好啦，我叫老師打給你」）可憑。至公 訴意旨以員警在「班維慶」居所扣得之扁柏加工藝品金磚5 塊（見南投縣政府警察局集集分局投集警偵字第1070007495 號刑案偵查卷宗〈右上角編號三，下稱卷三〉第23、32至33 頁），即係被告戊○○、班維慶等人此次竊取之貴重木扁柏 ，然證人班維慶於警詢、偵查中均否認扣得之扁柏加工藝品 5塊為其所有（見卷三第4至5頁；107偵2809卷〈右上角編號
九，下稱卷九〉第12至13頁），則該扣案扁柏金磚究竟來源 為何？尚難認定。再被告戊○○亦供稱不知道此次竊取之林 木為何種林木，有用塑膠袋裝著，沒有聞到味道等語（見卷 七第140頁），是尚難遽認此次被告戊○○、班維慶等人竊 取之林木係起訴書所指之扁柏，並由班維慶將之加工為扣案 之扁柏藝品金磚5塊等情，是依罪證有疑，為有利於被告之 原則，僅能認定被告戊○○、班維慶等人係竊取非屬貴重木 之森林主產物林木5塊。至被告戊○○於本院行準備程序時 雖一度否認知悉班維慶請其搬運之物為木頭，因為他們都用 塑膠袋裝下來（見本院卷第218頁），然被告戊○○業已坦 承外勞請其從山上搬運物品下山者差不多有5次，每次車資 5,000元、1萬元不等（見本院卷第218頁），於本院告以其 與甲○○於107年4月26日相關譯文內容時，被告戊○○供稱 ：「外勞問我木頭之事，請我問看看有無人要買，我說我不 懂，我說幫你問問看，所以我才打電話給被告甲○○。當天 我有去載他們，他們東西是用塑膠袋裝著，他問我木頭之事 ，我才知道是木頭。但是什麼木頭我不知道。」（見本院卷 第225、226頁），於偵訊時並供稱：木頭是何樹種我不知道 但有香味（見卷七第140頁），於原審並具結證稱：在107年 4月26日前1、2天我有用LINE傳2塊檜木照片給甲○○，是外 勞請我幫忙問價錢，我才傳照片給甲○○問市場行情（見原 審卷二第376頁），顯然被告戊○○至少於107年4月26日之 際，業已清楚知悉外勞請其載運之物即為森林主產物，則其 於107年5月2日對於外勞再度請其載運之物亦為森林主產物 ，應屬知悉，此由其於偵查中坦稱：107年5月2日是「阿清 」
（即班維慶）叫我上山去載了5個外勞及5塊木頭等語（見卷 七第140頁）可明，卻於本院一度否認知悉載運為木頭，辯 稱不知載運何物云云，顯係要無可採。自仍應以被告戊○○ 於原審及本院準備程序時所為認罪之自白，認與事實相符， 堪予採信。故其此部分犯罪事證業臻明確，堪以認定，應依 法論科。
參、論罪科刑部分
一、按森林法第15條第3項規定「國有林產物之種類、處分方式 與條件、林產物採取、搬運、轉讓、繳費及其他應遵行事項 之處分規則，由中央主管機關定之」，行政院農業委員會因 之據以訂定發布「國有林林產物處分規則」，其第3條第1款 明定所謂主產物係指生立、枯損、倒伏之竹木及殘留之根株 、殘材而言。是森林主產物，並不以附著於其生長之土地， 仍為森林構成部分者為限，尚包括已與其所生長之土地分離
，而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘材等。至其與所生長土 地分離之原因，究係出於自然力或人為所造成，均非所問， 即便係他人盜伐後未運走之木材，既仍在管理機關之管領力 支配下，如予以竊取，仍屬竊取森林主產物（最高法院93年 台上字第860號判決要旨參照）。查本案行為地均在南投林 管處所管領之第98林班地內，牛樟、紅檜、扁柏經行政院農 業委員會於104年7月10日農林務字第1041741162號公告為森 林法第52條第4項所規定貴重之樹種，此有行政院農業委員 會公告在卷（見本院卷第329至330頁）可參。而本案屬於貴 重木之牛樟、扁柏、紅檜既仍在管理機關即南投林管處之管 領力支配下，自屬森林法所稱之森林主產物無訛。次按森林 法第50條、第52條係刑法第320條第1項、第321條之特別規 定，依特別法優於普通法或全部法（有森林法之加重條件時 ）優於部分法（無森林法之加重條件時）原則，前者應優先 於後者適用。
二、復按竊盜罪既遂與未遂之區別，應以所竊之物已否移入自己 權力支配之下為標準。若已將他人財物移歸自己所持，即應 成立竊盜既遂罪。至其後將已竊得之物遺棄逃逸，仍無妨於 該罪之成立。查被告庚○○如犯罪事實一所示之犯行，業已 於上開時、地，與「阿寶」等人竊取森林主產物扁柏7塊得 手，並各以背架將之揹下山，顯已將上開扁柏7塊移入自己 權力支配之下，僅因南投林管處水里工作站人員清查林班時 ，被告庚○○等人始將上開竊得之扁柏7塊棄置現場而逃逸 ，應已達既遂之程度，是核被告庚○○就犯罪事實一所為， 係犯森林法第52條第3項、第1項第4款之結夥2人以上竊取森 林主產物貴重木罪，並應依同條第3項規定加重其刑。又此 部分雖未扣得「阿寶」等人用以竊取扁柏之工具，然既可供 「阿寶」等人切鋸扁柏，衡情質地應屬堅硬，若持以行兇， 客觀上足對人之生命、身體、安全構成危險性，應屬兇器無 訛，從而此部分亦構成刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器 竊盜罪，惟基於前述之說明，應優先適用森林法論處罪責， 附此敘明。被告庚○○與「阿寶」等真實姓名年籍不詳之成 年越南籍勞工男子6人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔 ，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。至公訴意旨雖認被 告庚○○就此部分尚有森林法第52條第1項第6款之為搬運贓 物使用搬運造材之設備之加重要件。然被告庚○○與共犯係 各以背架將扁柏7塊揹下山，並未使用車輛、牲口等相類似 之搬運工具，業據被告庚○○供承在卷（見卷八第148至149 頁），且與查獲現場狀況相符，有南投林管處106年11月16 日投政字第1064110637號函（見106他1652卷〈右上角編號
五，下稱卷五〉第12頁）及查獲角材及背架照片（見原審卷 二第289至292頁）在卷可稽，足見被告庚○○與共犯使用背 架搬運，僅為使身體背負贓物離去時較為簡易輕鬆，並無礙 於其徒手竊取後靠人力搬運贓物之事實，此非有助益於其搬 移、運送贓物之行徑，自與為搬運贓物，使用搬運造材之設 備之加重條件不符，是公訴意旨此部分容有誤會，惟此僅係 刑法第52條第1項各款之加重條件認定，無涉起訴法條之變 更。
三、核被告庚○○就犯罪事實二、三、四所為，均係犯森林法第 50條第1項之竊取森林主產物罪。就犯罪事實四所示犯行， 被告庚○○係接續於107年3月9日至10日之密接時間，在同 一地點，竊取已遭切鋸之牛樟，侵害同一森林資源或保育法 益，各行為之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，以視為數個 舉動之接續施行，較為合理，為接續犯，僅論以包括之一罪 。起訴書雖未論及犯罪事實四被告庚○○竊取牛樟1塊（濕 重約37公斤）、牛樟3塊（重110公斤）及小支牛樟木5公斤 部分，惟該部分犯行與檢察官起訴經本院論罪之107年3月9 至10日竊取貴重木牛樟491公斤犯行部分有接續犯關係，已 如前述，自為起訴效力所及，應由本院併予審理。四、核被告戊○○就犯罪事實五所為，係犯森林法第52條第1項 第4款、第6款之結夥2人以上為搬運贓物、使用車輛竊取森 林主產物罪。被告戊○○與班維慶等真實姓名年籍不詳之成 年越南籍勞工男子5人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔 ，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。公訴意旨認被告戊 ○○此部分所為係犯森林法第52條第3項、第1項第4款、第6 款之結夥2人以上為搬運贓物、使用車輛竊取森林主產物貴 重木罪嫌，惟依現有事證並無從證明被告戊○○涉犯此部分 犯嫌，已如前述貳、二，惟起訴之基本社會事實仍屬同一， 起訴法條應予變更。又被告戊○○前①因竊盜案件，經原審 法院以98年度訴字第106號判決處有期徒刑8月（共4罪）、7 月（共2罪），應執行有期徒刑1年8月，嗣經臺灣高等法院 臺中分院以98年度上訴字第2103號判決駁回上訴而確定；② 因竊盜等案件，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）以99 年度易字第1183號判決處有期徒刑8月（共3罪）、7月（共2 罪）、2月（共2罪）、3月，應執行有期徒刑1年7月確定； ③因竊盜案件，經原審法院以99年度易字第338號判決處有 期徒刑9月確定；④因竊盜案件，經臺中地院以99年度易字 第3081號判決處有期徒刑8月、7月，應執行有期徒刑1年1月 確定；⑤因竊盜案件，經臺中地院以100年度易字第578號判 決處有期徒刑6月確定；⑥嗣上開①至⑤所示案件，經臺中
地院以100年度聲字第1633號裁定應執行有期徒刑5年確定， 於102年4月18日假釋出監付保護管束，104年2月22日假釋期 滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行完畢論等情，有其臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於受徒刑之執行完 畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯， 又考量被告戊○○有多項前科，經入監服刑許久而釋放後， 竟仍不知恪守法律，再犯本案結夥2人以上為搬運贓物、使 用車輛竊取森林主產物罪，可見被告戊○○欠缺自制力，刑 罰反應力較為薄弱，本案自非應量處最低法定刑，而無司法 院大法官釋字第775號解釋所謂罪刑不相當之情形，爰依刑 法第47條第1項之規定，加重其刑。
肆、本院之判斷
一、原審認被告庚○○、戊○○上開犯罪事證均明確，予以論罪 科刑，並以行為人之責任為基礎，審酌「被告庚○○、戊○ ○均罔顧自然生態維護之不易，各分別竊取犯罪事實所示之 貴重木、林木，對於國家財產及森林保育工作均造成相當程 度之損害；被告庚○○、戊○○均坦承犯行，犯罪後態度尚 屬良好，復衡酌其等之犯罪動機、目的、手段，暨其智識程 度、生活狀況」等一切情狀，分別量處如原審判決主文所示 之刑，併就附表二所示罰金刑部分，分別諭知如易服勞役之 折算標準。且就被告庚○○所犯如附表二所示部分定其應執 行刑，併就罰金刑部分諭知如易服勞役折算標準。暨認：「 ㈥另按森林法第52條第1項所載併科贓額倍數之罰金，其贓 額之計算，以原木山價為準，不以交易價格之市價為準（最 高法院81年度台上字第1758號判決意旨參照）。經查，犯罪 事實一遭竊取之森林主產物貴重木扁柏角材7塊，經查定之 林產物總市價為75萬6,000元，此有國有林產物價金查定書1 份（見原審二第283至292頁）在卷可稽，爰依森林法第52條 第3項規定，併科贓額11倍之罰金即831萬6,000元，罰金部 分並諭知如易服勞役之折算標準。再如上併科之罰金總額縱 以最高之折算標準即3,000元折算勞役1日，亦已逾1年之日 數，是自應依刑法第42條第5項前段規定，併諭知如易服勞 役，以罰金總額與1年之日數比例折算。至被告庚○○就犯 罪事實一至四即附表二所示併科罰金部分所定之應執行罰金 數額，以最高之折算標準即3,000元折算勞役1日，仍不免逾 越1年之日數，爰依照刑法第42條第5項規定，以罰金總額與 1年之日數比例折算。㈦又森林法第52條併科罰金之規定， 係以贓物之價額作為計算基數，而所謂之『贓額』係以『山 價』為準，而非市場之交易價格，已如前述，是倘無法確定 或估算贓額，法院即無法對併科罰金之數額為裁量。本件犯
罪事實五部分並未查獲贓物林木，致無從查定山價，亦無法 依刑法第38條之2第1項規定進行估算。本院既無從認定贓額 ，有罰金刑裁量權行使不能之情形，因此就被告戊○○此犯 行不併予宣告併科罰金。」「五、沒收…㈡犯罪事實一部分 ，被告庚○○等人竊得之扁柏7塊，業經南投林管處當場查 獲並銷燬，業據告訴代理人丙○○陳稱明確（院卷二第482 頁）；犯罪事實二被告庚○○竊得之紅檜5塊、牛樟2塊；犯 罪事實三被告庚○○竊得之紅檜1塊，均業已發還南投林管 處，均有贓物認領保管單（卷八第30、191頁）附卷可查， 均爰依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收。㈢犯罪事 實三部分，被告庚○○變賣該紅檜1塊之犯罪所得為2萬5,00 0元。犯罪事實四部分，證人林晉祿於偵查中證稱：107年3 月11日、12日的對話，我向被告庚○○買了4、500公斤的牛 樟木，最後我給被告庚○○4萬元等語（卷八第69頁）；被 告庚○○於警詢時供稱：這些譯文就是我107年3月12日賣給 林晉祿491公斤牛樟木，前面幾通就是聯絡隔天要拿4萬元給 我的事情，然後林晉祿叫他朋友來找我，把37公斤牛樟木載 走，我傍晚才去林晉祿工廠拿錢，是林晉祿父親拿錢給我、 37公斤牛樟木是附送的；此次115公斤牛樟木部分，一直沒 跟林晉祿拿到錢等語（卷八第171、173頁），是被告庚○○ 就犯罪事實四部分，僅實際取得犯罪所得4萬元，上開2萬 5,000元、4萬元乃被告庚○○本案違法行為所得變得之物， 且未扣案，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定 ，於其各該犯行項下諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。㈣犯罪事實五部分，被告戊 ○○於偵訊時供稱此次有取得5,000元報酬等語（卷七第140 頁），然於本院審理時供證沒有拿到報酬，是從其欠班維慶 的4萬元債務扣除云云（院卷二第389頁），本院審酌本案事 發已久，被告戊○○於本院審理時對於許多情節未能回答等 情，應以其先其於偵查中之供述較為可採，故認定被告戊○ ○有取得5,000元之報酬，而該5,000元犯罪所得並未扣案， 自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定於被告戊○○ 所犯之罪刑項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。㈤犯本條之罪者，其供犯罪所用、 犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否， 沒收之，森林法第52條第5項定有明文。查扣案之OPPO廠牌 行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚，院卷一第335 頁扣押物品清單編號3），為被告戊○○所有，且被告戊○ ○以之與『阿清』聯繫如犯罪事實五所示竊取森林主產物相 關事宜，業據被告戊○○供承在卷（院卷二第387至388頁）
，並有通訊監察譯文（卷七第90至91頁）在卷可憑，自應依 森林法第52條第5項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告 沒收。扣案如犯罪事實五所示之甲車，為被告戊○○所有， 並於犯罪事實五搬運贓物林木之用，業據其供稱在卷（卷七 第91、140頁；院卷二第369、第387至388頁），自應依森林 法第52條第5項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收 。又該扣案甲車，業經臺灣南投地方檢察署變價拍賣，應就 變價後之實際所得1萬8,000元予以沒收。㈥扣案之SHARP廠 牌行動電話1支、三星廠牌行動電話1支（各含門號00000000 00號SIM卡1枚，院卷一第335頁扣押物品清單編號1、2）， 雖為被告庚○○所有，然均無證據證明係本案犯罪事實一至 四部分竊取森林主產物貴重木犯行所用之聯絡工具，僅被告 庚○○如犯罪事實三、四所示竊得上開紅檜、牛樟後，銷售 贓物時所用，非與本案竊取森林主產物罪有直接關係，自無 從宣告沒收。至犯罪事實一所示之背架7個，雖係供該部分 竊取森林主產物貴重木所用之工具，然業經執行銷燬，業據 告訴人理人丙○○陳稱明確（院卷二第482頁），自無庸宣 告沒收。」經核所為認事用法均無不當，量刑、定刑亦均屬 妥適。
二、被告庚○○上訴意旨以：被告庚○○迭自警詢即坦承犯行，